داوری موردی و سازمانی

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی» و «داوری سازمانی» تقسیم می‌شود.

الف : داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[1]

چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید.

در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می‌نماید و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[2]

در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال 1976 تهیه شده و در سال 2010 مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[3]

در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

ب: داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک‌ها، مساعدت‌ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می‌کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می‌نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می‌شود. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان‌های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین بر خلاف آن توافق نکرده باشند، مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است. این مواعد کمک خواهد کرد که دعوی در مدت مناسبی حل و فصل شود و سرعت در رسیدگی تامین گردد.[4]

سازمان‌های داوری نباید در نحوه رسیدگی و هدایت دعاوی با مجتمع قضایی مقایسه شوند. مجتمع قضایی از تعدادی شعب تشکیل شده است که هر کدام از آن‌ها دارای قضات مشخص هستند. زمانی که اختلاف در یک مجتمع قضایی مطرح می‌شود، رئیس مجتمع قضایی پرونده را به شعبه‌ای ارجاع می‌دهد. سازمان‌های داوری از تعدادی شعبه با داوری مشخص تشکیل نشده که دبیر سازمان مزبور اختلاف مرجوعه را به یکی از شعب احاله نماید. سازمان‌های داوری نه تنها خود به دعوی رسیدگی نمی‌کنند، بلکه هیچ شعبه از قبل تاسیس شده‌ای نیز وجود ندارد که دعوی به آن ارجاع شود. در بند (2) ماده 1 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صراحتاً قید شده است که سازمان خود به دعوی رسیدگی نمی‌کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق مدیریت می‌نماید.

متعاقب ارجاع اختلاف به سازمان داوری، تحت نظارت و مدیریت آن سازمان، یک دیوان داوری برای رسیدگی به آن اختلاف تشکیل خواهد شد. دیوان داوری مزبور وظیفه رسیدگی و حل و فصل اختلاف را تحت نظارت و کنترل سازمان داوری به عهده می‌گیرد. دیوان داوری مزبور همانند دیوان داوری در داوری موردی پس از رسیدگی منحل می‌شود.[5]

یکی از امتیازات سازمان‌های داوری داشتن آیین رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می‌گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می‌دهند می‌پذیرند که اختلاف آن‌ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلافات خود را به سازمان داوری منطقه‌ای تهران ارجاع کنند، توصیه شده که شرط زیر را در قرارداد خود درج نمایند:

• طرفین می‌کوشند تمامی اختلافات ناشی راجع به این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه و با حسن نیت حل و فصل نمایند.
• در صورتی که اختلاف مزبور طی مدت سی (30) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی از سوی یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند 1 فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهایی از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز داوری تهران حل و فصل خواهد شد.

یا کسانی که تمایل دارند اختلاف خود را به اتاق بازرگانی بین‌المللی ارجاع کنند، کلیه اختلافات ناشی از یا در ارتباط با این قرارداد، نهایتاً بر اساس قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به وسیله یک یا چند نفر داور که طبق قواعد مذکور منصوب می‌شوند، حل و فصل خواهد شد.

سازمان‌های داوری علاوه بر داشتن آیین رسیدگی از تجربه و دانش لازم جهت بهره مندی از داوران متخصص و هدایت روند داوری برخوردارند بنابراین طرفین می‌توانند از این دانش و تخصص استفاده کنند. در فقدان چنین سازمانی، طرفین باید ضمن توافق بر آیین رسیدگی، هدایت و روند داوری را نیز کنترل کنند که ممکن است برای افراد معمولی مشکل باشد. گاهی این وظایف به داوران محول می‌شود که در این صورت نیز کنترل آن با مشکلاتی روبرو است. بنابراین زمانی که افراد از تخصص و تجربه کافی در امر داوری برخوردار نیستند، بهتر است از سازمان‌های داوری کمک گرفته شود که در این زمینه صاحب تجربه و دانش هستند.

سازمان‌های داوری بدون اینکه از جهت ماهوی وارد رای صادره از سوی داوران شوند، بر مسائل شکلی صدور رای و کنترل کیفی آن نظارت دارند. آن‌ها اطلاع دارند که رای داوری باید حاوی چه شرایطی باشد که در کشور محل اجرا مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. هر چه سازمان داوری مورد نظر از حسن شهرت و سابقه بهتری برخوردار باشد، رای داوری با سهولت و سرعت بیشتری مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرند زیرا اطمینان وجود دارد که کنترل و نظارت کیفی لازم بر روند داوری و صدور رای اعمال شده است.[6]

از آنجا که تغییر مقررات سازمان داوری می‌تواند به نحوه مدیریت و نظارت سازمان بر فرایند داوری آسیب بزند و یا آن را مختل نماید، در داوری سازمانی طرفین باید اصولاً به آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشند و به جز در موارد مشخص حق تغییر آن مقررات را ندارند. در حالی که در داوری موردی، طرفین آزادی کامل دارند که نحوه رسیدگی و مقررات ناظر به فرایند داوری را به تمایل خود تنظیم کنند و از این جهت داوری موردی از انعطاف بیشتری برخوردار است.

در بسیاری از سازمان‌های داوری، حق‌الزحمه داورها و نحوه وصل آن به سازمان محول شده است و بنابراین داوران خود شخصاً در این مسائل دخیل نمی‌شوند. این امر به داوران کمک می‌کند که بر نحوه حل و فصل اختلاف تمرکز کنند بدون اینکه درگیر مسائل شخصی شوند. نگرانی‌ای که معمولاً در مورد داوری‌های سازمانی مطرح می‌شود، هزینه اضافی است که سازمان برای مدیریت و کنترل خود مطالبه می‌کند. این هزینه علاوه بر مخارجی است که طرفین دعوی برای حق‌الزحمه داوران، مشاورین حقوقی، کارشناسان و سایر هزینه‌های مربوط از قبیل هزینه‌های مسافرت، ترجمه اسناد و حق‌الزحمه شهود، تحمل می‌کنند.[7] هزینه سازمان داوری بعضاً درصدی از مبلغ مورد اختلاف است که در صورت سنگین بودن مبلغ مورد اختلاف، هزینه مراجعه به سازمان خیلی قابل توجه خواهد شد. 

2-1-3-3- داوری اختیاری و اجباری

ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند. همان طور که در فصل سوم به طور مفصل بیان خواهد شد، داوری متکی به موافقت نامه داوری است و چنانچه موضوعی خارج از حدود موافقت نامه داوری مورد رسیدگی داوران قرار گیرد، قابل ابطال است. همچنین به استناد اصل نسبی بودن آثار قراردادها، موافقت نامه داوری تنها بین طرفین آن لازم الاتباع است و نسبت به اشخاص ثالث الزام آور نیست.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[8]

هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

-1-3-1- داوری داخلی و بین‌المللی(خارجی)

یکی از تقسیم بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها از جمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد 454 تا 501 «قانون آیین دادرسی مدنی» می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 خواهد بود.

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوقی ملی است. در حالی که در داوری خارجی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبانها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.[1]

بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین‌المللی تفاوت‌های جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوری‌های داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می‌شود، در حالی که در داوری‌های بین‌المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی‌گردد. حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین‌المللی از نقطه نظر «کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک)» حایز اهمیت است.

در کشورهایی که دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری داخلی و بین‌المللی آن‌ها حاکم است، معیارهای متفاوتی را برای تمییز بین داوری داخلی و بین‌المللی مقرر کرده‌اند. تقریباً تمام نظام‌های ملی حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند که اگر در داوری عنصر خارجی وجود نداشته باشد، مثل اینکه تابعیت یا اقامتگاه طرفین، تابعیت داورها، موضوع اختلاف، محل داوری ، قانون حاکم، و امثال آن هم متعلق به کشور واحدی باشند، داوری مزبور داخلی محسوب می‌شود. اما هرگاه در داوری حداقل یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، کشورها اختلاف نظر دارند که آیا وجود آن عنصر خارجی برای بین‌المللی شدن داوری کفایت می‌کند.[2]

برخی از نظام‌های ملی اختلاف اقامتگاه یا محل تجاری طرفین را ملاک «بین‌المللی» قلمداد کرده‌اند در حالی که برخی دیگر به بین‌المللی بودن رابطه حقوقی بین طرفین توجه نموده‌اند و چنانچه رابطه مزبور بین‌المللی باشد، داوری اختلافات ناشی از آن رابطه را نیز «بین‌المللی» می‌دانند. طبق ماده 176 قانون بین‌الملل خصوصی سوئیس، داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شود که در زمان انعقاد موافقت نامه داوری حداقل اقامتگاه یا محل سکونت معمول یکی از طرفین خارج از سوئیس باشد. در برخی از کشورها، مثل بلغارستان، هر دو ملاک قبول شده است. به موجب بند (2) ماده 1 قانون راجع به داوری تجاری بین‌المللی بلغارستان، قانون مزبور زمانی قابل اعمال است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین‌المللی باشد یا اینکه حداقل اقامتگاه یا محل سکونت یکی از طرفین داوری خارج از بلغارستان باشد.[3]

در قانون نمونه داوری آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین‌المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند (3) ماده 1 قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر به «بین‌المللی» شدن داوری منجر خواهد شد:

1. در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (4) ماده 1 قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.
2. چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.
3. اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.
4. در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[4]

با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده 1 قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

در این بند، صراحتاً «بین‌المللی» بودن داوری را به اختلاف تابعیت طرفین موکول کرده است که چنانچه در زمان توافق بر داوری، یکی از طرفین داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد، داوری مزبور «بین‌المللی» محسوب می‌شود. به نظر نمی‌رسد که اختلاف تابعیت معیار مناسبی برای تشخیص «بین‌المللی» بودن داوری باشد. بسیاری از تبعه ایران در کشورهای دیگر به خصوص در حوزه خلیج فارس به امر تجارت مشغولند که در بسیاری از موارد با تجار مستقر در ایران معامله می‌کنند و به هیچ عنوان نمی‌توان داوری بین آن‌ها را داخلی تلقی کرد. ثانیاً ، تجار کشورهای دیگر مثل افغانستان که در ایران به کسب و کار مشغول هستند، چنانچه قرارداد داوری منعقد نمایند، داوری آن‌ها بین‌المللی تلقی می‌شود چون تابعیت آن‌ها متفاوت است. ثالثاً، ملاک تابعیت اصولاً برای اشخاص حقیقی بیشتر کاربرد دارد که جنبه سیاسی تعلق یک فرد به یک کشور را بیان می‌کند. در حالی که در تجارت بین‌الملل عمده فعالیت‌های تجاری از سوی شرکت‌ها و اشخاص حقوقی انجام می‌شود که سخن از تابعیت آن‌ها خیلی مربوط نیست. در مورد اشخاص حقوقی بیشتر محل تجاری یا اقامتگاه آن‌ها ملاک عمل است و حتی اگر ملاک تابعیت آن‌ها نیز محل ثبت آن‌ها باشد، ممکن است شرکتی در کشوری ثبت شود و عمده فعالیت‌های تجاری خود را در کشور دیگری متمرکز کند. شایان ذکر است که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز برای تشخیص بین‌المللی بودن بیع، ملاک تابعیت کنار گذاشته شده و ملاک‌های محل تجاری انتخاب شده است.[5]

به موجب بند (1) ماده 36 قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست». بنابراین، هر داوری که در کشور ایران واقع می‌شود، داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آیین دادرسی مدنی قرار خواهد داشت، مگر بین‌المللی بودن آن به موجب قانون داوری تجاری بین‌المللی ثابت شود.

در برخی از موارد «داوری داخلی» در مقابل «داوری خارجی» به کار می‌رود.[6] در این معنا، کلیه داوری‌هایی که مقر آن در کشور معینی مثل ایران است، از نظر آن کشور داخلی تلقی می‌شود، اعم از اینکه داوری‌های مزبور واجد عنصر بین‌المللی باشد یا نه. بر همین منوال کلیه داوری‌هایی که مقر آن در خارج از کشور معینی باشد، از نظر آن کشور داوری خارجی محسوب می‌گردند چه عنصر بین‌المللی در آن باشد یا نباشد.

تقسیم بندی اخیر از جهت اجرای کنوانسیون نیویورک نیز واجد اهمیت است. هر چند کنوانسیون ناظر به کلیه آرای داوری بین‌المللی است، اعم از اینکه در داخل یا خارج صادر شده باشد، در بند (3) ماده 1 کنوانسیون به کشورها اجازه داده شده که در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها نسبت به آرای داوری صادره در یک کشور متعاهد می‌پذیرند و یا به صورت کلی . در صورت اول آرای صادره در کشور محل شناسایی و اجرا از حیطه شمول کنوانسیون خارج می‌شود و فقط رای داوری باید خارجی باشد.[7]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 مفهوم شناسی داوری

برای درک صحیح از داوری ضروری است ابتدا مفهوم داوری و ویژگی‌های آن بررسی شود. هر چند ارائه یک تعریف جامع و مانع از داوری به سختی امکان پذیر است، ارائه تعریفی که بتواند موضوع را به طور کلی بیان کند و مفهوم آن را نشان دهد، اصطلاحی آن به عنوان یک روش حل و فصل اختلاف بیان می‌گردد. در ادامه ویژگی‌های داوری که آن را از سایر روش‌های حل و فصل اختلاف بیان می‌کند ، تشریح می‌گردد.

2-1-1- تعریف داوری

«داوری» در لغت به معنای قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم است. گفته شده که داور در اصل دادور بوده، به معنای صاحب داد که برای آسانی تکلم دال دوم آن حذف شده است.[1] داور کسی است که درباره موضوعی که به او ارجاع شده قضاوت می‌کند و در مورد اینکه حق با چه کسی است، اظهار نظر می‌نماید. [2]

 یکی از صفات خداوند «داور»  بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اَعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند.

داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. مطابق تعریفی که در سال 1899 در کنفرانسی با حضور نمایندگان 44 کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف شده است: «حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».[3]

برخی از حقوق‌دانان داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند.[4]

در حالی که برخی دیگر، با تعریف طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با استفاده از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.»[5]در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوی یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ها، به جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اِعمال قانون اختلاف را حل و فصل کنند به نحوی که تصمیم آن‌ها لازم‌الاجرا باشد».[6]

در بند (الف) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ، داوری بدین ترتیب تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی».

صرف نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضاوتی رسیدگی در داوری توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود در حالی که میانجی بدون صدور رای به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رای و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند. به هر حال هر تعریفی از داوری – مثل سایر تعریف‌ها – از نظر جامع و مانع بودن قابل انتقاد خواهد بود؛ شاید به این دلیل که در اکثر قوانین ملی، داوری تعریف نشده است. به همین ترتیب در «قانون نمونه داوری آنسیترال» نیز تعریفی از داوری ارائه نشده است.

به هر حال برای بیان مفهوم کلی از داوری، آن را می‌توان چنین تعریف کرد: «داوری فرایندی است که به موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».[7] از آنجا که ارائه یک تعریف جامع و مانع برای داوری با دشواری همراه است، بیان ویژگی‌های داوری که آن را از دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف جدا می‌کند به درک صحیح از داوری کمک می‌کند.

2-1-2- ویژگی‌های داوری

اولین ویژگی داوری اتکای آن به قراردادی است که طرفین اختلاف به موجب آن به داورها اختیار می‌دهند که به اختلاف آن‌ها رسیدگی کنند. در صورت فقدان چنین قراردادی، داورها حق دخالت و صدور رای ندارند. این ویژگی، داوری را از رسیدگی قضایی در دادگاه جدا می‌کند. صلاحیت دادگاه‌ها به موجب قانون مقرر شده است. کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می‌نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه به آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند. در این سیستم قضایی، قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می‌شوند و روند رسیدگی نیز مطابق با قوانین آیین دادرسی انجام می‌شود. بنابراین، بر خلاف داوری، مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست.[8]

دومین ویژگی داوری این است که داورها از طریق صدور رای اختلاف را حل و فصل می‌کنند و ضرورتی ندارد که توافق طرفین را جلب کنند. به عبارت دیگر داورها همانند دادرس‌ها به صورت قضایی به دعوا رسیدگی و رای صادر می‌کنند و منتظر توافق طرفین نمی‌مانند. در حالی که در سازش و میانجیگری، اختلاف موجود بین طرفین از طریق دخالت و پادرمیانی میانجی حل و فصل می‌شود، اما میانجی حق صدور رای ندارد و در نتیجه موفقیت میانجیگری منوط به حصول توافق بین طرفین است. خصوصیتی که داوری را از «شیوه‌های جایگزین حل اختلافات» جدا می‌کند، قدرت و صلاحیت داوران در قضاوت و صدور رای است که رای مزبور می‌تواند بر خلاف نظر یکی از طرفین یا هر دو باشد.[9]

ویژگی سوم داوری این است که رای صادره از سوی داوران باید مستند به اصول و مبانی حقوقی صادر شود. داوران نمی‌توانند بدون توجه به قوانین و مقررات قابل اعمال بر اختلاف و قرارداد موجود بین طرفین، رای صادر نمایند. رای آن‌ها باید دارای توجی و مستندات حقوقی باشد. بنابراین، داورها نمی‌توانند پا از ضوابط حقوقی بیرون گذاشته و بر اساس عدل و انصاف و یا کدخدامنشانه رای صادر نمایند. البته چون داوری یک رسیدگی خصوصی است، ممکن است طرفین صراحتاً به داورها این اجازه را داده باشند که دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کنند.[10]

نهایی و الزام آور بودن رأی صادره از سوی داورها ویژگی چهارم داوری است. ارجاع اختلاف به داوری به این معناست که طرفین تمایل دارند که اختلاف خود را به صورت نهایی و قطعی از طریق داورها حل و فصل نمایند. آن‌ها بنا نیست که مجدداً به دادگاه یا مرجع حل و فصل دیگری مراجعه کنند و اختلاف خود را نهایتاً در آنجاها حل و فصل نمایند. آن‌ها از طریق قرارداد و توافق، به رای داوری اعتبار و الزام می‌بخشند و اختلاف ارجاعی را از حیطه رسیدگی دادگاه‌ها خارج می‌نمایند. آن‌ها حتی نمی‌خواهند که دادگاه‌ها مرجع تجدیدنظر و پژوهش از آرای داوری محسوب شوند. 

2-1-3- انواع داوری

داوری را می‌توان از جهات متعددی دسته بندی کرد. در این گفتار چهار نوع تقسیم بندی از داوری بررسی می‌شود: داوری داخلی و بین الملی؛ داوری موردی و سازمانی؛ داوری اختیاری و اجباری؛ و داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی). شایان ذکر کرد که یک نوع داوری – مثل داوری داخلی – ممکن است به صورت موردی یا سازمانی انجام شود یا به صورت اختیاری یا اجباری باشد یا صورت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

گفتار سوم: عين تعهد

هر تعهدی عناصری دارد که عبارتند از:

1- رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله 2- وجود دین (جنبه منفی تعهد) 3- وجود طلب ( جنبه مثبت تعهد) 4- وجود حق برای مطالبه متعهدله 5- ضمانت اجرای تعهدات 6- متعلق موضوع تعهدات (انتقال، فعل، ترک فعل) 7- معین بودن طرفین تعهدات 8- متفاوت بودن طرفین تعهدات. بر اساس موضوع، تعهدات به مالی و غیر مالی تقسیم می شود.براساس منبع،تعهدات به قراردادی و غیر قراردادی (الزامات خارج از قرارداد) یا ضمانت قهری تقسیم می شود. در تعهدات قراردادی بر اساس توافق طرفین بوده و دارای اثر قانونی اند.

در تعهدات ، همان چيزي كه طرفين به آن توافق كرده اند همان مطالبه مي شود . متعهد له نبايد بيشتر از آن را بخواهد و متعهد نبايد كمتر از آن را به جا آورد . هر چه در قرارداد ذكر شده ، همان بايد تأديه شود . در صورت وجود چند دين ، دقيقاً مشخص شود كه تاديه صورت گرفته ، متعلق به كدام دين از ديون او مي باشد . در مورد عين تعهد ، عموماً‌ تسليم و انتقال مال ، فعل و ترك فعل مطرح است . در اين صورت بايد آن چه كه مورد تعهد واقع شده ، همان پرداخت ، انجام و تاديه شود و مورد تعهد تمام آن به متعهد له پرداخت شود ، قابل تجزيه نمي باشد . در مورد ديون متعدد بايد تصريح شود ، تاديه از كدام دين انجام مي شود و آن چه كه در تعهد واقع شده ، همان پرداخت و تاديه شود که منظور اراده طرفين ، توافق ، تعهد و قرارداد مي باشد . در قانون مدني ماده 275 بيان مي دارد : (( متعهد له را نمي توان مجبور نمود كه چيز ديگري به غير از آن چه كه موضوع تعهد مي باشد ، قبول كند، اگر چه قيمتاً يا معادل موضوع تعهد مذكور باشد . )) آن چه موضوع تعهد است و تاديه مي گردد از نظر جنس و مقدار مطابقت داشته باشد که مستلزم ضرر به متعهدله در كمي مقدار مي باشد و در وصف هم مطابق باشد . همان وصفي كه در تعهد ذكر شده همان تحويل شود . برخي جنس بهتر را براي متعهد له قابل قبول دانسته اند، برخي حق رد آن را براي او پذيرفته اند . معذلك بايد جنس ذكر شده تحويل شود . در مورد جنس مرغوب تر و بهتر آيت الله خويي مي فرمايد : (( در صورتي كه عين تعهد براي خارج نمودن پست تر باشد ، قبول نوع مرغوب تر بر متعهد له واجب است، اما اگر براي خارج نمودن افراد و مصاديق ديگر باشد ، حق رد وجود دارد )).[1] نظرات ديگر حق رد را در هر حال براي متعهد له قابل قبول دانسته اند .[2] در فعل و ترك فعل ، در صورتي كه در قرارداد بر متعهد شرط شده باشد كه خودش شخصاً مورد فعل را انجام دهد در اين مورد انجام تعهد با انجام توسط خود شخص محقق مي شود ، مگر در صورتي كه اين چنين شرطي نباشد ، كه توسط هر شخصي كه انجام شود كفايت مي كند و مورد تعهد كاملاً پرداخت و انجام شود، قابليت تجزيه ندارد . هيچ كدام از طرفين چنين حقي را ندارند و اجبار و الزام به اين امر نبايد بشوند، اين امر باعث ضرر به متعهد له مي شود . در اين خصوص ماده 277 قانون مدني بيان مي دارد : (( متعهد نمي تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتي از تعهد نمايد .)) در ادامه ماده استثنا مي گويد (( … ولي حاكم مي تواند … مهلتي عادله و يا قراري بر اقساط قرار دهد . )) و در مورد تهاتر به نسبت دين استثنا وجود دارد . در مورد ورثه كه هر كدام به نسبت سهم خود از دين بر مي دارند، اين گونه مي باشد و در مورد پرداخت از سوي ورثه به همين صورت مي باشد . شخصي كه ديون متعددي دارد مشخص نمايد كه بابت كدام دين تاديه صورت گرفته است و در صورت اختلاف سخن او در تاديه صورت گرفته شده ، مورد قبول است . نظرات ديگري در مورد تاديه دين وجود دارد كه نظر شخص مديون را مورد قبول نمي دانند . شهيد ثاني به اين مورد پرداخته و مورد قبول حقوقدانان واقع شده است . (( … و ان اطلق و لم يسم احدها لفظا لكن قصده ، فتحنا لفافي القصد … حلف الدافع علي ما ادعي قصد لان الاعتبار بقصد و هو اعلم به ))[3]

گفتار چهارم : عقد یا ایقاع بودن اجرای تعهدات

در اين گفتار به اين مورد پرداخته مي شود كه اجراي تعهدات را عقد بدانيم يا ايقاع ، يا هيچكدام از اين دو مورد نمي باشد و ماهيتي منحصر به فرد دارد، در اين مورد نظرات مختلفي ابراز گرديده است .

بند اول: نظرات

 برخي از اساتيد حقوق مانند دكتر حسن احمدي جشفقاني معتقدند كه اجراي تعهدات جزء عقود محسوب مي شود[4]، بر اين اساس با انجام تعهد و انتقال تعهد به متعهد له و قبول متعهد له ، ايجاب و قبول صورت مي گيرد . دليل ديگر ماده 275 ق.م ، مي گويد : (( متعهد له را نمي توان مجبور كرد چيز ديگري به جز آن چه كه مورد تعهد مي باشد ، قبول كند … )) يعني قبول متعهد له لازم است و مي شود از قبول امتناع نمايد . ماده 269 ق.م بيان مي دارد : (( وفاي به تعهدات وقتي محقق مي شود كه متعهد چيزي را كه مي دهد مالك يا مأذون باشداز طرف مالك و اهليت داشته باشد )) اين مورد در عقود، جاري مي باشد . اكراه و ساير مواردي كه به اراده خلل وارد مينمايد ، در تعهدات ، طرفين بايد فاقد آن باشند، در غير اين صورت تعهد باطل خواهد بود . نظر ديگري كه در اين مورد مطرح شده، اين است كه : اجراي تعهدات عملي واجب است و متعهد بايد آن را ادا نمايد، در غير اين صورت اجبار مي شود . برخي از فقها و حقوقدانان اين نظر را مورد قبول قرار داده اند كه نه عقد و نه ايقاع و جزء اعمال واجب است . ماده 237 قانون مدني بيان مي دارد : (( … در صورت تخلف ، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نمايد و تقاضاي اجبار متعهد را به وفاي شرط بنمايد . )) برخي از حقوقدانان ازجمله دكتر كاتوزيان معتقدند كه : اجراي تعهدات از وقايع حقوقي اند و نه اعمال حقوقي ، به اين دليل كه اهليت در اجراي تعهدات بي تاثير است و متعهد اجبار مي شود .[5] نظر ديگر، اجراي تعهدات ايقاع و از نوع ايقاع لازم مي باشد . مبناي تعهد اراده متعهد به ايفاي تعهد و اراده متعهد له و قبول او در تعهد لازم نمي باشد . در صورتي كه براي اداي دين مهلتي مقرر نشود ، در هر زمان متعهد مي تواند ايفاي تعهد نمايد و قبول متعهدله در آن لازم نيست . ولي با پرداخت قابل باز پس گيري مجدد از سوي متعهد نمي باشد . در تبديل تعهد به چيز ديگري همان ايفا مي شود كه مورد تعهد جديد واقع شده است . هر چند مورد قبلي موجود باشد ، همان تعهد جديد ايفا مي شود .[6] درموردي كه از مال ميت به فروش مي رسد و اداي ديون او صورت مي گيرد ، به دليل غبن اگر مشتري آن را فسخ نمايد ، در اين صورت بايد از ساير اموال ثمن رد شود و حق استرداد مبالغي كه جهت ديون پرداخت شده ندارد .[7] در نظريه مختلط اجراي تعهدات تنها به يك شيوه از شيوه هاي گفته شده امكان پذير نمي باشد ، از راه هاي متعدد و مختلفي امكان دارد . گاهي دو يا چند نظر با همديگر وجود دارد و  تنها يك شيوه و روش براي آن وجود ندارد، مثلاً : قهراً يا به اختيار ، تبديل تعهد و … اجراي تعهدات را برخي از حقوقدانان داراي مصاديق متعدد و متنوع مي دانند، بعنوان مثال : وصيت ، وصيت عهدي حالت ايقاع دارد، تمليكي را برخي عقد و برخي ايقاع مي دانند[8] .

بند دوم: نقد و بررسي نظرات  

در مورد نظريه اول كه تعهد را نوعي عقد مي داند، در تعهدات حالت الزام و اجبار وجود دارد . عقود رضايت و اختيار هست و طرفين با رضايت و اراده ، اقدام به انعقاد عقد مي نمايند، فقها به اين امر اذعان دارند . در فقه فردي در موضوعي داراي اختيار مي دانيم كه در ترك و انجام آن آزاد باشد، فرد فاقد اين اختيار ، مختار نمي باشد . [9] براي متعهد در انجام تعهد اختيار وجود ندارد . ماده 278 ق.م مقرر مي دارد : (( اگر موضوع تعهد عين معين باشد ، تسليم آن به صاحبش در وضعيتي كه حين تسليم دارد ، موجب برائت شخص متعهد مي گردد ، اگر چه داراي كسر و نقصان باشد، مشروط بر اين كه كسر و نقصان از تعدي و تفريط متعهد ناشي نشده باشد .)) مواد 717 و 720 قانون مدني رضايت را شرط اجراي تعهدات نمي داند[10] .

نظريه دوم، اجراي تعهد عمل واجب : در وجوب، مكلف بايد امري كه به آن تصريح شده به جا آورد و  چنانچه به جا نياورد، عقوبت براي او در نظر گرفته شده است، ولي نمي شود كسي او را اجبار و الزام به آن نمايد، اما در تعهدات اين الزام و اجبار وجود دارد . در فقه، احكام آن در مورد تعهدات با واجبات متفاوت است .

نظريه سوم، ايقاع لازم : لفظ لازم درايقاع لازم نامانوس است و در فقه ايقاع غير لازم نداريم . با وجود اجبار در تعهدات نمي شود آن را ايقاع دانست . ايقاع به صرف اراده و اختيار يك طرف محقق مي شود و در صورت اجرا ، مديون بري است . ولي در تعهدات اختيار نيست و درصورت استنكاف اجبار وجود دارد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

نظريه چهارم، نظريه مختلط : چنانچه اراده يك نفر در تعهدات دخيل باشد ايقاع ، در صورت نياز به اراده طرفين و ابراز آن جزء عقود است . در غير ارادي جزء وقايع حقوقي و ارادي بودن آن را در زمره اعمال حقوقي قرار مي دهد . مي توان اين گونه بيان نمود كه نمي شود دو يا چند امر متضاد را با هم جمع نمود و نظريه مختلط را ابراز كرد و بايد تعيين تكليف در اين خصوص بشود .

 بند سوم:جمع بندي

عقد بيع ، در ماده 338 قانون مدني ايران تمليك عين به عوض معلوم از آن نام برده شده است . در قانون بيع انگليس 1979 ، قرارداد بيع كالا اين گونه تعريف شده است : (( قراردادي كه بايع مالكيت كالا را به ازاي عوضي كه ثمن نام دارد به مشتري منتقل يا توافق بر انتقال آن نمايد .)) در كشور ما در اجراي تعهدات قراردادي ، نظريه بيع بودن اجراي تعهدات قراردادي داراي طرفداراني مي باشد و زمينه طرح آن در فقه اماميه وجود داشته است . برخي از حقوقدانان ايران ، اجراي قرارداد را به عقد معاوضه تحليل نموده اند . برخي از حقوقدانان از جمله دكتر شهيدي ، نه آن را بيع ، نه معاوضه و نه چيز ديگر از اين قبيل مي دانند و آن را فقط قرارداد و عقد كه بر اساس ماده 10 قانون مدني الزام آور است مي داند . در بين حقوقدانان كشورهاي خارجي ، اين تفكر كه اجراي تعهدات معاوضه است ، وجود دارد . در كشور ما در صورتي كه طرفين قصد معاوضه بنمايند ، برخي حقوقدانان آن را قبول دارند .

در اجراي تعهدات كه به وسيله اداي غير مورد تعهد است، مطرح و دليل چنين تفكري را مي توان به دليل مشابهت در بدل مورد تعهد با عقد معاوضه دانست . دكتر شهيدي در ايفاء تعهدات ، در انتقال حق يا مال آن را عمل حقوقي يك طرفه ، در غير اين صورت واقعه حقوقي مي داند . دكتر امامي ميان مورد تعهد كلي و جزئي تفاوت قائل شده اند، ماهيت ايفاء تعهدات را در كلي به دو اراده انشايي لازم مي داند ، در جزئي مسكوت گذاشته اند، اين سكوت را مي شود حمل بر واقعه حقوقي ، يا ايقاع دانستن وفاي به عهد در اين مورد دانست . اجراي تعهدات را نمي شود عمل حقوقي دانست ، به اين دلايل 1- در عمل حقوقي الزام و اجبار وجود ندارد 2- قصد و اراده معاملي در طرفين در اجراي تعهدات وجود ندارد . حقوقدانان كشورهاي ديگر و فقهاي اسلامي بر اين امر اذعان دارند كه عمل حقوقي نمي باشد . حقوقدانان ايراني نظراتي در مورد واقعه حقوقي بودن اجراي تعهدات ارائه و آن را مورد قبول قرار داده اند . دكتر كاتوزيان اجراي تعهدات را ناشي از حكم قانون دانسته اند . دكتر شهيدي، در مورد تعهدات و قراردادهايي كه موضوع معامله جزئي و معين باشد ، آن را واقعه حقوقي دانسته اند . برخي از حقوقدانان كشورهاي خارجي رضاي مديون و طلبكار را در اجراي تعهدات و قراردادها لازم ندانسته اند و آن را مستلزم دستور قوانين مي دانند . در اجراي عين تعهدات اختيار، و يا اجبار و الزام ، عين يا بدل در اجرا ، ذينفع و ثالث بودن ، توافق و رضايت و كراهت و … هيچكدام در ماهيت اجراي تعهدات نقش ندارند . علي اي حال ماهيت و طبيعت اجراي تعهدات را مي شود اين گونه بيان نمود كه واقعه حقوقي مي باشد . ماهيت اجراي تعهدات واحد و يكي است، در نظرات برخي از حقوقدانان كه در كلي و جزئي بودن ، عين و بدل بودن ، انتقال حق و مالكيت ، تسليم مال ، فعل و ترك فعل ، كه سبب اختلاف نظرهايي مي باشد ، به دليل تفاوت در اجراست و داخل در ماهيت تعهدات و قراردادها نمي شود و ماهيت آن امري واحد مي باشد به دليل اينكه بدون قصد انشا در مواردي امكان اجرا وجود دارد و قصد از عناصر سازنده و اساسي در ماهيت تعهدات نمي باشد، مع ذلك ماهيت همان واقعه حقوقي مي باشد .

 با بررسي نظرات گفته شده و نقدهاي آن ، نتيجه اين مي شود كه: متعهد در اجراي تعهد فاقد اراده مي باشد و اراده او در اين امر بي تاثير است ، پس واقعه حقوقي است . حالت الزام و اجبار در اجرای تعهدات وجود دارد، تعهد و اجراي آن واقعه حقوقي است و متعهد چاره اي جز اجراي آن ندارد . ولي مصاديق اجراي تعهد مسلماً‌متنوع و مختلف مي باشد كه شامل: فعل ، ترك فعل ، ايقاع در اجراي تعهد توسط ثالث ، يا عمل حقوقي مي گردد .

گفتار پنجم : مباني اجراي تعهدات

 حقوقي كه به اشخاص تعلق مي گيرند به مالي و غير مالي تقسيم مي شوند . حقوق مالي حقوقي كه قابليت مقوم شدن به پول رايج كشور را دارد و جزء دارايي هر فرد است . حقوق غير مالي قابل تقويم به پول نيست و فاقد قابليت داد و ستد است . امكان دارد در برخي موارد حق مالي و غير مالي با همديگر جمع گردند . در تعهدات ، فرد مي تواند موضوع تعهد را از اموال متعهد بردارد ، يا اين كه از طريق خود متعهد ، توسط او حق خود را استيفا نمايد . در نتيجه گاهي تنها با متعهد له و موضوع تعهد سر و كار داريم ، وجود متعهد در اين موارد ضروري نمي باشد و عموماً شامل حقوق عيني اين امر مي گردد . گاهي نياز به متعهدله ، موضوع تعهد و متعهد مي باشد . بدون وجود متعهد و الزام او توسط دادگاه در مواردي انجام تعهد ميسر نمي باشد در گذشته حقوق عيني و ديني با هم تفاوت داشتند . حقوق عيني در اجرا امتيازهاي بيشتري داشت و اثراتي بر آن مترتب بود . اكنون اختلاط پيدا نمودند و عناوين جديدي نيز به وجود آمده اند، نظير : بيع زماني ، حق مالكيت صنعتي ، تجاري ، حق صاحبان سهم در شركت هاي تجاري ، اجاره به شرط تمليك و … در سده هاي 17 و 18 انسان محور حقوق و قوانين بود . حمايت از منافع او بر اجتماع ارجح بود و تعهدات به نفع او اجرا مي شد[1] . اراده انسان فقط او را متعهد مي ساخت، اجتماع که در اثر قرارداد اجتماعي انسان ها به وجود آمده ، مد نظر بود . [2]

مورد اراده طرفين، مورد حمايت قانون بود . محاكم بر اساس توافق ، اراده و تعهدات طرفين تصميم مي گرفتند و حق تجديد نظر و تعديل نبود . در حقوق اسلام ، فقه اماميه ، نظام حقوقي ما ، در اجراي تعهدات به اراده آن ها در تعهد توجه مي شود . از نظر اجتماعي، هم ضرورت اجتماعي آن را قبول دارد . قوانين از ضروريات شخصي ، اراده طرفين و اجتماع مي باشد . اراده افراد وسيله در جهت حفظ منافع جامعه مي باشد . منافع عمومي در اجتماع تا زماني كه اراده مذكور با قوانين و قواعد اجتماعي ناسازگار نباشد ، آن را مورد احترام مي داند و حمايت مي شود . اكنون در جوامع شاهد مواردي هستيم كه در جهت تسهيل روند تعهدات وضع و به كمك طرفين تعهد آمده اند، مواردي از قبيل بيمه ، اعتبارات اسنادي ، ضمان ، حواله ، تضمين هاي سرمايه گذاري و … جنبه شخصي تعهدات، به جنبه اي كه داراي آثار اجتماعي است ، تبديل شده است .

 گفتار : ترتيب اجراي تعهدات : شخصيت متعهد در انجام مورد تعهد ملاك متعهد له قرار گرفته ، يا شخصيت او بي تأثير بوده و توسط ديگران قابل انجام باشد، اين موارد بر روند تعهد تأثيرگذارند . در ترتيب اجراي تعهدات ، چنانچه مالي از اموال در رهن و وثيقه باشد حق تقدم نسبت به ديگران در صورت فوت و ورشكستگي مي باشد . كارگر و خدمه در مورد دستمزد خود به مدت 6 ماه داراي حق تقدم اند . نفقه زن و اولاد به مدت 6 ماه و مهريه هم اين چنين مي باشد و در باقيمانده طلب با بقيه طلبكاران نسبت به طلب در يك رديف مي باشند . بيمه گر، نسبت به حق بيمه بر مال بيمه شده حق تقدم دارد ، حتي اگر طلب ديگران با سند رسمي باشد . ماده 33 قانون بيمه اين مورد را بيان مي دارد . ماده 149 قانون بيمه ، تبصره يك ماده 13 قانون كار ، ماده 1206 ق.مدنی به موارد مذكور پرداخته اند . (رجوع كنيد به دكتر كاتوزيان در فوت متعهد ، مقدمه علم حقوق ، چاپ هفدهم ، ش 143) تمام ديون به تركه تعلق گرفته و پرداخت از آن امكان پذير است، ماده 226 ، 248 و 225 قانون امور حسبي ، به اين مورد اشاره نموده اند . در تعارض بين قانون كار و قانون مدني در اين خصوص ، مواد قانون اجراي احكام به دليل جديد بودن ، قابليت اجرا دارند

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مبحث دوم: قواعد در اجراي عين تعهد

گفتاراول : اجرای عین تعهدات از نظر فقه

اجراي عين تعهدات در قوانين كشور ما متاثر از فقه است . فقه، فقهاي معظم ، روايات ، آيات قرآن كريم ، به تعهد پرداخته و با الفاظ (( اوفوا بالعقود [1])) ، (( المومنون عند شروطهم[2] )) و … ، تعهدات را واجب الوفاء[3] مي دانند .  در لزوم انجام تعهدات اختلاف نظر وجود ندارد . اجبار متعهد، يا فسخ را برتر بدانيم، محل اختلاف نظر است . حق فسخ و اجبار در عرض همديگر نيست و در طول قرار دارند . در كشور ما ابتدا اجبار ، در عدم امكان آن ، متعهد له حق فسخ دارد . صاحب جواهر بيان مي دارد : (( اگر به ثبوت خيار در تعذر از اجبار به انجام تعهدات ، اجماعي وجود نمي داشت، حديث لاضرر و لاضرار نمي بود … و نظريه ايجاد حق فسخ در تعذر از اجبار نفي مي گرديد . [4] ))

گفتار دوم : اجراي عين تعهد در ایران

در كشور ما ، در اجراي عين تعهدات ، اجبار و الزام در صورت عدم انجام تعهد مي باشد . در صورتي كه امكان الزام و اجبار منتفي شود ، به سراغ فسخ به عنوان آخرين راهكار مي رويم و از فقه گرفته شده است. به اراده و تراضي ، تعهدات به وجود مي آيند ، به همين طريق از بين مي روند . در قانون مدني ماده 219 مقرر مي دارد : (( عقودي كه طبق قوانين منعقد شده اند ، بين متعاملين و قائم مقام آن ها لازم الاتباع مي باشد، مگر به رضاي طرفين اقاله ، يا به عللي از علل قانوني فسخ شود . )) ماده 220 قانون مدني در همين زمينه مي باشد . در اجبار به انجام عين تعهدات ، ماده 376 قانون مدني[5] ، اشاره صريحي نموده است،  هر چند در اين ماده بيع آمده ، اما تمام عقود و تعهدات را در بر مي گيرد و قاعده كلي است، در بيع موردي نيست كه مختص آن بدانيم و تسري به ديگر عقود و تعهدات ندهيم . هر چند تاخير در ماده آمده ، ولي تمام مواردي كه در تعهدات خللي ايجاد مي نمايد را در بر مي گيرد . مواد 237 ، 238 و 239 قانون مدني در مورد اجبار و فسخ تعهدات مي باشند . با توجه به مطالب معنونه تا زماني كه اجبار و الزام امكان داشته باشد ، دادگاه و متعهد له حق فسخ ندارند .

شروطي كه طرفين در قرارداد و تعهدات آورده اند ، بايد مورد توجه و اولويت قرار گيرد . قانون مدني در بحث خيارات ، روح ساير مواد ، جايي كه تعهد پرداخت پول است ، در مواد 402 تا 409 قانون مدني بدون اجبار به فسخ اشاره شده است . در تعهدات و قراردادها در به وجود آمدن خيار وصف و شرط ، حق فسخ وجود دارد . در مواردي با گذشت زمان ، انجام تعهد در زمان ديگر اثر دارد، انجام آن به نحو وحدت مطلوب ، يا تعدد مطلوب مورد نظر است . در صورتي كه توسط ثالث امكان انجام نباشد و وحدت مطلوب مورد نظر باشد خيار فسخ وجود دارد، حكم به پرداخت خسارت صادر مي شود . طبق ماده 196 قانون مدني ، در تعهد به نفع ثالث ، ثالث حق الزام و اجبار متعهد دارد. عده اي از فقها اعتقاد دارند : ثالث شخص ثالث طرف قرارداد نيست ، فقط طرف قرارداد حق الزام و اجبار دارد و ثالث چنين سلطه اي ندارد. برخي ديگر اعتقاد دارند حق براي ثالث ايجاد شده امكان مطالبه آن توسط ثالث وجود دارد .[6] بايد به قصد طرفين قرارداد و تعهد مراجعه نمود و اراده آن ها را مورد لحاظ قرار داد، اگر تعهد به نفع ثالث است ، حق مراجعه به متعهد وجود دارد[7]، ولي در تعهد به نفع يكديگر و منتفع شدن ثالث ، چنين حقي ثالث ندارد، ماده 222 قانون مدني به همين امر پرداخته است . ثالث مي تواند اجبار و الزام متعهد به اجراي عين تعهد ، در انجام تعهد به نفع او ، از محكمه خواستار شود . در صورت عدم امكان الزام و اجبار ، حق ندارد قرارداد و تعهدات را فسخ نمايد، به اين دليل كه او طرف قرارداد و تعهد نبوده است، مگر طرفين در قرارداد و تعهدات چنين حقي را طبق ماده 399 قانون مدني ، براي او در نظر گرفته باشند[8] . در سند رسمي علاوه بر دادگاه ، طرفين و ثالث حق رجوع به اداره ثبت اسناد  املاك را دارند . در مورد ماده 267 قانون مدني ، اگر اذن در پرداخت دين ثالث وجود داشته باشد حق رجوع به او دارد  بدون اذن حق مراجعه ندارد . قانون مدني بيع شرط را سبب مالكيت و انتقال به محض عقد مي داند . آيين نامه قانون ثبت دين را شامل و عين را در بيع شرط شامل نمي داند . در تعهد كلي اجبار به انجام تعهد و نوع متعارف و نه مرغوب تر و نه پست تر داده مي شود . در عين معين بدل حيلوله داده مي شود و مثل آن رد مي شود . در آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا مصوب 87 پرداخت به بهاي روز در هنگام اجرا صورت مي گيرد و اختيار براي متعهد له در اجبار و پرداخت وجود دارد و روش خوبي جهت جلوگيري از اطاله وقت و هزينه براي متعهد له است كه در زمان كمتري به تعهد دسترسي پيدا نمايد .

گفتار سوم : علل عدم امکان اجرای تعهدات

1- عقیم شدن: در کامن لا ، عقيم شدن در مباحث ناممكن شدن تعهدات  غير ممكن شدن ناگهاني تعهدات پرداخته مي شود . تغيير در اوضاع و احوال به طور كلي و اساسي از بين رفتن انتفاع ، توازن و تعادل مالي ، سبب انحلال مي شود . فورس ماژور در حقوق رومي ژرمني ، همان فراستريشن در كامن لا ، مي باشد .

2- فورس ماژور: ريشه اي فرانسوي دارد ، پس از آن در سطح بين المللي ، كشورهاي ديگر و انگلستان وارد شده است . شامل معناي عام و خاص است . در معناي عام برخي حوادثي كه متعهد در اجراي تعهد ناكام بماند و تعهد ناممكن گردد شامل مي شود . در معناي خاص : حوادثي طبيعي مانند : سيل ، زلزله و … را در بر مي گيرد . غير قابل پيش بيني بودن و غير قابل دفع بودن خصوصيت آن است . حقوقدانان انگليسي قوه قاهره را شامل مواردي غير طبيعي مي دانند كه مربوط به حوزه فعاليت خود تاجر است ، مانند كارخانه و … و فورس ماژور را شامل موارد طبيعي مي دانند .

3-تلف شدن در اثر حوادث فورس ماژور و قوه قاهره :تلف نبايد منتسب به طرفين و يا شخص ثالث باشد ، در اين صورت خود آن شخص به سبب تقصير ضامن است . مواد 387 ، 453 ، 398 ، 649 ، 483 و 551 قانون مدني به آن پرداخته اند .

بند اول : ناممكن شدن تعهد (انحلال)

مفلس و محجور شدن ، سبب حق فسخ براي موجر مي باشد . محجور شدن متعهد از اسباب سقوط تعهد مي باشد . اغماء و جنون وكيل و موكل ، سفه و ورشكستگي موكل از اسباب فسخ است . منع قانوني در صورتي سبب متعذر شدن و عدم امكان اجراي تعهد مي گردد ، كه انجام تعهد عملاً ناممكن گردد . در صورتي كه سبب دشواري در اجراي تعهد گردد ، سبب انحلال نمي باشد . مثلاً : وضع ماليات بيشتر ، منع قانوني نمي باشد . مگر بر اساس عسر و حرج ، حق فسخ را در نظر گرفت . اثري كه متعذر شدن در انجام تعهدات دارد ، انحلال مي باشد . انحلال با توافق طرفين ( تفاسخ ) ، اراده طرفين ( فسخ )، قهري ( انفساخ ) مي باشد .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

حق اخراج از ملکیت[1] (حق تصرف)

برخی از حقوقدانان [2] از این عنصر با عنوان «تصرف» یاد کرده­اند، ولی عده­ای دیگر[3] این عنصر را «اخراج از ملکیت» نامیده­اند، البته هر دو یک مفهوم دارد و آن این است که مالک می­تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن مال و تصرف قانونی مانند انتقال به شخص دیگر را در ملک خود انجام دهد.[4] انتقال گاهی کامل است مانند اینکه آنرا بفروشد و گاهی ناقص است، مانند اینکه آنرا به رهن گذارد یا حق انتفاع و ارتفاق آنرا واگذار کند.[5]

4ـ حق تصرف

برخی تصرف را تسلط و اقتدار عرفی می­دانند که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد.[6] عده­ای دیگر تصرف را «سلطه و اقتدار مادی می­دانند که شخص بر مالی مستقیم و یا به واسطه غیر دارد».[7]

برخی دیگر تصرف را به دو معنای عام وخاص تقسیم کرده­اند: «تصرف به معنای عام، عبارت است از هر عملی که انسان به موجب آن در چیزی تحولاتی بنماید که کاشف از اجرای حق واقعی یا ادعای او باشد و تصرف به این معنا فرع مالکیت است و به معنای خاص تصرف عبارت است از ذوالید بودن، یعنی تسلط بر مالی داشتن و تصرف به این معنا دلیل مالکیت است».[8] برخی معنای عام تصرف را منطبق با رکن مادی تصرف و معنای خاص را منطبق با رکن معنوی می­دانند[9] و عده­ای دیگر عنصر معنوی را به دو معنای عام وخاص تفکیک کرده­اند، یعنی اگر متصرف قصد تصرف به حساب خود کند. تصرف به معنی خاص و اگر قصد تصرف به حساب خود یا به حساب دیگری کند تصرف به معنای عام گویند.[10] برخی نیز تصرف به معنای عام را شامل تصرف قانونی و تصرف مادی می­دانند. تصرف قانونی تصرفی است که موجب انتقال مالکیت یا حق عینی دیگر می­شود و تصرف مادی شامل استهلاک شیء و اتلاف آن است که ایشان تصرف مادی را زیر مجموعه حق استعمال قرار داده است.[11] ولی منظور از حق تصرف در این نوشته جنبه­ی «فرع مالکیت» بودن آن است.

این حق منحصر به مالک است و به اعتقاد حقوقدانان مهمترین اثر ملکیت حق تصرف است، حقی که باعث تمییز ملکیت از سایر حقوق عینی است و به موجب آن مالک می­تواند ملک خود را تغییر، انتقال، تخریب و اتلاف کند (تصرف به معنای عام)[12] و به طور کلی این حق را شامل کلیه تصرفات مالک 
می­دانند.[13] تصرف به معنی اخص را نیز حق اخراج از ملکیت قلمداد نموده­اند.[14]

بند سوم: صفات مالکیت

 مالکیت دارای ویژگیها و صفاتی است. برخی حقوقدانانِ شهیر[15] سه صفت را برای مالکیت قائل هستند:

1ـ مطلق بودن[16]

مالک حق همه گونه تصرف مادی و اعتباری را در ملک خود داراست. این صفت بیانگر گونه‌های اعمال آثار سه گانه مالکیت، یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می­باشد (ماده 30 قانون مدنی). این قاعده در فقه اسلامی، قاعده­ی تسلیط نام دارد. البته قانونگذار در اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 ق.م.، این وصف را با قیدی نیز همراه ساخته است.[17]

2ـ منحصر بودن[18]

حقوق ناشی از مالکیت­ فقط به شخص مالک اختصاص دارد. به عبارت دیگر مالک حق دارد که منحصراً از مال خویش بهره­مند شود و از تصرفات دیگران نیز جلوگیری کند، هرچند که این تصرفات هیچ ضرری به حال او نداشته باشد.[19] هرکس نیز بخواهد از ملک وی بهره ببرد یا وارد ملک وی شود، باید با اجازه مالک باشد. با این حال منحصر بودن مالکیت مفهوم گذشته خود را از دست داده و در برخی موارد محدود شده است. برای مثال قانون به نفع عموم حق ارتفاق را به مالکان تحمیل می­کند تا مؤسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قرار دهد.[20] 

3ـ دائمی بودن[21]

هیچ ماده­ای را در قانون مدنی نمی­توان یافت که به این صفت اشاره کرده باشد. این در حالی است که برخی از حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته­اند.[22] برای دوام ملکیت سه معنا ذکر شده است:

الف) بدین معنا که تا زمانی که مملوک به شخص دیگری منتقل نشده یا تلف نشده، به صورت دائمی و بدون قطع، در ملکیت مالک باقی می­ماند. پس منظور دائمی نسبت به شیء مملوک است نه نسبت به مالک. وابستگی حق اعتباری مالکیت با شیء خارجی، به حدی است که جزء در مورد منافع نمی­توان آن دو را از هم جدا کرد. حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال
 می­یابد و از بین نمی­رود.

ب)  استفاده نکردن از عین موجب زوال ملکیت نمی­شود؛ زیرا اسباب از بین رفتن ملکیت احصاء شده است و استفاده نکردن از مملوک در شمار اسباب زایل شدن ملکیت نیست. به همین دلیل، مرور زمان فقط باعث از بین رفتن حق اقامه دعوی می­شود و منجر به از بین رفتن مالکیت نمی­شود. ایرادی که بر این معنا از دوام می­توان وارد نمود این است که اعراض از ملکیت که بیانگر عدم استفاده از ملکیت است، مبین دائمی نبودن ملکیت است.[23] در پاسخ می­توان گفت اعراض کننده باید دو نوع قصد داشته باشد:1ـ قصد فعل که همان عدم استفاده از ملک است.2ـ قصد نتیجه که همان اسقاط رابطه مالکیت است.[24] در نتیجه عدم استفاده از ملک با اعراض یکی نیست و اعراض یکی از اسباب زوال ملکیت است. ایرادی که بر این نظر وارد شده است این است که اعراض کننده از ملکیت خود اعراض نمی­کند، زیرا اگر کسی مال اعراض شده را تملیک نکند و اعراض کننده بعد از مدتی آن مال را  بردارد، عرفاً 
نمی­گویند آن مال را به تملک خود درآورد، بلکه می­گویند مال خود را برداشت. در نتیجه وارد کننده این ایراد برای اعراض دو نوع قصد را لازم می­داند:1ـ عدم استفاده از مال.2ـ اباحه مال برای تملک غیر. به هر حال این دو قصد هر چه باشد تفاوت میان اعراض و عدم استفاده از مال روشن است.[25]

ج) ملکیت نمی­تواند مقید به زمان باشد، یعنی ممکن نیست دو نفر برای مدت خاصی مالک عینی باشند. بدین صورت که پس از گذشتن مدت معینی از تصرف شخص اول بدون آنکه نیازی به سبب ملکیت جدید باشد، مالِ مملوک به نفر دوم منتقل شود. برای مثال، مبیع را نمی­توان به این شرط که بعد از یک سال مجدداً مالکیت به بایع بدون سبب مُملک جدید برگردد، فروخت. در معانی اول و دوم اختلافی وجود ندارد، ولی در معنای سوم اختلاف وجود دارد. عده­ای توقیت ملکیت به این معنا را قبول ندارند. زیرا دوام به معنای اول را قبول دارند، یعنی مادامی که عین مملوک باقی است، مالکیت نیز باقی است. در نتیجه ملکیت نمی­تواند زمان­دار باشد.[26] اما عده­ای دیگر معتقدند، دوام مقتضای اطلاق ملکیت است نه مقتضای ذات ملکیت. در نتیجه اگر قیدی برای توقیت ملکیت آورده شود، ملکیت موقت خواهد بود وگرنه ملکیت دایمی خواهد بود.[27] ناگفته نماند که عده­ای از حقوقدانان به معنای سوم اصلاً اشاره­ای نکرده‌اند.[28]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مالکیت موقت

آنچه در پیش­رو است، جستاری است در خصوص اختیارات و روابط مالکین در قراردادِ نوظهور تایم شرینگ[1] که در کشور ما به بیع زمانی مصطلح شده است، لذا برای رسیدن به هدف مورد نظر باید این قرارداد را به خوبی شناخت و تجزیه و تحلیل نمود، اما این کار مستلزم پیدا نمودن مفاهیمی مشترک و آشنا، با نظام حقوقیِ ایران است. به عبارت دیگر، قرارداد بیع زمانی رابطه­ای اعتباری است میان مالک و مملوک، و مالکان نسبت به یکدیگر؛ که نزدیکترین مفهوم حقوقی به آن در فقه، مفهوم «مالکیت موقت» است. دلیل این امر این است که اگر چه در این قرارداد، مالکیت از جهتی دائمی است. ولی از جهت دیگر محدود به مقطعی از زمان است و شامل سایر زمانها نمی­شود و به همین جهت می­تواند مصداقی از مالکیت موقت باشد.[2] بر همین اساس در مبحث نخست این فصل از مالکیت موقت سخن می­گوییم و در مبحث دوم در مورد یکی از مصادیق مالکیت موقت که بیع زمانی باشد سخن می­رانیم.

شناسایی مالکیت موقت و مشروعیت آن

در این مبحث مالکیت موقت را که زیر بنای بیع زمانی است را شناسایی خواهیم نمود تا بهتر با آن آشنا گردیم. بر هیمن اساس در گفتار اول این مبحث به شناسایی مالکیت موقت می­پردازیم. سپس در گفتار دوم مبحث مذکور مشروعیت مالکیت موقت را مورد شناسایی قرار می­دهیم. بدیهی است که اگر مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما ناسازگار باشد، ورود قرارداد تایم شرینگ به سیستم حقوقی ما امری توجیه ناپذیر و انعقاد آن نامشروع خواهد بود.

گفتار اول: شناسایی مالکیت موقت

با توجه به اینکه هر یک از اشخاصی که قرارداد بیع زمانی را منعقد می­کنند، در زمان محدود و معین سلطه­ای مالکانه بر مورد معامله پیدا می­کنند و چنین قراردادی در زمره­ی عقود تملیکی و معوض است و با عنایت به اینکه مالکیت موقت سنخِ خاصی از مالکیت است؛[3]  از اینرو در این گفتار ابتدا با مالکیت آشنا می­شویم سپس با آثار  و صفات مالکیت آشنا خواهیم شد.

بند اول: تعریف مالکیت

نه تنها در قانون مدنی، بلکه در سایر قوانین ما نیز تعریفی از مالکیت به عمل نیامده است و فقط از مصادیق مالکیت سخن به میان آمده است. به همین دلیل حقوقدانان به تعریف آن پرداخته­اند. بر همین اساس یکی از حقوقدانان در این زمینه می­گوید: «مالکیت مفهومی است که هر کس از آن چیزی می­داند اما موقع دادن یک تعریف، کسی جان سالم از معرکه­ی اندیشه در نمی­برد، زیرا تعریف آن دشوار است».[4]

برخی از حقوقدانان بر حق بودن آن تأکید دارند و در تعریف آن می­گویند: «مالکیت حقی است شامل وسیعترین سلطه­ها که به شخص اجازه انتفاع از شیء، بکارگیری و تصرف در آنرا می­دهد و صاحب هر حق عینی غیر از آن،کل این سلطه­ها را ندارد. بلکه فقط بعضی از آنها را دارا می­باشد. مالک می­تواند هر آنچه می­خواهد با ملک خود انجام دهد، مگر آنچه را که قانون استثنا کرده است».[5]

عده­ای دیگر از نویسندگان مالکیت را یک حکم قلمداد کرده­اند؛ به طوری که مالک به واسطه این حکم حق استفاده و تصرف را در ملک پیدا می­کند: «مالکیت حکم شرعی یا وصف شرعی مقدر در عین یا منفعت است و مقتضی این است که کسی که مضاف الیه آن قرار می­گیرد. بتواند از مملوک خود بهره برد و آنرا معاوضه نماید».[6] یکی از حقوقدانان مالکیت را به معنای اختصاص گرفته است. ایشان معتقد است مالکیت، اختصاص است؛ به این معنا که مالکیت نسبت به شیء اختصاص بدان است، اختصاصی که غیر مالک را از انتفاع و تصرف در شی­ء باز می­دارد مگر اینکه مأذون از طرف شارع، قانونگذار یا مالک باشد.[7]

 نویسنده­ای مالکیت را تمکن و توانایی انسان از لحاظ شرعی در انتفاع از عین یا منفعت و معاوضه کردن  و اخذ عوض آن می­داند.[8]

یکی از مشاهیر حقوق، مالکیت را با مجموعه­ای از آثار حقوقی این نهاد مترادف دانسته است. «مالکیت مفهومی است که از مجموعه آثار حقوقی آن، یعنی سلطه شخص بر مال، انتزاع می­شود به جهان اعتبار تعلق دارد و تابع قواعد ویژه­ی آن است. به بیان دیگر حق مالکیت تعبیری از مجموعه­ی همان آثار و از جمله تعلق منافع به شخص است. این حق کاملترین حق عینی اصل مالکیت است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می­کند.»[9] نویسندگانی نیز  مالکیت را نوعی رابطه می­دانند. «مالکیت، عبارت است از رابطه­ی اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی)، که بیانگر حقانیت آن شخص نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خویش و جلوگیری از تصرف دیگران در آن می­باشد.»[10]

بنابراین مطابق تعاریف فوق اکثر حقوقدانان مالکیت را یک نوع حق می­دانند. بعد از تعریف مالکیت، آثار و صفات مالکیت در بندهای دوم و سوم این گفتار بررسی می­گردد.   

بند دوم: آثار مالکیت

مالکیت از چهار حق که از آنها به عنوان آثار مالکیت تعبیر می­شود، تشکیل شده است. این حقوق را در ذیل به طور مجزا مورد مطالعه قرار می­دهیم.

1ـ حق استعمال[11]

به این معناست که مالک شخصاً می­تواند از ملک خود در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده­ی شرع و قانون استفاده نماید. برای مثال، اگر خانه است از سکونت در آن و اگر ماشین است از سوار شدن در آن بهره­مند شود[12] و نیز گفته­اند که حقی که به موجب آن مالک می­تواند از عین ملک خود بهره­مند شود.[13] این استفاده به رفع نیازهای شخصی مالک محدود نمی­شود؛ بلکه می­تواند به 
انگیزه­های دیگر جز رفع نیازهای شخصی مانند رفع ضرر یا خیر خواهی از آن شیء بهره برد. در این بهره­وری نیازی هم به اذن دیگران ندارد. ناگفته نماند که استعمال ننمودن ملک نیز، خود داخل در حق استعمال است.[14] در نتیجه مالک می­تواند از ملک خود هیچ استفاده­ای نبرد و به دیگران نیز اجازه بهره­وری از ملک خویش را ندهد.

 در ماده 30 ق.م. فقط به حق انتفاع و حق تصرف اشاره شده است و نامی از حق استعمال برده نشده است، می­توان گفت انتفاع در ماده مذکور شامل حق استعمال نیز می­شود و عدم ذکر آن شاید به این جهت است که حق استعمال مجرد از حق انتفاع به طوری که هیچ فایده و ثمری به مستعمل عاید نشود، تصور نمی­گردد.[15] حق استعمال مالک ازحق استعمال غیر مالک قابل تفکیک است، از این جهت که حق استعمال مالک محدوه­ای ندارد وتا مرز تلف کردن شیء مملوک می­رسد مگر آنچه که قانون منع می­کند، ولی مستأجر یا مرتهن یا منتفع تا این اندازه حق استعمال ندارند. بلکه آنان باید مال را حفظ کنند تا سالم به مالک مسترد کنند و حق تلف کردن آنرا ندارند. اشیائی که استعمال آنها مستلزم استهلاک است، حق استعمال و حق تصرف در آنها مختلط است. برای مثال استعمال پول مستلزم تصرف اعتباری (یا قانونی: حق انتقال) در آن می­باشد.[16]

2ـ حق استثمار[17]

یکی از حقوقدانان حق استثمار یا حق استغلال را اینگونه تعریف می­کنند: «حقی است که در اثر آن مالک می­تواند از ثمره و محصول ملک خود استفاده نماید مانند استفاده از محصول و کشت اراضی و یا میوه­ی درختان و نتاج حیوانات.»[18] نویسنده­ای دیگر استثمار را حقی می­داند که شخص می­تواند در اثر آن منافع ملکش را به دیگری واگذار کند. این نویسنده در تفاوت بین این حق و حق استعمال بیان 
می­کنند که، حق استعمال در جایی است که مالک شخصاً (بالمباشره) از منافع ملک خود بهره برداری کند اما حق استثمار در مواردی استعمال می­شود که مالک منافع ملک خود را به دیگری منتقل کند. به عبارت دیگر بهره­برداری از منافع ملک به طور غیر مستقیم است.[19]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– اخفای زندانی

ماده­ی 553 قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات بیان می­دارد:

«هر کس شخصی را که قانوناً دستگیر شده و فرار کرده یا کسی که متهم است به ارتکاب جرمی و قانوناً امر به دستگیری او شده است مخفی کند و یا وسایل فرار او را فراهم کن به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد:

چنانچه کسی که فرار کرده محکوم به اعدام یا رجم یا صلب یا قصاص نفس و اطراف را یا قطع ید بوده، مجازات مخفی کننده یا کمک کننده او در فرار، حبس از یک تا سه سال و اگر محکوم به حبس دایم یا متهم به جرمی بوده که مجازات آن اعدام و یا صلب است محکوم به شش ماه تا دو سال حبس خواهد شد و در سایر حالات مجازات مرتکب یکماه تا یکسال حبس خواهد بود.»

اطلاق عبارت «هر کس» شامل مامور و غیر مامور می­گردد و هر گاه یکی از مامورین مذکور در مادتین 549 و 550 قانون مجازات اسلامی مرتکب این جرم شود و علاوه بر مساعدت در فراز و یا کوتاهی در دستگیری، مبادرت به مخفی کردن متهم یا محکوم نمایند، مورد از مصادیق تعدد مادی است و مرتکب علاوه بر کیفر ماده­ی 553 همان قانون به کیفر مذکور در مواد مذکوره نیز محکوم می­گردد. همچنین هر گاه عاملین فرار موضوع ماده­ی 551 همان قانون به اخفای فراری مبادرت ورزند باز هم، قاعده تعدد مادی جرم حاکم خواهد بود و در صورتی که فعل واحد مرتکب، مشمول دو عنوان فراری دادن و مخفی کردن باشد، موضوع از مصادیق تعدد معنوی است.[1]

5- اخفای طفل

مخفی نمودن طفلی که تازه متولد شده است طبق ماده­ی 631 قانون مجازات اسلامی مجازات شش ماه تا سه سال حبس را در پی خواهد داشت. مراد از طفل در این ماده، کودکی است که تازه متولد شده باشد به گونه­ای که، قابل جابجایی با کودک دیگر باشد یا چهره او قابل تمایز با کودکان دیگر نباشد.[2]

بند دوم: امحاء و مصادیق آن در قانون مجازات اسلامی

معنای اصطلاحی امحاء، منطبق به معنای لغوی آن است، بنابراین، صرف امحای یک شیء یا شخص باعث صورت گرفته شدن عملی مجرمانه نمی­شود، بلکه، اگر قانونگذار از بین بردن، محو کردن، از بین بردن شی­ء یا چیزی را مشمول حکم منع قانونی خود نماید و ارتکاب این عمل را با قید مجازات ممنوع نموده باشد، این عمل جرم و مرتکب آن مستوجب تعقیب می­باشد.

امحای آثار و دلایلی که مثبت وقوع جرم هستند با این هدف صورت می­گیرد که متهم را از دادرسی و تعقیب خلاص و رها نماید. بنابراین، این عمل مجرمانه اگر در حوزه­ی اقتصاد رخ دهد مفاسد و موانع بزرگی را با خود درپی­دارد.

اخیراً، قوه­ی قضاییه درگیر اجرای حکم اختلاس 3 هزار میلیاردی بوده است. این در حالی است که رییس قوه­ی قضاییه ابزار داشته است که متهم اصلی در پرونده­ی 3 هزار میلیاردی بسیاری از رد پاها را امحاء کرده بود. حتی بسیاری از شواهد پنهان یا نابود شده بود و قوه­ی قضاییه با کمک بازرسی کل کشور، کار کارشناسی بسیار وسیعی را انجام داده است. در واقع تسهیلاتی که متهم اصلی از بانکها دریافت کرده بود، بسیار بیشتر از 3 هزار میلیارد تومان است که اسناد مربوط به آن، امحاء شده اشت.[3]

بنابراین، همان گونه که ملاحظه شد، معاونت و یا مشارکت در امحای آثار و ادله­ای که مثبت وقوع جرم هستند، به قدری مهم و اثرات مخربی با خود دارد که قانونگذار اقدام به اعطای ضمانت اجرای کیفری به صورت دادن این عمل نموده است.

در قانون مجازات اسلامی، لغت امحاء در مواد محدود و کمی به کار رفته است. به عبارت دیگر به غیر از ماده­ی 690 این قانون که صریحاً از لغت امحاء استفاده می­کند، در موارد کثیری شاهد استفاده از الفاظ از میان بردن، از بین بردن، هستیم. ماده­ی 690 قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات در این خصوص مقرر می­دارد:

«هر کس به وسیله­ی صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل، امحای مرز، کرت بندی، و … به تهیه­ی آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی و … مبادرت نماید، به مجازات یک ماه تا یکسال حبس محکوم می­شود.»

اگر لغت امحاء را به معنای از میان بردن و از بین بردن معنا نماییم، در موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی با این جرم سروکار خواهیم داشت.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– اخفای اسناد دولتی

بر اساس ماده­ی 604 قانون مجازات اسلام:

«هر یک از مستخدمین دولتی، نوشته­ها و اوراق و اسنادی که حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است و معدوم یا مخفی نماید، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که، اسناد مذکور در این ماده منصرف به اسناد غیرمالی است و شامل اسناد مالی یا بهادار نمی­گردد چرا که اگر اسناد مذکور از زمره­ی اسناد مالی باشند، عمل، دارای عنوان مجرمانه­یِ خاص دیگری می­باشد.

همچنین لازم است که اسناد مورد نظر به عنوان وظیفه در اختیار کارمند دولت گذاشته شده باشد.[1] نکته­ی قابل ذکر درخصوص این ماده آن است که، ماده­ی 681 قانون مجازات اسلامی، فصل تعزیرات و مجازات­های بازدارنده، درخصوص اتلاف اسناد دولتی مجازات دو تا 10 سال را مقرر داشته است. با توجه به قید هر کس در این ماده که می­تواند شامل مستخدمات مندرج در ماده­ی 604 همان قانون را داشته باشد، باید گفت، چنانچه معدوم کردن اسناد مندرج در ماده­ی 604 شامل اتلاف اسناد دولتی گردد، مجازات ماده­ی 681 که اشدّ است، اعمال می­گردد.[2]

3- اخفای جسد

در قانون مجازات اسلامی  2 ماده به بحث از اخفای جسد می­پردازد. مطابق ماده­ی 635 قانون مجازات اسلامی: «هر کس بدون رعایت نظامات مربوط به دفن اموات جنازه­ای را دفن کند یا سبب دفن آن شود یا آن را مخفی نماید به جزای نقدی از یکصد هزار تا یک میلیون ریال محکوم خواهد شد.»

درخصوص این ماده باید گفت که این مقرره با مجازاتی متفاوت در قانون مجازات عمومی نیز پیش­بینی شده بود منتها، قانون گذار بعد از انقلاب با کاهش مجازات این جرم از حبس به جزای نقدی، اقدام به تقلیل و خفیف نمودن مجازات این جرم کرد. درخصوص این ماده، پرسشی که مطرح می­شود آن است که اگر شخصی اقدام به اخفای قطعات بدون جان بدن انسان بنماید بدون این که این قطعات تشکیل یک جسد را بدهند، آیا باز هم مشمول این ماده می­شود عمل ارتکابی یا خیر؟

یکی از نویسندگان در این خصوص بیان نموده­اند که: «در مواردی که جسد کامل نمی­باشد، احوط مشمول قسمت باقیمانده­ی جسد و دخول آن در حکم این ماده است»[3]

هر چند این نظر در زمان حکومت قانون مجازات عمومی ارایه شده بود اما با توجه به تقنین و تنصیص مجدد این ماده در قانون مجازات مصوب 1375 به نظر می­رسد که هم اکنون نیز قابل ابراز باشد، منتها ایراد و اشکال این نظر آن است ک در فرض منظور شده در آن، دیگر با «یک جسد»  روبرو نیستیم و تعریف جسد شامل اجزای آن نمی­گردد و به بیان بهتر، جسد مجموعه­ی کامل یک جسم بی­جان می­باشد و به کلیه­ی اجزای آن این لفظ اطلاق می­گردد؛ بنابراین نظر ارایه شده صحیح نیست.

ماده­ی دیگر در ارتباط با اخفای جسد، ماده­ی 636 می­باشد که بیان می­کند:«هر کس جسد مقتولی را با علم به قتل مخفی کند یا قبل از اینکه به اشخاصی که قانوناً مامور کشف و تعقیب جرایم هستند خبر دهد، آن را دفن نماید، به حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال محکوم خواهد شد.»

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید