رایج ترین آزمایشی که برای شناسایی آنتی بادی هایHIVدر آزمایشگاهها مورد استفاده قرار می گیرند آزمایش الایزا²می باشد.در این آزمایش نمونه خون بیمار،در کنار ویروس زنده HIV قرار داده می شود.در صورتی که آنتی بادیهایHIV در خون وجود داشته باشند،این آنتی بادیها واکنش نشان خواهند داد.

گاهی اوقات در آزمایش الایزا ممکن است خون فردی که از نظر عفونتHIV منفی است،به طور کاذب مثبت گزارش شود.بنابراین اگر در آزمایش اول،عفونتHIV مثبت گزارش شد،باید یکبار دیگر این آزمایش برای اطمینان بیشتر تکرار گردد.برای تایید موارد مثبت در آزمایش الایزا از آزمایش وسترن بلات³ استفاده می شود.این آزمایش یک آزمایش دقیقتری می باشد که می تواند آنتی بادی اختصاصی HIV را شناسایی نماید وبرای تایید عفونت HIV در افراد بکار رود.در صورت وجود HIV ممکن است به طور کاذب آزمایش منفی گزارش گردد.

سایر آزمایش هایی که برای تشخیص عفونت HIV بکار می روند،شدت سرکوبی ایمنی بیمار را اندازه گرفته و یک پایه ای را برای مقایسه در نظر می گیرند.این آزمایشات عبارتند از:

آزمایش آنرژی[1]

شمارش سلولهای  CD₈₊ و CD₄₊

   ESR-CBc

 کشتHIV

آنتی ژنP24

بتامیکروگلوبولین سرم[2]

لودویروسی[3]

از آنجایی که خطر عفونت های فرصت طلب نیز وجود دارد انجام آزمایش های برخی عفونتها مثل سایتومگالوویروس[4]،هپاتیتB[5]، هیستوپلاسموزیس[6]، سیفیلیس[7]، توکسو پلاسمو زیس[8]، سل[9]،ضروری می باشد.

مبحث دوم:نشانه های بالینی و عوارض ناشی از HIV/ایدز

الف-نشانه های بالینی عفونتHIV

اولین علایم HIV می تواند در عرض 6 هفته از ورود ویروس به بدن ایجاد شود.

این افراد علائمی شبیه به یک سرماخوردگی یا آنفلوآنزای ساده را نشان می دهند که ممکن است تعدادی یا تمام علایم زیر را داشته باشند:

-بزرگ شدن غدد لنفاوی.

-تب و ریزش عرق فراوان.

-خستگی و درد عضلات.

-بثورات پوستی.

-گلودرد.

این علایم معمولأ بعد از چند هفته از بین می روند و بسیاری از افراد آلوده به HIVکاملأ احساس سلامتی می کنند.با این حال در بعضی از افراد ممکن است اختلالات جزئی زیر ایجاد گردد:

-بزرگ ماندن غدد لنفاوی.

-عفونت های دهانی مثل برفک دهان.

-لکه های باردار سفید رنگ در دهان.

-بیماری لثه.

-عفونتهای پایدار هرپس سیمپلکس مثل تبخال.

-زگیل های گسترده تناسلی.

-خارش پوست.

-کاهش شدید وزن.

مدت زمانی که از آلوده شدن یک فرد به HIVتا بروز علایم ایدز لازم است در افراد مختلف متفاوت می باشد و می تواند از یک تا 14 سال باشد.اغلب،افراد از ابتلاء خود به عفونت HIV بی اطلاع هستند و بعد از چند سال که دچار عفونتهای شدید و یا بعضی از انواع سرطانها شدند به وجود ایدز در خودشان پی می برند.[10] 

ب-عوارض ناشی ازHIV/ایدز

1-عارضه ناشی از HIV:

تنها عارضه عفونتHIV،ایجاد ایدز می باشد.یک شخص آلوده به عفونتHIVرا هنگامی می گوییم دچار ایدز شده است که به بعضی از بیماریهای مرتبط با ایدز دچار گردد.این بیماریها شامل عفونتهای فرصت طلب(عفونتهایی که فقط در افرادی که سطح ایمنی آنها کاهش یافته ایجاد بیماری می کند)،بعضی از انواع سرطانها و اختلالات سیستم عصبی که ممکن است باعث زوال عقل(دمانس)،گیجی و از دست دادن حافظه شوند، هستند.

2-عوارض ناشی از بیماری ایدز:

-عفونت های فرصت طلب

-سرطان

پ)عوارض ناشی ازHIV/ایدز در کودکان

ویروس HIV تنهااز طریق مادر HIV مثبت به سه طریق به جنین یا کودک منتقل می شود که عبارتند از[11] :

«1-زمانی که جنین در داخل رحم قرار دارد.

2-در طول زایمان(زمانی که کودک متولد می شود).

3- درحین شیردهی(چون ویروسHIVدر شیر مادر آلوده نیز موجود می باشد)

می باشد)منتقل می شود.عواملی که بر انتقال تاثیر می گذارند عبارتند از:

الف)سطح ویرال

شاید عاملی که می تواند بر انتقال،تاثیر بگذارد سطح ویرال مادر است.سطح ویرال یعنی مقدار ویروسHIVکه در حدود یک قاشق چای خوری خون  پیدا شده است.

آزمایش سطح ویرال یک بار در هنگام HIV   مثبت انجام شده سپس هر سه ماه یکبار تکرار می گردد . زنان باردار با سطح ویرال بالا یا CD4+  پایین شانس بیشتری برای انتقال HIV  به کودکشان را دارا هستند . هدف از درمان HIV   در مادر باردار آلوده کاهش سطح ویرال ، تا حد ممکن می باشد ( اگر سطح ویرال مادر ناچیز و پایین تر از 50ML/ CL باشد خطر انتقال به صفر می رسد )

ب- طول مدت پاره شدن غشاء کیسه آمنیون

فاصله زمانی بین پیدا شدن آب و زایمان را زمان پارگی غشاء کیسه آمنیون می نامند . طولانی شدن این فاصله زمانی خطر انتقال HIV   را بالا می برد بیشتر پزشکان تلاش می کنند تا این زمان را به حداقل ممکنش برسانند تا کودک ، تماس کمتری در مواجهه مستقیم با ویروس HIV  داشته باشند

ج- بهداشت عمومی مادر

صرف نظر از موقعیت HIV   رعایت بهداشت عمومی زنان در دوران بارداری و زایمان از اهمیت زیادی برخوردار می باشد و آن شامل تغذیه مناسب و کافی ، ورزش و تحرک ، استراحت کافی ، عدم مصرف دخانیات و مشروبات الکلی ، پرهیز از کافئین و مراقبت های قبل از تولد می باشد . طبق تحقیقات صورت گرفته خطر انتقال HIV  در شرایط فوق بسیار بالاست .

د- عفونت های همراه

غربالگری و درمان زودهنگام عفونت های منتقله از طریق جنسی و عفونت های فرصت طلب در حاملگی بسیار مهم است . زنانی که دارای عفونت های همراه هپاتیت C و هرپس ، توبوکلوزیس ، پنوموستیس هستند خطر انتقال به جنین را افزایش می دهند. در نوزادان آلوده ، در قیاس با بالغین وضعیت بیماری متفاوت می باشد . طی 2 سال پس از تولد در کودکان ( که مادران آنها در گروه های با خطر بالا بودند ) علائم بالینی تظاهر می نمایند . مرگ طی 2 سال آینده در این کودکان دیده می شود به جهت اینکه سیستم ایمنی نوزاد در هنگام تولد کامل نشده است و حساسیت نوزادان به اثر ویروس HIV بر سیستم ایمنی بسیار بالاست ، یافته های بالینی در کودکان مبتلا عبارتست از : پنومونی بینابینی لنفوئیدی ،پنومونی ، کاندیدیاز دهانی شدید، آنسفالوپاتی ، کاهش وزن ، لنفادنوپاتی عمومی ، سپسیس باکتریایی ، بزرگی طحال و کبد ، اسهال و کندی رشد . کودکانی که در هنگام تولد دچار آلودگی با HIV   شده اند پیش آگهی بسیار ضعیفی داشته و در اکثر سالهای اول زندگی این گروه ، پیشرفت بیماری به سمت ایدز مشاهده می شود»[12].

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 حقایق پزشکی مربوط به ایدزHIV/[1]

برای اینکه بتوانیم رفتارهای ناقل ایدز را جرم انگاری کنیم لازم است ابتدا ثابت کنیم که،–ایدز چه آسیبهای جسمی و روحی می تواند به انسان وارد سازد؟و آیا این ویروس می تواند نوعأ کشنده باشد؟لذا برای این منظور در فصل اول از این بخش، شناخت ویژگی هایHIV/ایدز،در فصل دوم ،بیماری ایدز و عوارض ناشی ازHIV/ایدز،در فصل سوم راههای انتقال،درمان و کنترل بیماری و در نهایت در فصل چهارم اپیدمی HIV/ایدز، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:شناسایی ویروسHIV

مبحث اول:منشأ ایدز

به نظر می رسد منشأ ظهور و بروز HIV از آفریقای مرکزی باشد؛چرا که نمونه های سرمی گرفته شده در اولین دهه1950 میزان بالایی از آنتی بادی ضد HIVرا،در بین اهالی این منطقه نشان می داد.

هیچگونه،نمونه سرمی مثبت که قبل از دهه 1970 در بانکهای خون آمریکا ذخیره می شد،یافت نشده بود.پیش از آمریکا مواردی در هائیتی گزارش شده بود که احتمال دارد این امر به دلیل این واقعیت باشد که در دهه های 1960 و 1970 کارگران مهاجر هائیتی مدتی در آفریقای مرکزی بسر می بردند که گروهی از این عده به سرزمین خود بازگشتند.همچنین در دهه 1970هائیتی به عنوان محل گذراندن تعطیلات مردان همجنس باز آمریکا مشهور بود.

بیماری ایدز هم اکنون در سراسر دنیا به صورت اپیدمیک در آمده که در جهان غرب، اکثریت موارد این بیماری ذر مردان همجنس باز دیده می شود،اما در آفریقا هر دو جنس مونث و مذکر به طور تقریبأ یکسان آلوده هستند.

در حدود 60 درصد از میمونهای سبز آفریقایی آلوده به ویروسی مشابهHIVبه نام STLV IIIیا SIVبوده که به نظر نمی رسد در این میمونها باعث ایدز شود.هر گاه این ویروس را به میمون های قاره دیگر مانند میمونهای ماک آسیایی تزریق کنیم آنها را به ایدز مبتلا خواهد کرد.احتمالأ میمونهای سبز آفریقایی در اثر روند تکامل(مرگ گونه های حساس و افزایش جمعیت گونه های مقاوم به SIV)مقاومت طبیعی را در مقابل این ویروس یافته اند.در حال حاضر انتقال این ویروس به

جمعیت انسانی،منشاء احتمالی اپیدمی ایدز محسوب می گردد اما نحوه این انتقال به خوبی روشن نیست.استفاده از خون میمون سبز آفریقایی در برخی از مراسم باروری(تزریق خون این میمون به منطقه پرینه)ممکن است علت این امر باشد،و یا گاز گرفته شدن انسان توسط این میمونها و انتقال ویروس از طریق بزاق حیوان[2]

مبحث دوم:ساختمان و ترکیب ویروسHIV

HIVنوعی ویروس است که به گروه رتروویروسها تعلق دارد.از نظر بسیاری از خصایص فیزیکی و شیمیایی همانند سایر اعضای این خانواده می باشد.رتروویروسها یک سلول را آلوده کرده و ماده ژنتیکی خود را با DNA[3] سلول میزبان ترکیب نموده باعث تغییراتی در DNAسلول میزبان می شوند.به محض اینکه رتروویروسها DNAسلول میزبان را تغییر دادند، از RNAسلول میزبان برای ایجاد نوعی کارخانه ویروس سازی در خود سلول میزبان استفاده می کنند. از این طریق بر تعداد خود می افزایند.

ویروس،درPHبسیار بالا و بسیار پایین(PHبرابر با 13 و 1)غیر فعال می شود.بریا غیر فعال سازی HIVموجود در خون لخته شده یا لخته نشده در سر سوزن یا سرنگ،با سفید کننده رقیق نشده،به حداقل30 ثانیه زمان نیاز دارد.حرارت⁰C56⁰C به مدت 10 دقیق قابلیت غیر فعال نمودن HIV موجود در مایعات و سرم را داشته ولی ویروسهای موجود در مواد پروتئینی خشک در این دما غیر فعال نمی شوند. برای غیر فعال نمودن ویروسهای آلاینده محصولات خونی لیوفلیزه،نیاز به استفاده از دما⁰ 68برای 72 ساعت است.

گیرنده های ویروسی:

HIVبه طور عمده به دو نوع گلبول سفید خون حمله می کند که عبارتند از:

1-ماکروفاژها²

2-سلول های  T[4](تی سل هاT CELLS)

یک نوع از سلولهای Tکه اصطلاحأ به آن سلول تی کمک کننده(Helper T cell)یا سلولCD4+گفته می شود،نسبت به HIV بسیار حساس می باشد.

یک ویروسHIV در یک ماکروفاژ یا سلولTمی تواند سلول میزبانش را مجبور سازد که قبل از نابودی سلول،حدود250ویروس جدید HIVبسازد.وقتی سلول های –تخریب و تعداد آنها کاسته شدند،توانایی بدن در مقابله با عفونتها از بین رفته و به عفونتهای فرصت طلب و سایر بیماریها این اجازه را می دهد که در بدن مستقر شده و ایجاد بیماری کنند.HIVخودش مستقیمأ سلول میزبانش را نمی کشد بلکه آن را ناتوان کرده و در نهایت سیستم ایمنی بدن را نابود می کند.وقتی چنین وضعیتی اتفاق می افتد،عفونتهای فرصت طلب و سایر بیماریها می توانند به راحتی بر سیستم دفاعی بدن غلبه کنند در نتیجه موجبات مرگ بیمار را فراهم کند.[5]

مبحث اول:پاتوژنر و پاتولوژی

الف-مرور دوره عفونتHIV

دوره تی پیک HIVدرمان نشده،حدود یک دهه می باشد مراحل بیماری عبارت است از:

1-عفونت اولیه.

2-انتشار ویروس به اعضای لنفاوی.

3-عفونت مخفی.

4-افزایش بیانHIV.

5-پیدایش علائم بالینی و مرگ.

فاصله زمانی بین آلوده شدن فرد به ویروسHIV تا پیدایش علائم بیماری ایدز به طور متوسط10سال است.در موارد درمان نشده 2 سال پس از ظهورعلائم بیمار از بین می رود.این مدت در کودکان 17 ماه می باشد.

ب-آزمایشهای تشخیصیHIV/ایدز

مرکز کنترل وپیشگیری بیماری در ایالت متحده آمریکاHIV توصیه می کند که افراد سه ماه بعد از مواجه شدن با عفونت احتمالیHIV،نسبت به انجام آزمایش باید اقدام کنند.زیرا قبل از این مدت ممکن است آنتی بادیهایی که برای تشخیص عفونت استفاده می شوند،هنوز در بدن تشکیل نشده باشند.با این حال،غیر شایع نمی باشد که حتی در بعضی موارد تا 6 ماه هم آزمایش منفی نشان داده شود.

1-STLV III ORSIV

1- ماکرومولکولی است که از هر نظر، برای ایفاء مهم‌ترین نقش خود یعنی انتقال اطلاعات بیولوژیک شایسته است. بعبارتی DNA شاهکار خلقت در ایجاد ماکرو مولکول‌های زیستی بحساب می‌‌آید. همه فواصل و زوایای پیوند، انرژی ها و نوع پیوند عناصر از دقیقترین قوانین فیزیک مولکولی پیروی می‌‌کنند.

2-اتانول یا الکل اتیلیک یا فرمول شیمیایی CO2H5OH

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال

در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین‌المللی محسوب می‌شود، در نظام‌های مختلف حقوقی معیار واحدی وجود ندارد: مثلاً برخی از نظام‌ها داوری رازمانی بین‌المللی می‌دانند که لااقل یکی از طرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند؛ مانند سوئیس.

برخی از نظام‌ها نیز داوری را بین‌المللی تلقی می‌نمایند درصورتی‌که یک از طرفین در خارج سکونت داشته باشد یا اینکه محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد و یا اینکه محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد؛ مانند ایتالیا.[1]

در فرانسه داوری زمانی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجارت بین‌الملل باشد (ماده 1504 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) و منظور از آن هرگونه عملیاتی است که مبادله کالا، مال، خدمات یا پرداخت را بر فراز مرزها در برداشته باشد و یا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پیدا کند و به منافع تجارت بین‌الملل ارتباط داشته باشد و دعوای ناشی از آن‌یک دعوای بین‌المللی و داوری ناشی از آن‌هم یک داوری بین‌المللی است. (بر این معیار انتقاد شده است که وضوح کافی ندارد و حدود آن مشخص نیست) قانون نمونه آنسیترال 1985(در بند 3 ازماده یک)، داوری را بین المللی می داند:

 الف- اگر محل تجارت طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد؛  

ب- مقر داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک ترین ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛

ج- طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.

 البته مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. مشاهده می شود که معیارهای انتخاب شده معیارهای نوعی (موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین یا از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.

بر معیار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است و سعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالیکه این طرفین نیستند که به موضوع جنبه بین المللی بخشند یا قانون صالح را انتخاب نمایند زیرا می توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند.[2] به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده اند.[3] در دیگر کنوانسیونها یا اسناد بین المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرار داده شده است.

اما بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر داشته که «داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.»

بر این ماده انتقاد شده است که از معیار شخصی تبعیت کرده است و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود نماید در حالیکه این امر می تواند فلسفه وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد؛ مثلا در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که که علیرغم اقامت درایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده، نمی توانند ار این امکان استفاده نمایند که همین امر می تواند موجب شود که ایرانیان نسبت به سرمایه گذاری یا رونق تجارت در ایران بی انگیزه شوند. این ماده می تواند برای ایرانیانی که دارای تابعیت مضاعف هستند نیز ایجاد مشکل کند زیرا مطابق ماده 989 قانون مدنی این گونه تابعیت از سوی قانونگذار ایران به رسمیت شناخته نشده است؛ بنابراین مشکل اصلی این قانون آن است که به محل تجارت طرفین اختلاف توجهی ننموده است.[4]

2.  1. 8 اهمیت داوري بين‏المللي

از نظر يك تاجر بين‏المللي، داوري واجد مزاياي متمايزي است که عبارتست از:

1- طرفين يك قرارداد بين‏المللي مي‏توانند حل دعواي خود را به قضات منتخب خود بسپارند، چون طرفين در كشورهاي متفاوتي زندگي مي‏كنند كه قوانين خود را بر مبناي مفاهيمي حقوقي بنيان نهاده‏اند كه داراي سوابق سنتي و فرهنگي متفاوت هستند، ممكن است آنها تمايلي به رفتن به دادگاه‏هاي ملي نداشته باشند و لو اينكه در بيشتر كشورها، دادگاه‏هاي تجاري، كاركرد خوب دارند و عدالت را بطور موثر اعمال مي‏كنند.

 2- تجار، نهايي بودن رسيدگي را به صحت دقيق حقوقي ترجيح مي‏دهند. رأي داور حداقل از نظر اصولي، نهايي است، اما يك دعواي دادگاهي مي‏تواند موضوع پژوهش و فرجام در عالي‏ترين دادگاه واقع شود و قبل از اينكه كلام نهايي گفته شود، زماني طولاني بگذرد.

 3- داوري بطور خصوصي برگزار مي‏شود و در دادگاهي علني صورت نمي‏پذيرد و در موضوعات حساس، اين امر يك مزيت مشخص است.

4- اينكه كنوانسيون‏هاي بين‏المللي، شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي را تسهيل مي‏كنند از جمله كنوانسيون نيويورك (1958) و بدين ترتيب، اجراي بين‏المللي آنها را بطور نسبي آسان مي‏گردانند.^[5]

قوانين مختلف در خصوص اينكه داوري در چه حالتي جنبه بين‏المللي پيدا مي‏كند با همديگر متفاوتند در قانون نمونه داوري تجاري بين‏المللي و كنوانسيون 1980 سازمان ملل متحد در خصوص بيع بين‏المللي كالا، عناصري را به عنوان عناصر بين‏المللي مطرح كرده‏اند از جمله: 1- اقامتگاه 2- محل تجارت يا محل فعاليت 3- نزديك‏ترين رابطه با اجراي قرارداد.

داوران بين‏المللي ترجيح مي‏دهند به سيستم قواعد حل تعارض در قانون ملي معين اكتفا كنند و غالباً به ضابطه نزديكترين ارتباط مي‏پردازند و عوامل ارتباط را در نظر مي‏گيرند تا بتوانند قواعد حقوقي ماهوي قابل اعمال بر روابط را معلوم نمايند.^[6]

مهم‌ترین عوالم تعيين كننده ارتباط عبارتند از: اقامتگاه متعاملين، تابعيت طرفين، محل وقوع مال غيرمنقول، زبان قرارداد، قبول داوري در كشور معين يا توافق بر صلاحيت محاكم كشور خاص، واحد پول مقرر در قرارداد، محل وقوع مورد وثيقه يا موضوع رهن، محل اجراء بخش‏هاي مختلف قرارداد، اشاره به مقرات قانوني يا اصطلاحات حقوقي يك كشور، اقامتگاه طرف تهيه كننده پيش‏نويسي قرارداد.^[7]

در قانون داوري تجاري بين‏المللي مصوب 1376 مطابق بند 1 ماده 2 عنصر و معيار شناسايي بين‏المللي بودن داوري تابعيت طرفين قرارداد مي‏باشد.

براساس معياري كه در قانون داوري تجاري بين‏المللي مدنظر قرار گرفته است ايرانيان مقيم خارج از كشور و ايرانياني كه تابعيت مضاعف دارند از مزاياي اين قانون محروم شده‏اند و تاثيرپذيري قانون‏گذار از دعاوي متعدد اتباع ايراني داراي تابعيت مضاعف و غلبه تابعيت موثر در اين قبيل موارد و دعوي عليه دولت ايران در ديوان داوري دعاوي ايران و ايالات متحده و تبعات آن سبب گرديده كه آنان را از مشمول اين قانون خارج سازد.^[8]

كوشش‏هاي گوناگوني به عمل آمده تا يك روش بين‏المللي برا ي داوري تجاري تهيه شود كه با قبول عام مواجه شود که مهم‌ترین آنها عبارتند از:

آنسيترال، ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‏المللي، ديوان داوري بين‏‏المللي لندن، ديوان داوري آمريكايي- قانون آئين دادرسي مدني فرانسه، ماده 1498 مركز بين‏المللي براي حل‌وفصل اختلاف سرمايه‏گذاري داوري در كشورهاي سوسياليست.

5- داوري، سريعتر و ارزانتر از رسيدگي‏هاي دادگاهي است. البته اين ادعا هر چند در بسياري از موارد مي‏تواند درست باشد، اما تجار و حقوق‏دانان با تجربه، با اين ادعاها، تاحدي با شك و ترديد برخورد خواهند كرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند.[1] به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.[2]                                                                                                                    

2.  1. 4 داوري تجاري

عمل تجاري، عملي است که به‌قصد کسب سود انجام مي‌شود؛ و اعمالي که براي کسب سود و منفعت مادي انجام مي‌شوند، اعمال تجاري قلمداد مي‌شوند؛ و منظور از داوري تجاري عبارت است از آن داوري که به اختلافات اشخاص در موضوعات تجاري مي‌پردازد. يعني افرادي که با يکديگر تجارت مي‌کنند، گاهي اوقات به اختلافاتي برمی‌خورند که نمي‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آن‌ها را حل کنند. در اينجا آن‌ها ترجيح مي‌دهند که به‌جای اينکه براي حل اختلاف ميان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوري استفاده کنند؛ و در «داوري تجاري» ضرورتی نیست که طرفين اختلافي که در مورد آن داوري مي‌شود، تاجر باشند.[3]

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، تجاري بودن داوري را دربند 1 از ماده 2 به اين شرح تعريف کرده است: «داوري اختلافات در روابط تجاري بين‌المللي اعم از خریدوفروش کالا و خدمات، حمل‌ونقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره‌اي، سرمايه‌گذاري، همکاري‌هاي فني، نمايندگي، حق‌العمل‌کاري، پيمانکاري و فعاليت‌هاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت.»[4]

و باید توجه نمود که موارد مذکور در اين بند، حصري نيستند يعني مي‌توان امور تجاري ديگري را نيز بر آن‌ها افزود. به طور کلي هر امري، امر تجاري تلقي شود، داوري راجع به آن نيز، داوري تجاري خواهد بود.

2.  1. 5 داوري تجاری بين‌المللي

بين‌المللي در مقابل داخلي قرار دارد. اختلافات حقوقي به دو دسته «داخلي» و «بين‌المللي» تقسيم مي‌شوند. اختلافات داخلي، اختلافاتي هستند که به يک کشور مربوط مي‌شوند، در حالي که اختلافات بين‌المللي به دو يا چند کشور مربوط مي‌شوند. بايد بگوييم اختلاف بين‌المللي، اختلافي است که در آن حداقل يک عنصر خارجي وجود دارد. عنصر خارجي البته مي‌تواند شامل امور مختلفي گردد؛ مانند تابعيت خارجي يکي از طرفين يا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجي يا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن.

تفاوت اختلاف داخلي و اختلاف بين‌المللي چيست؟ تفاوت در پرسش مهمي‌است که در اختلاف بين‌المللي با آن روبروييم و در اختلاف داخلي با آن مواجه نيستيم و آن پرسش عبارت از اين است که بر اختلاف بين‌‌المللي چه قانوني حکومت مي‌کند؟

به اين مسأله مي‌گوييم، مسئله تعارض قوانين يا مسئله قانون حاکم! يعني اين سؤال که بر اساس قانون کدام کشور بايد اقدام کرد؟ فرض کنيم که یک تاجر ایرانی با تاجر تبعه ترکیه اختلاف پیدا می کنند و آن‌ها داور را انتخاب کرده باشند. داور مي‌خواهد در مورد اختلاف ميان آن‌ها نظر بدهد و بگويد که بر اساس قانون، حق با حسن است يا حسين، در اينجا همين سؤال براي داور مطرح مي‌شود داور بايد قبل از هر کاري براي خود مشخص کند که آيا بايد بر اساس قانون ايران، قضيه را بررسي کند و رأي خود را صادر کند يا بر اساس قانون مثلا ترکيه. يعني این بار مسئله تعارض قوانين براي داور پيش مي‌آيد. به‌طورکلی در هرجایی که مسئله تعارض قوانين وجود داشته باشد، مسئله ما ديگر مسئله داخلي نيست و يک مسئله بين‌المللي به شمار مي‌رود. يا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجي، داوري نيز داوري بين‌المللي مي‌شود.

2.  1. 6 داوري بين‌المللي در حقوق ايران

اگرچه ورود عنصر خارجي – خواه آن عنصر خارجي، تابعيت خارجي يکي از طرفين باشد و خواه واقع‌شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجي ديگري – داوري را تبديل به يک داوري بين‌المللي مي‌کند، اما در حقوق ايران، داوري بين‌المللي چنين تعريف وسيعي ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، مصوب سال 1376 تنها آن داوري‌هايي را داوري‌هاي بين‌المللي تلقي مي‌کند که در آن‌ها، يکي از طرفين اختلاف،‌در هنگام انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين تبعه ايران نباشد.

بند «ب» از ماده 1 قانون داوري تجاري بين‌‌المللي، داوري بين‌المللي را این‌گونه تعريف مي‌کند:‌

«داوري بين‌المللي عبارت است از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين، تبعه ايران نباشد.»

بر اساس اين بند، درصورتی‌که دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري راجع به آن اختلاف، داوري بين‌المللي نخواهد بود و يک داوري داخلي محسوب مي‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوري تجاري بين‌المللي نيز نخواهد بود.[5]

تشخيص اين نکته که آيا طرفين اختلاف، ايراني هستند يا خارجي، بر اساس قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي به عمل خواهد آمد. در حقوق ايران، قانون مدني در مواد 976 تا 991 احکام تابعيت را مشخص کرده است و لذا هرکسی که بر اساس آن مواد، تابعيت ايران را داشته باشد، ايراني محسوب مي‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري نيز داوري داخلي خواهد بود و داوري بين‌المللي نيست حتي اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع‌شده باشد، يا اقامتگاه طرفين اختلاف در خارج باشد يا قرارداد داوري در خارج از کشور منعقدشده باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفهوم حقوقی داوري

دانشمندان حقوق در بيان مفهوم داوري چنين توضيح داده‏اند: «مانعي نيست كه افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان، از مداخله مراجع رسمي صرف‌نظر كرده و تسليم حكومت خصوصي اشخاصي شوند كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني و يا ازنظر شهرت آن‌ها به درستكاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. اين حكومت خصوصي را داوري (حكميت) خوانند.»

داوري يا حكميت يعني فصل خصومت به وسيله اشخاص، بدين معني كه اصحاب دعوي به ميل و اراده خود موافقت كنند كه بجاي آنكه دعاوي آنان در مراجع صلاحيت‏دار دادگستري رسيدگي شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گيرد.^[1]

دكتر احمد متين دفتري، داوري را صرف‌نظر كردن افراد از مداخله مراجع رسمي در قطع و فصل دعاوي مربوط به حقوق خصوصي خودشان و تسليم شدن آن‌ها به حكومت خصوصي اشخاصي دانسته است كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني يا شهري به رستگاري و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.^[2]

برخي حقوقدانان نيز داوري را فصل خصومت توسط يك يا چند نفر به شيوه‏هاي جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند كه اين تعريف را مي‏توان خلاصه‏اي از تعريف قبلي قلمداد كرد.

برخي داوري را رفع اختلاف از طريق حكميت اشخاصي دانسته‏اند كه اصحاب دعوي به تراضی انتخاب كرده يا مراجع قضايي به‌قیدقرعه برگزيده است.^[3]

به عبارتی؛ داوري قضاوتي قراردادي بر اساس اصول حقوقي است و علي‏القاعده بر اساس آن طرفين اختلاف يا رابطه حقوقي، تراضي مي‏كنند كه قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اينكه در دادگاه دولتي مطرح كنند به شخص يا اشخاص غيردولتي كه خودشان قبول دارند و يا در مورد نحوه تعيين آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏كنند و داور به‌جای قاضي در مورد اختلاف آنان حكم مي‏راند اين شيوه از رسيدگي استثناء است بر قضاء، كه از شئون حكومت است و قانون‌گذار اجراي آن را مانند احكام دادگاه‌ها، تضمين مي‏كند.

برخي ديگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاكميت دولت است كه به‌وسیله قضات دولتي انجام مي‏گيرد ولي چون شمار دعاوي روزبه‌روز در حال افزايش است و دادگاه‌ها نيز نمي‏توانند با سرعت به آن‌ها رسيدگي كنند و رضايت مردم را به نحو مطلوبي جلب كنند، يا ممكن است اصحاب دعوي به عللي ازجمله سنگيني هزينه دادرسي و اطاله كار نخواهند دعوي خود را در دادگاه مطرح كنند در اين صورت مي‏توانند آن را نزد اشخاصي مطرح كنند كه به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقي و اطلاعات فني نيز دارند. ازاین‌رو در كنار دادرسي دولتي، نوع دادرسي غيردولتي به وجود آمده كه آن را داوري گويند و این داور را قاضي اختصاصي ناميده اند.^[4] با توجه به تعاريف متعدد درزمینه داوري مي‏توان گفت كه داوري عبارت است از: فصل خصومت بين طرفين دعوا توسط شخص يا اشخاص منتخب طرفين و يا دادگاه و نه توسط دولت.

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوري تجاري بين‌المللي، داوري را این‌گونه تعريف کرده است:

«داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي مرضي‌الطرفين يا انتصابي»[5]

منظور از متداعيين، همان طرفين اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده مي‌گوييم. در اين تعريف چند نکته به چشم مي‌خورد. يکي اينکه داوري، آييني براي حل‌وفصل اختلاف است. دوم اينکه داوري، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اينکه داوري توسط اشخاص مورد رضايت طرفين اختلاف انجام مي‌گيرد و چهارم اينکه داوري هم مي‌تواند توسط اشخاص حقيقي انجام گيرد و هم توسط اشخاص حقوقي. شخص حقيقي همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقي، موجوديت‌هايي غير از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحيت دارا شدن و اجراي حقوق و تکاليف مي‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفين اختلاف، همان‌گونه که مي‌توانند اشخاص حقيقي را به‌عنوان داور براي حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، مي‌توانند اشخاص حقوقي را نيز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزينند.

 برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.[6]

 اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».[7]

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.[8]     

2.  1. 3 داوری در فقه

داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي‏شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مي‏نامند: «القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم»[9] در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است: «طرفين دعوي، در صورت توافق، مي‏توانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.»

واژه داوري در فقه دو معادل دارد: يكي تحكيم، ديگري محكم (بروزن مرتب). تحكيم آن است كه طرفين دعوي، شخص يا اشخاص را براي رسيدگي و صدور رأی در دعوي يا دعاوي معين اختيار كنند. شيخ طوسي (ره) داوري را چنين تعريف كرده است: حكميت (داوري) قضاوتي غيررسمي است كه به وسيله محكم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام مي‏گيرد و قاضي تحكيم كسي است كه رضايت داده است به‌منظور داوري در دعوي يا دعاوي معيني توسط طرفين منازعه انتخاب شود تا متداعيين رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذيرا شوند و خود را ملزم به اجراي حكم او كنند.^[10] در تعريف ديگري آمده است: «هو شخص او اشخاص يتراضي بها او بهم طرفا النزاع، ان يترافعا عنده او عندهم و ان يقبلا قولهم و يعملا بذلك» يعني قضات تحكيم شخص يا اشخاص هستند كه اطراف دعوي تراضي كرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح كنند و راي و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذيرند و بدان عمل كنند.^[11]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

دو مقوله مهم که در حوزه حقوق خصوصي مطرح است، ازدواج و تابعيت مي­باشد. اثر ازدواج در تابعيت و متقابلا اثر تابعيت در ازدواج احکامي را رقم زده است که آن احکام براي تنظيم و تنسيق روابط زوجين در فضاي حقوق بين الملل خصوصي مورد نياز است . قانونگذار هر کشوري سعي در حفظ حقوق اتباع خود در موضوع ازدواج با خارجيان دارد و حمايت کامل خود از اتباع کشورش را در مواد قانوني متجلي نموده است. در این بخش به تعاریف و مفاهیم دو مقوله تابعیت، ازدواج و قوانین و مقررات مربوط خواهیم پرداخت.

مبحث اول – تابعيت

در ابتداي بحث مختصري در خصوص تاريخچه تقنين و تصويب قوانين و مقررات تابعيت در ايران ارائه مي شود.

تدوين و تصويب قوانين و مقررات در خصوص تابعيت سير تحول و تطور خاص خود را داشته است. “تا سال 1317  هجري قمري در ايران مقرراتي راجع به تابعيت موجود نبود و در اثر نبودن نظاماتي در اين باره دولت ايران موفق نمي­گشت كه اتباع خود را در خارجه كاملاً تضمين كند يا از ترك تابعيت اتباع خود جلوگيري نمايد. در ماه شوال سال مزبور فرماني در تحت عنوان قانون نامه تابعيت دولت علّيه ايران به امضاء مظفرالدين شاه رسيد. اين قانون نامه كه مشتمل بر 15 ماده بود از جمله قوانين تابعيتي است كه بعضي از مقررات آن مبتني بر اصل خون و بعضي ديگر بر اصل خاك مي­باشد. در جلسه روز يكشنبه مورخ ششم ارديبهشت سال يك هزار و سيصد و چهار هجري شمسي لايحه اي تحت عنوان تابعيت و مشتمل بر 10 ماده تقديم پنجمين دوره مجلس شوراي ملي گرديده است”. [1]

اين لايحه در مجلس عقيم ماند و منتهي به تصويب نگرديد تا آنكه در سال 1308 شمسي لايحه جديدي پيشنهاد و مورد تصويب قرار گرفت قانون تابعيت و متمم آن در سالهاي 1308 و 1309 به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.

مواد 976 تا 991 قانون مدني مصوب سال 1313 كه مربوط به تابعيت است، تفاوت چنداني با مصوبات سالهاي 1308 و 1309 ندارد. به اين موضوع در مشروح مذاكرات كميسيون قوانين عدليه و مجلس شوراي ملي نيز اشاره شده است.

 گفتار اول : تعاریف و مفاهيم

در خصوص تعريف تابعيت هر يک از حقوقدانان از جنبه اي که بنظرشان مهم تر و اساسي تر بوده موضوع را مطرح کرده اند ” دانشمندان حقوق بين الملل بحث هاي مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدي ارائه نداده اند.”[2]  برخي از حقوقدانان تابعيت را رابطه سياسي، حقوقي و معنوي فرد با دولت مي­دانند،[3] پاره از علماي حقوق اين رابطه را صرفاً سياسي و معنوي مي­دانند[4] و عده اي نيز معتقدند که رابطه فرد با دولت تنها رابطه اي قانوني است[5]، در اين خصوص دکتر لنگرودي صاحب ترمينولوژي حقوق رابطه را تنها سياسي تعريف کرده است.

در مجموع تابعيت يک ارتباط چند سويه بين مردم و دولت هاي سرزمين محل تولد يا اقامت خود شخص يا والدين او است به اين تفکيک که :

• از جنس سياسي است بواسطه اراده دولت در برقراري نظم و حمايت از اتباع خود
• از جنس حقوقي است چرا که در واقع براي فرد و دولت حقوق و تکاليف متقابلي ايجاد مي­کند
• از جنس معنوي است به اين معني که منصرف از عناصر خاص و منحصر بفرد تشکيل دهنده کشور، مردم يک سرزمين داراي عادات، آداب، رسوم و اعتقاداتي هستند که آنها را به هم نزديک کرده، علقه خاصي بين آنها و سرزمين بوجود آورده و آنان را در يک گروه به معناي مذکور قرار مي­دهد.

 الف) تابعيت در حقوق موضوعه

مقوله تابعيت در حقوق موضوعه ايران بر حسب نظام هاي مورد قبول، بطور اساسي از طريق خون و بطور استثنايي از طريق خاک در قالب احکام قانوني مطرح است. در قوانين و مقررات مختلفي بطور اساسي به تابعيت اهميت داده و حقوق و تکاليفي را صرفاً متوجه اتباع ايراني نموده است، علاوه بر آن صفت ایرانی الاصل نیز می بایستی در برخی موارد تاکید شده است که خود مفهومی شفاف نیست و محل بحث است ” در این مفهوم (ایرانی الاصل) تابعیت اصلی ناشی از تولد از پدر ایرانی مستتر است، بنابر این شرط اصلی برای آنکه بتوان به کسی ایرانی الاصل گفت آن است که پدر او ایرانی باشد. در باره تابعیت ایرانی چون دو احتمال وجود دارد: نخست آنکه تابعیت خود پدر هم تابعیت اصلی و دیگر آنکه تابعیت او اکتسابی یا تابعیت پدر او یا پدر پدر او اکتسابی باشد آیا می توان کسی را که پدر او یا پدر پدر او دارای تابعیت اکتسابی ایران بوده ایرانی الاصل دانست؟ در پاسخ می توان گفت، با در نظر گرفتن اینکه در دو قانون یاد شده (قوانین اساسی مشروطیت و جمهوری اسلامی) در تعیین تابعیت شخص معین به جای ترکیب وصفی تابعیت اصلی، صفت ایرانی الاصل به کار برده شده به نظر می رسد منظور قانونگذار از بکار بردن این صفت فراتر از تابعیت اصلی بوده است به گونه ای که افزون بر خود شخص باید در باره او هم بتوان چنین تابعیتی را یافت.”[6] بجز اصل 115 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند 2 ماده 35 قانون انتخابات رياست جمهوري ايران که علاوه بر تابعيت ايران، ايراني الاصل بودن نامزد رياست جمهوري را نيز الزامي ميداند، در ساير موارد صرفاً به تابعيت ايران اشاره داشته است که ذيلا به چند مورد اشاره مي شود:

• ماده 27 قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي براي انتخاب شوندگان و ماده 28 آن براي انتخاب کنندگان
• بند 1 ماده 4 لايحه قانوني همه پرسي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
• بند ب ماده 42 قانون مديريت خدمات کشوري
• ماده 22 مکرر قانون نظام صنفي کشور
• بند الف ماده 8 قانون تاسيس مدارس غيرانتفاعي مصوب 1367/3/5
• بند 1 ماده 3 آيين نامه شماره 85؛ آيين نامه تنظيم امور ارزيابي خسارت بيمه اي
• بند الف ماده 4 آيين نامه صدور پروانه مشاوره روابط كار
• بند الف ماده 2 آيين نامه صدور پروانه آموزش روابط كار
• بند ب ماده 34 آيين نامه اداري و استخدامي كاركنان غير هيات علمي صندوق رفاه دانشجويان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي
• بند 1 ماده 13 آيين‌نامه نحوه جذب، گزينش و كارآموزي داوطلبان تصدي امر قضاء و استخدام قضات
• ­بند 1 ماده 4 دستورالعمل ضوابط و شرايط تأسيس، فعاليت و انحلال دفتر خدمات الكترونيك قضايي
• بند هاي سه گانه ماده 2 آيين نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي
• بند الف ماده 54 آيين نامه قانون تأسيس سازمان نظام مهندسي كشاورزي و منابع طبيعي جمهوري اسلامي ايران
• بند الف ماده 6 قانون شوراهاي حل اختلاف
• ماده 22 قانون نظام پزشکي جمهوري اسلامي براي انتخاب کنندگان و ماده 23 آن براي انتخاب شوندگان
• بند ج ماده 5 قانون آیین نامه استخدامی دیوان محاسبات کشور
• ماده 12 آيين نامه اجرايي ماده (32) قانون تجارت الكترونيكي
• بند الف ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون مجازات اشتغال به حرفه کاریابی و مشاوره شغلی بدون داشتن پروانه کار
• ماده 17 قانون تشکیل سازمان نظام روانشناسی و مشاوره جمهوری اسلامی ایران براي انتخاب کنندگان و ماده 18 آن براي انتخاب شوندگان
• بند 3 ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری
• بند ج ماده 16 قانون استخدام نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران

2بند ب ماده 15 ‌قانون كانون كارشناسان رسمي دادگستري

• بند الف ماده 11 قانون نظام مهندسی معدن
• بند 1 ماده 6 قانون تاسیس سازمان نظام دامپزشکی جمهوری اسلامی ایران
• بند 1 قسمت الف ماده 9 قانون مطبوعات
• بند و ماده 2 قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور

بند 1- تابعيت اصلي

وقتي که تابعیت بطور ناخواسته، مبتنی بر سیستم حقوقی یک کشور و بدون انتخاب فرد به او تحمیل شود این تابعیت اصلی نامیده می شود که بر اساس دو روش خاک و خون است. در روش خاک تابعیت، تولدی است و به عبارتی امتیاز تولد در خاک یک کشور تابعیت آن کشور است. در روش خون تابعیت نَسَبی يا نِسبی است به این مفهوم که تابعیت فرد مبتنی بر تابعیت پدرش است (نَسَبی) یا به عبارتی مثل سیستم خاک که فرد تابعیت کشوری را دارد که در آن تولد یافته، به نسبت تابعیت پدر، کشور متبوع فرد، منصرف از محل سکونت متفاوت خواهد بود (نِسبی)­.

“این دو روش را  نمی توان در مقابل هم قرار داد، بلکه باید يکی را مکمل دیگری دانست. زیرا  هر یک به نوبه خود دارای مزایا و معایبی است و هر کشوری، بنابر اوضاع و احوال جغرافیایی، اقتصادی و سیاسی خود، مقرراتی وضع می نماید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

يكي از تفاوتهاي بنيادين ميان نظام اسلامي با ساير مكاتب حقوقي موجود در مفهوم ملت و امت است. اسلام بواسطه جهان شمول بودنش از بعد اعتقادي مرزي جغرافيايي را برسميت نمي­شناسد.

            مفهوم “امت” صرفاً مفهومي عقيدتي است كه از ريشه اَمَّ، يَؤُمُّ مرادف قَصَدَ، يَقْصُدُ مي­باشد.  اطلاق “اُمّ” بر مادر نيز بدان جهت است كه كودك در زمينه نيازمنديهاي خود يا به جهت احساس آرامش او را قصد مي­كند. در واژه “اُمّ” حالت زايندگي كه در واژه “والده” وجود دارد نيست بلكه مقصد و مقصود بودن و ملجأ بودن مادر نسبت به فرزند مطرح است. بر اين اساس “امت” به مجموعه اي از انسانها اطلاق مي­گردد كه هدف و مقصد واحدي آنان را گرد هم جمع نموده باشد.  مرز ميان “امت ها” مرزي عقيدتي است. همه آنان كه بر محور توحيد، نبوت و معاد متمركز گشته اند، امت واحده اسلامي را تشكيل ميدهند. از نظر اسلام “امت” مهمترين ملاك تقسيم بندي جوامع بشري است. [1]

گفتار دوم : تابعيت از منظر قوانین موضوعه

در هر کشوری با توجه به رژیم حاکم در ابعاد دینی، سیاسی، فرهنگی و اجتماعی، احکام و حقوق مربوط به تابعیت طراحی، تدوین و تصویب می شود. در جمهوری اسلامی ایران نیز قوانین اساسی، مدنی و سایر قوانین و مقرراتی که حسب نیاز بعد از قوانین اساسی و مدنی به تصویب رسیده است، نظام تابعیت در ایران را تشکيل داده است. بديهي است علاوه بر قوانین و مقررات داخلی، معاهدات، پیمان نامه ها و کنوانسیون ها در فضای بین المللی نیز می بایستی رعایت گردند.

الف) قوانين داخلي

اصول بنيادين تابعيت، در قانون اساسي و ساير احکام مربوط در قانون مدني آمده است. علاوه بر آن دستگاه هاي متولي امر تابعيت و هويت نيز براي حسن اجراي اصول و قواعد تابعيت، قوانين و مقررات خاصي را تدوين نموده و به تصويب مراجع ذيربط رسانده و اجرا مي کنند.

بند 1- قانون اساسي

قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران در مقوله تابعيت اصل لزوم تابعيت يا نفي بي تابعيتي را پذيرفته است بطوريکه در اصل 41 آمده است :

“اصل 41–  تابعيت‏ كشور ايران‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد ايراني‏ و دولت‏ نمي‏تواند از هيچ‏ ايراني‏ سلب‏ تابعيت‏ كند، مگر به‏ درخواست‏ خود او يا در صورتي‏ كه‏ به‏ تابعيت‏ كشور ديگري‏ درآيد.”

اصل يا مبناي تغيير پذيري تابعيت يا نفي بقاي تابعيت نيز از مجموعه اصول حاکم بر تابعيت است که در قانون اساسي ايران به آن تاکيد شده است ولي تا حدودي نيز آزادي تغيير تابعيت در مورد زناني که با اتباع خارجي ازدواج مي­کنند محدود شده است ، تحميل تابعيت مرد خارجي بر زن ايراني با انگيزه جلوگيري از دو تابعيتي و يا بي تابعيتي خود نقض اصل 41 قانون اساسي است.

به منظور جلوگيري از بي تابعيتي اتباع خارجه که به تابعيت ايران در آمده اند، اصل 42 سلب تابعيت آنها را موقوف به اعطاي تابعيت از سوي دولت ديگري دانسته اند.

“اصل 42-  اتباع‏ خارجه‏ مي‏توانند در حدود قوانين‏ به‏ تابعيت‏ ايران‏ در آيند و سلب‏ تابعيت‏ اينگونه‏ اشخاص‏ در صورتي‏ ممكن‏ است‏ كه‏ دولت‏ ديگري‏ تابعيت‏ آنها را بپذيرد يا خود آنها درخواست‏ كنند.”

در ازدواج مرد ايراني با زن خارجي ، تحميل تابعيت شوهر بدون بررسي صلاحيت، شايستگي و علاقمندي زن خارجي نيز بنظر مي­رسد مغاير با اصل 42 باشد.

در خصوص اصول وحدت تابعيت يا نفي دو تابعيتي در قانون اساسي مطلبي به چشم نمي­خورد گويا قانونگزار به اين اصول توجهي ننموده است که البته در قوانين عادي کشور به صورت تلويحي ظهور پيدا کرده است.

بند 2- قانون مدني و اصول بين المللي حاکم بر تابعيت

قانون مدني ايران اصول بين المللي حاکم بر تابعيت را پذيرفته و برابر مواد 976 تا991 از کتاب دوم مصوب 27 بهمن سال 1313 به اين موضوع پرداخته و احکامي دارد.

• اصل لزوم تابعيت و نفي بي تابعيتي

بنظر نمي­رسد که کسي اين اصل عقلي که منبعث از ويژگي هاي اجتماعي بودن انسان ها است را رد نمايد، نظام اجتماعي زندگي بشر اقتضاء مي­کند تا همواره در گروه خاصي قرار گيرد تا هم از حمايت آن گروه بهره مند شود و نيز زندگي منظمي داشته باشد. در مواردي نيز شخص بر خلاف اين اصل بدون تابعيت مي­شود “تعارض قوانين، استقلال سرزمين، قوانين مربوط به ازدواج، عملکرد هاي اداري، تبعيض، قوانين مربوط به ثبت تولد، اصل خون، سلب تابعيت، ترک تابعيت، از دست دادن قهري تابعيت با اعمال قانون، از جمله طرق تحقق بي تابعيتي افراد مي­باشد. وجود تابعيت وابسته نيز ممکن است منجر به بي تابعيتي گردد.”[2] اين اصل خود دو قاعده را تشکيل مي­دهد :

“اول اينکه هر فردي به محض تولد بايد تابعيت دولت معيني را داشته باشد

دوم اينکه هيچ کس قبل از اينکه تابعيت دولت ديگري را بپذيرد نمي­تواند ترک تابعيت کند”[3]

بند هاي 1 و 2 و 3 و 4 ماده 976 قانون مدني ايران[4] بر اين اصل استوار است به اين ترتيب که، ساکنين ايران به استثناي کساني که تبعيت خارجي آنها مسلم باشد، متولدين از پدر ايراني، متولدين خاک ايران با والدين نامعلوم و نهايتا متولدين خاک ايران که يکي از والدين او نيز متولد خاک ايران باشد، را تبعه ايران مي­داند. پس تقريبا هيچ کس در ايران بي تابعيت نمي­ماند.  شايان ذکر است که ايران معاهده کاهش بي تابعيتي مصوب 1961 را نپذيرفته است.

• اصل وحدت تابعيت يا نفي دو تابعيتي

همانطور که هر کس بايد داراي تابعيت باشد ، با همان منطق و استدلال نبايد در قوانين  کشور ها موجبات ايجاد تابعيت مضاعف بوجود آيد. ” برطبق اين اصل هيچ فردي نبايستي بيش از يک تابعيت داشته باشد. تابعيت منشاء حقوق و تکاليف مي­باشد کسي که داراي بيش از يک تابعيت باشد در صحنه بين المللي دچار اشکال است و وضع غير عادي دارد، از يک طرف استفاده از مزاياي اتباع دو کشور عادلانه نيست و از طرف ديگر انجام تکاليف در برابر دو دولت مشکل است چطور ممکن است از يکنفر انتظار داشت ماليات به دو دولت پرداخت کند يا خدمت نظام وظيفه را در دو کشور انجام دهد؟”[5]

اين اصل نيز همانند اصل لزوم تابعيت در مواردي نقض شده و باعث تابعيت مضاعف مي­شود که عبارتند از : تابعيت مضاعف در اثر ازدواج، تابعيت مضاعف در نتيجه اختلاف نظر دولت ها در تابعيت، تابعيت مضاعف در نتيجه تفسير مختلف از معاهدات و تابعيت مضاعف در نتيجه اقدام تبعه و حمايت دولت متبوع.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تابعيت اکتسابی

آزادی اراده انسان در تغییر شرایطی که خود او در انتخاب و ايجاد آن شرايط از جمله بواسطه صغر سن نقشی نداشته است مثل انتخاب نام، نام خانوادگی یا انتخاب یک کشور برای زندگی و قبول یک سیستم حکومتی برای ادامه حیات اجتماعي، مستلزم وجود ساز و کار لازم  در رژیم های حقوقی است که فرد پس از رسیدن به سن رشد، این حق برای او محفوظ باشد تا خود در مورد آن برای خویش تصمیم بگیرد.

تابعیت نیز در بدو تولد مطمئناً و در طول دوره زندگي محتملاً، به فرد تحمیل می شود و نیز ممکن است تحت شرایطی دو سیستم حقوقی و تابعیتی برای او فراهم شده و او را مختار به انتخاب نماید و یا اینکه اجباراً تحت یک سیستم جدید تابعیتی قرار دهد.اساساً اکتساب تابعیت در حقوق ایران به دو شکل ممکن است:

اول اینکه با اراده فرد انجام می شود (انتخابی) که خود به دو طریق متصور است:

• تحصیل تابعیت

2- بازگشت به تابعیت قبلی پدر درصورت تغییر تابعیت به تبع پدر

دوم آنکه بدون اراده فرد (تحمیلی) است که خود در چهار حالت ممکن است:

• به تبع تغییر تابعیت پدر
• تغییر تابعیت زن در اثر ازدواج( بوسیله ازدواج با بیگانه یا تغییر تابعیت شوهر)
• در اثر ترک تابعیت پدر (به شرط تقاضای ترک تابعیت فرزند یا فرزندان صغیر توسط پدر)

4- جدا شدن بخشی از اراضی یک کشور و الحاق به کشوري ديگر.

بنابر این تابعیت اکتسابی تغییر تابعیتی است که یا با اراده شخص انجام می شود یا به شکل تحمیلی از طریق رابطه نَسَبی (پدر) یا رابطه سببی (ازدواج) و یا تصمیمات بین الدولی در خصوص اراضی کشورهاي همسايه اتفاق می افتد.

بند 3 : تابعيت مضاعف

تحت شرایط خاصی ممکن است فردي در تابعیت دو دولت قرار گيرد به این معنا که تحت حمایت دو دولت قرار گیرد و تبعا نیز مکلف به اطاعت از قوانین و مقررات دو حکومت گردد که این خود مسائلی را بدنبال دارد. ” مشکل تابعیت مضاعف (dual nationality  ) بیشتر به علت اختلاف روش های پذیرفته شده برای تابعیت پیش می آید. زیرا اختلاف منافع دولت ها باعث می شود که هر دولتی به مقتضای موقعیت اجتماعی و اقتصادی خود یکی از روش های خاک، خون یا مختلط را انتخاب کند”[1] علاوه بر آن  دارنده تابعیت مضاعف خود نیز دچار مسائلی در عرصه بین المللی می شود ” زیرا اگر دارنده بیش از یک تابعیت، از یک سو می تواند از امتیازهای تابعیت بیش از یک دولت برخوردار باشد، از سوی دیگر ناگزیر است تکالیف راجع به همه تابعیت های خود را عهده دار گردد و چه بسا جمع میان این تکالیف دشوار باشد، مانند: تکلیف انجام خدمت سربازی زیر پرچم آن دولت ها، از این گذشته این زیان را هم درباره حقوق تبعه دارد که دولت های متبوع وی نمی توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی نمایند.”[2]

بند 4 : تبعه خارجی 

در خصوص اتباع خارجي در ‌ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، ‌اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران اين طور بيان شده است:  ‌مقصود از اتباع خارجی، موضوع ماده (180) قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ‌افرادی هستند  )‌دارنده گذرنامه، پناهنده، مهاجر، آواره) که تابعیت کشور جمهوری اسلامی ایران را ندارند و تحت عناوین زیر متقاضی ورود به کشور ‌جمهوری اسلامی ایران هستند و تابعیت خارجی آنها مورد قبول دولت جمهوری اسلامی ایران است.

‌الف – پناهنده: ‌به شخصی اطلاق می‌گردد که به علت ترس موجه از اینکه به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب، ملیت یا عضویت در بعضی گروههای ‌اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد. در خارج از کشور محل سکونت عادی خود بسر می‌برد و نمی‌تواند و یا به علت ترس مذکور ‌نمی‌خواهد خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد.

ب – آواره : فردی است که به دلیل وقوع جنگ داخلی یا بین‌المللی، بدون تشریفات قانونی، کشور متبوع خود را ترک و یا وادار به ترک آن گردد اما ‌نمی‌تواند برابر کنوانسیون 1951 و پروتکل 1967 ژنو و ملحقات آن بیم موجه از اذیت و آزار را به اثبات برساند.

ج – مهاجر: فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد.

‌د – دارنده گذرنامه : فردی است که در چارچوب قوانین و مقررات داخلی و بین‌المللی و با اجازه مخصوص وارد کشور می‌شود.

ب) مفهوم تابعيت در دین مبين اسلام

در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر غالبا تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل انتسابش به طرف مسلمان است خواه پدر باشد خواه مادر بنابراین طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی 1387 ج 2 ص 26 نجفی ج 5 ص 53 ج 39 ص 25 ج 41 ص 268 طباطبائی یزدی ج 1 ص 8).[3]

در حقوق های مذهبی ملاک تابعیت مذهب است و فاقد مذهب معین نسبت به اهل آن مذهب، اجنبی (یا کافر) محسوب می شود.[4]

بند 1- انواع تابعیت

انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست :

1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتا بر عوامل غیراختیاری و احیاناً اجباری استوار است بر پایة یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است .

2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند.

3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن و اتباع غیرمسلمان اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمدة حقوقی بین این دو دسته منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیة سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن.[5]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[1]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[2]

ايراد دومی که به ماده 183 ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[3]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[4]

بنابراين تعریف مندرج در ماده 183 ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد كرده‌اند که عبارت است از ‏همكاري متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[5] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که براي ایرادات ماده 183 قانون مدنی توجيهاتي هم در كتب حقوقي بيان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد

در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.^[6] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.^[7]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض

از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.

این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.

الف: عقد معوّض

عقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.

همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:

1ـ1. عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.^[8]

1ـ2. عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد.[9] این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.[10]

1ـ3. عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است[11] که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.

1ـ4. عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی

است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.

سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛[12] زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.[13]

ب: عقد غیرمعوّض

عقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست[14] و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.

عدّه‌ی از فقیهان[15]، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند.[16] و برخي نيز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.

بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند.[17] ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.[18]

بند دوم: عقد تملیکی و عهدی

این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد.[19] با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم»[20] تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند[21] و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.

تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول مطابقی آن را تشکیل دهد.

وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند[22] و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

قلمرو تحقیق

ـ نگاه این پژوهش معطوف به آراء فقهای امامیه در باب عقود فاسد و باطل است. مشهور فقهای امامیه در مورد عقود معوّض فاسد در صورتی که موضوع عقد عین یا منفعت باشد به چند قاعده فقهی هچون قاعده علی الید، لاضرر، احترام، اقدام و … و به تعدادی روایت که در این بحث مطرح است استناد کرده‌اند و در مورد عقود غیر معوّض به قاعده استیمان، اجماع و … استناد کرده‌اند. البته در هر کدام از عقود معوّض و غیر معوّض، مواردی به صورت نقض قاعده کلی ضمان در عقود معوّض و عدم ضمان در عقود غیر معوّض بیان کرده‌اند که همگی آن‌ها مورد پذیرش نیستند و مردود هستند. همچنین در این پژوهش به آراء فقهای اهل سنّت نیز نظر شده است و به صورت تطبیقی نظرات فقهی چهار مذهب اهل سنّت و حقوق ایران را بیان خواهیم کرد. فقهای اهل سنّت به علّت اینکه دو اصطلاح فساد و بطلان را به یک معنا نمی‌دانند و احکام جاری بر این دو مفهوم را جدای از هم می‌دانند لذا به صورت جداگانه نظر هر کدام از مذاهب اهل سنّت را در خصوص فساد معامله و حالت بطلان بیان خواهیم کرد. حقوق ایران که بر گرفته از فقه امامیه است در این خصوص در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.

در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو، از نظر قانون‌گذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد كه قانون‌گذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد می‌توان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوق‌دانان‌‌ ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته‌اند.

7ـ روش تحقیق

ـ روش تحقیق در این پژوهش، روش توصیفی ـ تحلیلی است و شیوه گردآوری منابع استفاده از کتب، پژوهش‌های موجود و نرم‌افزارهای فقهی است.

8ـ ساختار تحقیق

این پژوهش شامل سه بخش است، بخش اول؛ کلیات و مفاهیم است که دو فصل مفاهیم اصلی و مفاهیم مرتبط با بحث تقسیم شده است در فصل اول به تبیین و توضیح واژه عقد و فساد از منظر فقه امامیه و فقه عامّه و حقوق ایران پرداخته است. فصل دوم به مفاهیمی همچون صحّت، انحلال و ضمان پرداخته‌ایم. برای این‌که آثار فساد عقد به صورت منظم و مطالب مربوط به آن را به صورت دسته‌بندی منظمی ارایه دهیم عقود را به معوّض و غیرمعوّض تقسیم کردیم و آثار فساد هر یک را در بخش‌های جداگانه‌ای آوردیم، چون دامنه بحث در عقود معوّض گسترده‌تر بود لذا ابتدا به آثار فساد عقد در بخش دوم پرداختیم.

بخش دوم؛ شامل چهار فصل است، فصل اول آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین، فصل سوم آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فصل چهارم موارد مشابهی که ضمان در آن‌ها منتفی است، پرداختیم.

بخش سوم؛ در مورد آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است که منقسم بر سه فصل است، فصل اول ادلّه عدم حکم ضمان، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین و فصل سوم را به موارد مشابهی که گیرنده مال ضمان است، اختصاص دادیم.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید