نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی حكم كلي منطقه الفراغ در احكام اسلامي

اهميت‌تفسير و وجود مكاتب‌مختلف‌تفسيري: وجود مكاتب‌تفسيري‌متعدد در حقوق‌اسلام‌و انواع‌و اقسام‌روش هاي‌تفسيري‌در اين‌نظام، خود بهترين‌دليل‌بر ارزش‌تفسير در اين‌نظام‌و بهترين‌دليل‌بر اين‌است‌كه‌نظام‌حقوق‌اسلام‌جزو گروه‌حقوق‌مدوّن‌است.[1]

ب ـ3: نقش‌بسيار ضعيف‌رويه‌قضايي: گرچه‌پاره‌اي‌از تصميمات‌قضايي‌پيامبر(ص) و ائمه‌اطهار(ع) مبناي‌صدور فتوا در موارد مشابه ‌براي ‌قضات ‌بوده ‌است ‌ولي ‌اين ‌دليل ‌آن ‌نيست ‌كه‌ حقوق ‌اسلام ‌شبيه‌ كامن‌لا است‌زيرا تصميمات‌قضايي‌به‌صورت‌روش‌مستمر در نيامده‌است. به‌تعبير ديگر استناد فقها به‌تصميمات‌قضايي‌پيامبر(ص) و ائمه‌اطهار(ع)، نه‌به‌معناي‌قاعده‌سابقه‌است‌كه‌در حقوق‌غيرمدوّن‌وجود دارد، بلكه‌براي‌استنتاج‌قاعده‌و قانون‌است‌و لذا بحث‌رويه‌قضايي‌بدان‌معنا كه‌در حقوق‌غيرمدوّن‌ مطرح‌است، در اسلام‌جايگاهي‌ندارد.

نتيجه‌آنكه‌حقوق‌اسلام‌از زمره‌حقوق‌مدوّن‌محسوب‌مي‌شود و همان‌طور كه‌ملاحظه‌شد در حقوق‌مدوّن، قانون‌و تفسير نقش‌بسيار مهم‌و اساسي‌دارند. قانون‌منبع‌مستقيم‌و اصلي‌ايجاد حقوق‌است. همچنين‌تفسير قانون‌داراي‌ارزش‌بسيار زيادي‌است. بدين‌ترتيب‌در نظام‌حقوق‌اسلام، قانون‌و تفسير آن‌ارزش‌زيادي‌پيدا مي‌كند و لذا اهميت‌قانون گذاري‌و قانون‌نگاري‌روشن‌مي‌شود.

 به صورت کلی باید گفت که در نظام حقوقی اسلام قانون گذاری از سویی کشف قواعد حقوقی است بدین صورت که قانون گذار اسلامی ملزم است با رجوع به قرآن و سنت که در واقع منابع اولیه احکام اسلامی هستند قواعد حقوقی را کشف کند و از سوی دیگر باید با تکیه بر عقل و خرد در موارد سکوت و به هنگام نبودن نص شرعی درباره مسائل تازه ای که در زندگی اجتماعی مطرح می شوند با استناد به اصول کلی حقوق اسلام قوانین را ایجاد نماید.

بخش دوم: مفهوم نظام ولایی

در بخش گذشته به تشریح مفهوم قانون گذاری پرداخته شد؛ در این بخش مفهوم نظام ولایی مورد ارزیابی قرار می گیرد. مطالب این بخش در قالب دو گفتار ارائه خواهد شد؛ گفتار اول در مورد «اقسام حکومت دینی و نظام ولایی» بحث می کند و گفتار دوم به «بررسی نظریه های اندیشمندان درباره اصل نظارت فقیه و ولایت فقیه» خواهد پرداخت.

 گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی

این گفتار در قالب سه بند ارائه می شود در بند اول «مفاهیم کلی» بحث می شود، بند دوم در مورد «انواع مشروعیت در نظام سیاسی» است و بند سوم «واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت» را مورد بحث قرار می دهد.

 بند اول: مفاهیم کلی

تحت عنوان مفاهیم کلی، مفهوم ولایت در لغت و عرف و مفهوم کلی ولایت در فقه و نهایتاً مفهوم ولایت فقیه بحث می شود.

 الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف

براى یافتن مفهومِ فقهیِ ولایت، باید نگاهى کوتاه به مفهوم لغوى و عرفى «ولایت» داشته باشیم. «ولایت» را لغویان از ریشه «وَلیْ» به معناى پیوستگى و قرابت مى دانند که از آن واژه هاى فراوانى اشتقاق یافته است.[2]

«ولایت» را در تلفظ به فَتح «واو» و کسر «واو»، هر دو مى توان خواند و از نظر معنا، علاوه بر این که به مفهومى مصدرى اشاره دارد، از امارت و فرمان روایى نیز به عنوان یک حرفه و شغل حکایت مى کند. و همین امارت و تدبیر از معانى و مفاهیمى است که اهل لغت براى «ولایت» بر شمرده اند. علاوه بر این دو معنا، معانى دیگرى که در فرهنگ هاى لغت براى «ولایت» به چشم مى خورد عبارت اند از: محبّت، نصرت، سلطان، قیام به امر خطه و موطن هر کس. و از آن جا که ریشه اصلى واژه با همان معنا و «موضوع له» لغوى، به نوعى در تمامى این معانى ملحوظ است، نمى توان معانى شمرده شده بالا را از سنخ مشترک لفظى دانست.[3] علاوه بر صراحتِ گفتار لغت نویسان در معنایِ ولایت و این که امارت و تدبیر از معانى ولایت است، مراجعه به متون اصیل عربى، این حقیقت را آشکار مى سازد که کاربرد ولایت در طى امارت و حاکمیت سیاسى، گستردگى و شیوع خاص دارد، به طورى که ادّعاى انصراف «ولایت» به امارت و تدبیر، گزاف نیست. مگر آن که قرینه و قیدى مانع انصراف باشد. به عنوان نمونه «ابن قتیبه» در «الامامة و السیاسة» از زمامدارى حاکمان به «ولایت» تعبیر مى کند؛ مثلاً مى گوید: ولایة عمر بن الخطّاب «خلیفه دوم» و یا مى گوید: ولایة الولید، ولایة الحجّاج، ولایة یزید بن عبدالملک، ولایة هشام بن عبدالملک.[4] طبرى و ابن اثیر نیز مکرّراً براى امارت و حاکمیّت سیاسى، از واژه «ولایت» بهره مى گیرند و عنوان هایى مثل: ولایة عبدالله بن عامر، ولایة زیاد، ولایة مروان بن محمّد، نمونه فراوان دارد و در تمامى این موارد، معناى ولایت، همان امارت و سرپرستی دولت است.[5]

به علاوه و مهم تر این که در قرآن کریم و روایات اهل بیت(ع) نیز «ولایت» معناى لغوى خویش را حفظ کرده است و بدون آن که داراى حقیقت شرعیه شود، در همان مفاد و محتواى عرفى به کار مى رود. و در بسیارى از استعمالات که در آیات و روایات شاهدیم، واژه ولایت و واژه هاى دیگرى که با او از یک ریشه گرفته شده اند مثل ولیّ، والى و مولى استفاده مى شوند، و منظور از آن ها ولایت تدبیرى و تنظیمى است؛ مثلاً در آیه ولایت: «همانا یاوران و خیرخواهان واقعی شما (بعد از) خداوند، پیامبر و مؤمنانند. مؤمنان(یعنی) همان کسانی که نماز بر پا می دارند، و حتی در حال رکوع زکات می پردازند.»[6] به اعتقاد مفسّران شیعه، منظور از ولیّ، تدبیر و اولویّت در تصرّف است.[7] در روایت متواتر غدیر نیز این معنا را از پیامبر اکرم(ص) شاهدیم: «هر که من مولای اویم پس این علی مولای اوست.».[8]

نمونه دیگر براى این حقیقت، نهج البلاغه است، آن جا که مى فرماید: «ویژگی های حق ولایت به آنها (خاندان پیامبر) اختصاص دارد.»[9] و در خطبه اى دیگر در اشاره به موضوع مهم حقوق متقابل جامعه و دولت اسلامى مى فرماید: «…بزرگترین حق، حق رهبر بر مردم و حق مردم بر رهبر است؛ حق واجبی که خداوند بر هر دو گروه لازم شمرد…».[10] در احادیث سایر امامان معصوم نیز وقتى از ولایت سخن به میان مى آید، انصراف به ولایت تدبیرى و تنظیمى ایشان دارد. مثل روایت مشهور: «بُنى الإسلام عَلى خمسة اشیاء: على الصلوة و الزکوة و الحج و الصوم و الولایة».[11]

 ب ـ مفهوم ولایت درفقه

ولایت در فقه به «تکوینی» و «تشریعی» تقسیم می‏شود:

ب ـ1: ولایت تکوینی

‏«ولایت تکوینی» به معنای تصرّف در موجودات و امور تکوینی است. چنین ولایتی از آن خدا است. اصل پیدایش، تغییرات و بقای همه موجودات به دست او است و همه تحت اراده و قدرت خدا قرار دارند. خداوند متعال مرتبه‏ای از این ولایت را به برخی از بندگانش اعطا می‏کند. معجزات و کرامات انبیا و اولیا، از آثار همین ولایت تکوینی است. آنچه در ولایت فقیه مطرح است، «ولایت تکوینی» نیست.

ب ـ2: ولایت تشریعی

«ولایت تشریعی» دو قسم است:

1ـ قانون‏گذاری: بر اساس توحید ربوبی، هرگونه قانونی که انتساب به خداوند نداشته باشد، به شرک در تشریع منتهی می‏شود: «و فقط کسی مجاز به جعل قانون است که از طرف خداوند، مأذون باشد»،[12]مانند پیامبر اکرم(ع) و امامان معصوم(ع)، امام صادق(ع) در این مورد فرموده است: «هر آنچه را که خداوند به پیامبرش تفویض کرده است، پس به ما(اهل بیت علیهم السلام) نیز تفویض نموده است.»[13] آیت اله معرفت در توضیح این موضوع می‏نویسد: «اینان حامل ودایع نبوت بودند و طبق تعلیم و تربیت پیامبر اکرم(ع) و تأیید روح القدس، بینش واقعی لازم را دارا بودند و بر ملاکات اصلی احکام، نسبت به پیشامدها کاملاً واقف بودند و بر حسب رخدادهای زمانه و مصالح مقتضی، تشریع احکام می‏نمودند.»[14] زمان غیبت نیز فقیه جامع شرایطی که به کتاب و سنت آشنایی دارد، نسبت به اوضاع و احوال زمانه آگاه است، مقتضیات زمان و مکان را تشخیص می‏دهد و از تقوا و پارسایی نیز برخوردار است؛ از سوی معصومین(ع)، مأذون است تا به وضع قوانین متغیر در چهارچوب احکام و آموزه‏های اسلامی و مصالح جامعه اسلامی بپردازد. جعل چنین ولایتی برای فقیه جامع شرایط، نه تنها منافاتی با ولایت تشریعی و حاکمیت خداوند ندارد؛ بلکه شأنی از شؤون ربوبیّت الهی و در طول آن است.[15]

2ـ زعامت و رهبری: از دیدگاه اسلامی، انسان یکتاپرست، نباید از هیچ فرد یا نهادی، فرمان ببرد و کسی را ولی، سرپرست و ارباب خود قرار دهد و بی چون و چرا مطیع او گردد: «اینان دانشمندان و راهبان خود و مسیح پسر مریم را به جای خدا به الوهیّت گرفتند، با آنکه مأمور نبودند جز اینکه خدایی یگانه را بپرستند که هیچ معبودی جز او نیست. منزّه است او از آنچه (با وی‏) شریک می‏گردانند.»[16] مگر آنکه خداوند سبحان برای او چنین حقی را جعل و تشریع کرده باشد. قرآن فرموده است: «پیامبر به مؤمنان از خودشان سزاوارتر (و نزدیک‏ تر) است.»[17]

بر اساس این آیات خداوند ولایت تدبیری و حق اداره و تنظیم اجتماعی را برای پیامبر و امامان معصوم(ع) تشریع کرده است و تنها آنان هستند که می‏توانند حاکمیت سیاسی و زمامداری جامعه را در دست گرفته و در رأس هرم قدرت باشند. بر اساس دلایل گوناگونی، چنین ولایتی از طرف ائمه اطهار(ع) به فقیهان واجد شرایط واگذار شده است و آنان به نیابت از معصومین(ع)، علاوه بر حق قانون‏گذاری – با قیود و شرایطی که بیان شد – دارای ولایت زعامت و رهبری جامعه بوده و موظف به تدبیر، سرپرستی و تنظیم اجتماعی، جامعه اسلامی هستند. در هر صورت معنای اصطلاحی «ولایت» عبارت است از: «تصدی امر و اداره حکومت.»[18] و ولایت فقیه به مفهوم رهبری سیاسی جامعه اسلامی به وسیله فقیه عادل و باتقوا و دارای شرایط لازم رهبری است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 729
|
امتیاز مطلب : 3
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی قانون گذاري پس از استقرار حكومت ولايي و تشكيل جمهوري اسلامي در ايران

فرضیه ی تحقیق

در این پایان نامه فرض بر این است که به لحاظ شرایط متغیّر زمان و مکان و تغییر نیازهای اجتماعی، فقه برخی از کارکردهای خود را در جامعه مدرن از دست می دهد، لکن در شیوه استنباط فقهی به وسیله اندیشمندان اسلامی راهکارهایی ارائه شده که فقه اسلامی همواره خود را برای پاسخگویی به نیازهای زمان به روز نموده و روش هایی را برای قانون گذاری پویا و متناسب با زمان در چهارچوب اندیشه های نظام ولایی پیش بینی نموده است. و به نظر می رسد در نگاه فقهی قانون گذاری توسط قوه مستقل تقنینی در حیطه منطقۀ الفراغ امری پذیرفته است.

6 ـ روش تحقیق

 این پایان نامه می کوشد تا با استفاده از روش توصیفی ـ تحلیلی با تأکید بر منابع کتابخانه ای و بررسی نظرات اندیشمندان متقدّم و متأخر اسلامی در حوزه فقه سیاسی شیعه کارکردهای قانون و شیوه های قانون گذاری پویا و متناسب با زمان را در نظام ولایی مورد بررسی قرار دهد.

7 ـ طرح تحقیق

با عنایت به سؤالات تحقیق مطالب این پایان نامه طی سه فصل تقسیم بندی شده است: در فصل نخست در دو بخش به بررسی کلی مفاهیم قانون گذاری و نظام ولایی پرداخته خواهد شد. در فصل دوم شکل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی را طی دو بخش: جایگاه انواع قوانین در حکومت ولایی و بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی به نقد خواهد گذاشت. و نهایتاً فصل سوم با عنوان چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران نام گذاری شده، که در بخش اول آن چالش های نظری و در بخش دوم چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

طرح بحث

در این فصل، مفاهیم «قانون گذاری» و «نظام ولایی» طی دو بخش مورد بررسی قرار می گیرد. لذا در بخش اول به تبیین مفهوم قانون گذاری از منظرهای مختلف پرداخته و در بخش دوم مفهوم نظام ولایی بررسی می شود.

بخش اول: مفهوم قانون گذاری

در این بخش مفهوم قانون گذاری در قالب دو گفتار مورد بررسی قرار می گیرد. در گفتار اول «مفهوم قانون گذاری در نظام حقوق موضوعه» و در گفتار دوم «مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام» تبیین می گردد.

گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه

این گفتار شامل سه بند است که در بند اول «معنای لغوی قانون»، در بند دوم «معنای حقوقی قانون» و در بند سوم «معنای عام و خاص قانون» مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول: معنای لغوی قانون

قانون لفظي معرّب از اصل يوناني (Kanon) يا از اصل سرياني يا رومي و به احتمال ضعيف از فارسي است. در لغت براي لفظ قانون معاني متعددي ذكر شده است از قبيل: رسم، دستور، یاسا، مقياس، سؤال، طرز و غيره، و در اصطلاح دانشمندان قانون به ضابطه ي كليه اي گفته مي شود كه بر افرادي منطبق، و حكم همه ي آن افراد از آن ضابطه شناخته مي شود. اين اصطلاح چنانكه در مورد امور اعتباري از قبيل قوانين موضوعه به كار برده مي شود، در مورد امور حقيقي از قبيل مسائل رياضي، طبيعي و غيره نيز جريان دارد، به همين اعتبار است كه قانون را به طبيعي و وضعي تقسيم كرده اند. [1]

در اين جا مقصود از قانون همان قانون وضعي است كه قانون گذاران، حقوقدانان، قضات، سياستمداران و امثال آن لفظ قانون را در مورد آن به كار مي برند. بنابراين در تعريف آن بايد گفت: قانون دستورالعملي است كلي كه از طرف افراد يا گروه هاي صاحب صلاحيت براي انتظام امور جامعه وضع مي شود. [2]بديهي است جامعه اي كه براي آن قانون وضع شده در صورت وجود شرايط و فقد موانع بايد عمل خود را بر آن تطبيق دهد.

مقصود از لفظ «باید» این نیست که قانون وضعی همیشه به صورت دستورالعملی تحمیلی است، زیرا اگر در جامعه استبداد و دیکتاتوری حکمفرما باشد مسئله همین طور است؛ یعنی قوانین دستورالعمل هایی هستند تحمیلی، اما در جوامع آزاد که عقیده دارند قوانین باید با طبیعت جامعه سازگار باشد، و یا در جامعه ای که مقررات اسلامی در آن حکمفرما است که از مصالح و مفاسد واقعیه ی نوعیه سرچشمه گرفته اند بدون شک در این نوع جوامع، مردم خردمند، آگاه و معتدل قوانین را خود بطور طبیعی و بدون فشار به مرحله اجرا درمی آورند و به هیچ وجه اجرای قانون در مورد آنها نیازی به تحمیل و فشار ندارد.

لفظ قانون در دو معنا به کار گرفته می شود:

  • اعتباری، وضعی و قراردادی: که مفاد آن جمله ای است که صراحتاً یا الزاماً دلالت بر امر یا نهی ای دارد.
  • حقیقی و تکوینی: که حکایت از یک اعتبار لفظ الأمری می کند که سروکار با اعتبار و وضع و قرارداد ندارد.[3]

از آنجا که قانون در جوامعی که صرفاً به وسیله افراد جامعه اعتبار و مشروعیت می یابد (جوامع با حاکمیت غیردینی) با قانون در جوامعی که بر مبنای دین، تدبیر می گردد، تفاوت جوهری و اساسی دارد، می توان اینگونه گفت که در جامعه اسلامی نیز مفهوم قانون خود معانی گوناگونی را پذیرفته که حوزه های هر یک با هم تفاوت داشته و مهم تر آنکه آیا اصلاً می توان در جوامع دینی قانون وضع نمود جای بحث های عمده و مبنایی دارد. در قسمت بعد معنای حقوقی قانون بررسی می شود.

بند دوم: معنای حقوقی قانون

بشر موجودی اجتماعی است و بنابر آنچه قدما گفته اند «مدنی الطبع» است و طبیعت وی اقتضا می کند که با افراد همنوع خود ارتباط داشته باشد. همین برقراری ارتباط با دیگران در عین حال که موجب همکاری و تعاون و حل مشکلات بسیاری در میان افراد جامعه است، باعث ایجاد اختلاف و کشمکش نیز خواهد شد زیرا حقوق و منافع فرد گهگاه با حقوق و منافع دیگران اصطکاک پیدا می کند و بر اثر این تعارض منافع، بدیهی است که اختلاف و منازعه نیز ایجاد خواهد شد. برای حل این اختلافات قانون وضع گردیده است که مولود فکر صائب و اندیشه ی توانای حقوقدانان و مصلحین بزرگ اجتماعات مختلف بشری است. بنابراین نتیجه می گیریم که قانون و در معنی وسیع، «حقوق» زائیده حالت اجتماعی بشر است. نکته قابل توجه در شناخت مفهوم قانون آن است که محدود به مقررات، نظامات و اصول مدوّن و مکتوب نیست زیرا اجتماعاتی هستند که قواعد و نظامات مکتوب و مدوّن ندارند و عادات و رسوم، حاکم بر روابط مردم است؛ مثل انگلستان که سمبل کشورهای دارای سیستم عرفی است. در این کشورها در تنظیم روابط مردم، عرف همان نقشی را بازی می کند که قانون در کشورهای دارای حقوق مدون ایفاء می کند؛ مثل کشور ایران و کشور فرانسه که حقوق مدوّن دارند.[4] اینکه گفته شد قانون داری قوه الزام و اجبار است باید قبول کرد که مقنن هیچ گاه در صدد اشاعه فکر و عقیده ناصواب نیست و آنچه مقرر می دارد صرفاً برای حفظ منافع اجتماعی است و برای تحقق این منظور ناگزیر است برای متخلفین از قانون، مجازات تعیین و با توسل به قوه­ی اجرایی، مردم را به رعایت قانون ملزم نماید؛ بنابراین هر انسان عاقلی با توجه به اینکه اجرای قانون برای حفظ منافع افراد است باید با کمال میل به الزامات قانونی تن در دهد و اوامر و نواهی آن را پذیرا باشد. در واقع الزام و اجبار قانونی، باید به منزله ی یک فشار اجتماعی[5]تلقی شود که لازمه ی زیست در یک اجتماع منظم و با ترتیب است. «این الزام و اجبار قانونی در نزد قدما در وجود فرشته ی عدالت تظاهر کرده و او را به صورت انسانی زیبا و نامرئی مجسم کرده بود که با یک دست ترازو و با دست دیگر شمشیر داشته است. از این تصویر در افسانه های قدیم یونان به نام «الهه ی عدالت» نیز یاد شده است. مشخصات این فرشته، چهره ی زیبا و قیافه ی با شکوه زنی بود که در دست راستش شمشیر پهن و کوتاهی داشت و در دست چپش ترازوئی بود. این تصویر مبیّن معنای زیر است:

با ترازو عدالت و دادگری را در جهان برقرار خواهم کرد و جقوق افراد را تأمین می نمایم و با شمشیر از حریم عدالت پاسداری خواهم کرد و متجاوزان به حقوق دیگران را مجازات می کنم و بر این اساس است که گفته اند: شمشیر بدون ترازو نماینده وحشیگری و لجام گسیختگی و ترازوی بدون شمشیر نشان دهنده ی ضعف و ناتوانی است.»[6]

در ادامه معنای عام و خاص قانون مورد اشاره قرار خواهد گرفت.

بند سوم: معنای عام و خاص قانون

 قانون در معنای عام یعنی تمام مقررات و نظامات مصوب مقامات صالح و صاحب اختیار جهت وضع این قبیل مقررات می باشد. «وقتی در منابع حقوق از کلمه قانون سخن گفته می شود و این منبع در برابر عرف به کار می رود، مقصود تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح دولت وضع شده است، خواه این سازمان قوه ی مقننه یا رئیس دولت یا یکی از اعضای قوه ی مجریه باشد. پس، در این معنی عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویب نامه ها و بخشنامه های اداری نیز می شود.»[7]

قانون در مفهوم خاص فقط به مصوبه قوه ی مقننه اطلاق می شود و حق هم همین است، زیرا اطلاق کلمه ی قانون، به مصوبات قوه ی مجریه به هیچ وجه صحیح نیست؛ زیرا به موجب اصل71 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، وضع قانون در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون بر عهده مجلس شورای اسلامی است. بنابراین تسرّی مفهوم قانون به مقررات موضوعه توسط قوه ی مجریه، به هیچ وجه صحیح نمی باشد.[8]

در گفتار بعد مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام مورد بررسی قرار می گیرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 736
|
امتیاز مطلب : 4
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی نقش «مصلحت»، «عرف»، «اجتهاد» و «نظارت» در قانون گذاري نظام ديني

مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام

پس از آشنایی کلی با مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه، در این گفتار، مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام مورد بررسی قرار می گیرد. لذا در بند اول «قانون از منظر علم فقه» و در بند دوم «جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی» مورد اشاره قرار می گیرد.

 بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه

فقه در لغت به معنای فهم است؛ چنان که در آیه کریمه قرآن آمده است: «بر دل هایشان مهر زده شده و لذا چیزی درک(فهم) نمی کنند.»[1] اما در اصطلاح به معنی شریعت اختصاص دارد و عالم به دانش فقه، فقیه نامیده می شود.[2]

به نظر مسلمانان، شرع یا شریعت شامل دستورهایی است که از سوی پروردگار بر پیامبرش جاری شده است. چنان که در آیه های شریف آمده است: «خداوند دین و آئینی را برای شما مقرر نمود که به نوح هم آن را توصیه فرموده بود و همانگونه که به تو(ای محمد) وحی فرمودیم به ابراهیم و موسی و عیسی نیز توصیه فرمودیم…»[3] و «…ما برای هر یک از شما آئین و شریعت روشنی قرار دادیم…»[4] و «سپس تو را(ای پیامبر) تحت امر الهی، راهنمای احکام و قوانین دین کامل مقرر فرمودیم پس از امر الهی پیروی کن و به خواست های کسانی که فاقد علم و آگاهی هستند موافقت نشان مده.»[5]

پس نخستین قانون گذار، خداوند متعال است که مبادی شریعت اسلامی را اعم از دین و داوری و قوانین فرو فرستاده است. لذا طبیعی است که در دانش فقه و شریعت از عبادات و کلیه معاملات بحث می شود؛ همچنان که دانشمندان اصول مانند ابوحامد غزالی نیز این علم را از علوم دین شمرده اند.[6]    

به طوری که گذشت، احکام معاملات نیز نزد امم قدیم با عادات دین آمیخته بود و جدایی قانون از دین، تدریجاً در دنیای غرب شروع شده، آهسته آهسته پیشروی کرد و این جدایی در عصر درخشان امپراتوری روم به حد کمال رسید و امروزه قانون، متعلق به امور مدنی و اجتماعی و علم قانون(دانش حقوق)، مختص به حقوق موضوعه دنیوی است.

به طوری که دیدیم، فقه اسلامی، هم دین و هم قانون است. بنابراین مسائل آن به دو بخش بزرگ تقسیم می شود: اول بخش عبادات، متعلق به امور آخرت از قبیل: ایمان، نماز، زکات، روزه و حج که این بخش خارج از بحث ماست. دوم بخشی که در امور دنیوی و احکام قانونی سخن می گوید. این بخش نیز به تقسیمات دیگری منقسم می شود که اهم آنها قوانین کیفری و معاملات می باشد.

قوانین کیفری در جنایات و بزهکاری ها مانند: قتل، سرقت، زنا، شرب خمر، قذف و مجازات و متفرعات آنها از قبیل قصاص، حدود و دیات سخن می گوید. قسم مناکحات در ازدواج، طلاق و فروع آنها مانند: عده، نسب، نفقه، حضانت، ولایت، وصایت، و ارث بحث می کند که امروز به قوانین احوال شخصیه و قانون خانواده معروفند. قسم معاملات در امور مالی و متعلقات آن از حقوق، التزامات و عقود بحث می کند، مانند احکام خرید و فروش، اجاره، هبه، عاریه، ودیعه، حواله، کفالت، حوالت، شرکت، صلح، غصب، اتلاف و نظایر آنها.   

هر گاه کسی کتب و مقاله های فقهی اسلامی را ورق بزند، همه آنها را در روش نگارش و تبویب، مشابه می یابد؛ که از عبادات، شروع می شوند و به قسمت های دیگر از قبیل جزائیات و معاملات می پردازند و اگر در تبویب ابواب، گاهی در میان مؤلفان اختلافی دیده شود، به هر حال در اساس نگارش و اسلوب، فرقی آشکار با یکدیگر ندارند.[7]

علاوه بر همه اینها مسائل دیگری در کتب فقه یافت می شود که مهم ترین آنها مسائل مربوط به مرافعات و سیر و امور کشورداری است که بخش مرافعات آن شامل دادرسی و دعاوی و ادله و وسایل اثبات دعوی و بخش دوم یعنی سیر، شامل احکام جهاد، غنایم، امان، پیمان بستن با ذمیان، اختلافات مذهبی و احکام جنگ و آشتی است که امروز در زمره قواعد حقوق بین الملل می باشد و در بخش سوم از خلافت، حکومت، وزراء، استانداران، تشکیلات کشوری، امور ارتشی، اقتصاد، جزیه و مالیات که امروز داخل در قوانین اداری و مالیاتی است، بحث می کند. حال با توجه به مطالبی که در گفتار قبل در مورد نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون اشاره شد، در ادامه ی بحث جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی بررسی می شود.

 بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی

دیدگاه های مختلفی در مورد تعلق حقوق اسلام به یکی از نظام های حقوق مدون و غیرمدون وجود دارد که در این بند مورد نقد قرار می گیرد.

 الف: ديدگاههايموجود

درباره‌اين‌كه‌آيا نظام‌حقوق‌اسلام‌جزو گروه‌حقوق‌مدوّن‌است‌يا جزو گروه‌حقوق‌غيرمدوّن‌و اينكه‌حقوق‌اسلام‌به‌كداميك‌نزديكتر است، دو نظر وجود دارد.

الف-1: نزديكي‌حقوق‌اسلام‌به‌حقوق‌غيرمدوّن: عده‌اي‌معتقدند حقوق‌اسلام‌به‌حقوق‌غيرمدوّن‌نزديكتر است‌تا به‌حقوق‌مدوّن. اينان‌بدون‌اين‌كه‌استدلالي‌در كلامشان‌باشد، مي‌گويند: حقوق‌اسلام‌حقوق‌كليات‌نيست، حقوق‌موارد است، نزديك‌به‌حقوق‌انگليس‌البته‌با يك‌تفاوت‌بنيادي. سيستم‌موردي، بر مبناي‌سابقه‌است. در حقوق‌نوشته‌كليات‌وجود دارد. در حقوق‌موردي‌كليات‌وجود ندارد. پس‌حقوق‌اسلام‌دورگه‌است.»[8]

الف-2: نزديكي‌حقوق‌اسلام‌به‌حقوق‌مدوّن‌و يا زيرگروه‌بودن‌آن:‌بنا بر نظر دوم، حقوق‌اسلام‌به‌حقوق‌مدوّن‌نزديك تر و يا اصولاً‌جزو گروه‌حقوق‌مدوّن‌قرار مي‌گيرد.[9] در مقام‌داوري‌بين‌اين‌دو نظر، نظر دوّم‌بنا بر ادلّه‌زير پذيرفته‌است.

 ب: دلايلنزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن

ب ـ1: به‌صورت‌قانون‌بودن‌منابع‌اصلي: منابع‌حقوق‌اسلام‌را از جهتي‌مي‌توان‌به‌دو بخش‌كلي‌تقسيم‌كرد. منبع‌اصلي‌و ريشه‌اي‌و منابع‌فرعي‌و تبعي. فرق‌منابع‌اصلي‌و منابع‌فرعي‌در اين‌است‌كه‌منابع‌فرعي‌مستقل‌نبوده، بازگشت‌آنها به‌منابع‌اصلي‌است. بدين‌معنا كه‌منابع‌فرعي‌نظير اجماع‌وقتي‌اعتبار دارند كه‌كاشف‌از منبع‌اصلي‌باشند. منابع‌اصلي‌در فقه‌اماميه‌عبارت‌است‌از كتاب‌و سنت‌و عقل‌و منابع‌فرعي‌عبارت‌است‌از شهرت، سيره‌متشرّ‌عه‌و بناء عقلا. از بين‌منابع‌اصلي، قرآن‌و قسمت‌اعظم‌سنت‌كه‌همان‌روايات‌باشند، نقش‌اساسي‌تري‌را در استنباط‌حقوق‌اسلامي‌ايفا مي‌كنند. قرآن‌و روايات‌از زمره‌قوانين‌نوشته‌محسوب‌مي‌گردند زيرا اكثر قواعد حقوق‌اسلام‌به‌صورت‌كلي‌در قرآن‌و روايات‌آمده‌است‌و بحث‌سابقه‌قضايي‌اصلاً‌در اين‌دو منبع‌مطرح‌نيست.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 679
|
امتیاز مطلب : 2
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه

نظریه عقدی

تعریف فقهای عظام از عقد ضمان چنین است:

«الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله»

اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه ضمان را به معنای اعم تعریف کرده اند

آنان گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک تعهدات مندرج در ضمان به معنای اعم در نظر گرفته‌اند که بر حسب موضوع تعهد و متعهد از همدیگر متمایز و به انواع مختلف منقسم می گردند.

فقهای عظام به منظور دستیابی به علت اتخاذ مبنای عقد، شروطی را تحت عنوان «لزوم رضایت مضمون له و یا اشتراط قبولی وی» بیان نموده اند که در جای خود مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

طرفداران نظریه عقد بودن ضمان، در رابطه با کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این خصوص دو نظریه مطرح گردیده است.

نظریه اول: نظریه عقد تشریفاتی

پیروان این نظریه، نه تنها رضایت مضمون له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقد و با کیفیت و صیغه مخصوص ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمون له به هر کیفیتی و در هر زمانی حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و در این جهت کفایت نخواهد کرد[1].

نظریه دوم: نظریه عقد غیر تشریفاتی

اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه با وجود اینکه ضمان را عقد شمرده اند، اما پیروی از قواعد و مقررات شکلی و تشریفاتی عقد از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالی آنها و غیره را در آن ضروری ندانسته اند.

این بزرگواران با ابراز این نظریه در حقیقت، در مقام بیان دو مطلب هستند: اول اینکه، رضایت مضمون له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضروری است.

دوم اینکه، رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست.

آنان استدلالهایی در جهت اثبات ادعاهای خود، ارایه کرده اند که گاهی لزوم صرف احراز رضایت مضمون له و گاهی عدم لزوم صیغه و نفی کیفیت خاص قبولی مقرر در سایر عقود، محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدی دنبال شده است.

پیروان نظریه عقد غیرتشریفاتی در نقش رضایت مضمون له اتفاق نظر ندارند، گروهی رضایت مضمون له را شرط صحت عقد ضمان شمرده اند و برخی عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمون له را ضروری در نظر گرفته اند، گروه سوم عقد ضمان را مادامی که طرف مقابل نپذیرفته مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمون له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.

نظریه ایقاع

برخی از فقهاء و حقوقدانان اسلامی ضمان را به عنوان تعهدی یک جانبه و در اصطلاح فقهی به ایقاع تعبیر نموده و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان، اعم از صحت، لزوم و تأثیر، قبول تشریفاتی و رضایت به هیچ وجه دخالت و تأثیری ندارد.

ادله نظریه ایقاع

اطلاقات و عمومات درآیات و روایات:

آیه شریفه «اوفوا بالعقود» که شامل عهود موثقه از جمله نذر، عهد و یمین می شود به طور مسلم ضمان را که در آن حقوق مردم دخیل است، در بر می گیرد.

از روایت «المؤمنون عند شروطهم» و ظاهر این روایت، چنین استنباط می شود که هم شامل شرایط ضمنی در عقد و هم شامل مطلق التزام می شود که یکی از مصادیق این التزام، تعهد ضامن حتی بدون قبول و رضایت بستانکار است.[2]

برای شنااخت ماهیت ضمانت لازم است که تعریف جامعی از عقد ضمان و اوصاف عقد ضمانت ارایه گردد.

تعریف عقد ضمان

عقد ضمان از آنجا که جزء وثیقه های دین می باشد، عُمری طولانی دارد و شاید بتوان گفت: از زمانی که داد و ستد و معاملات پولی، بین مردم رایج شده است، یا حتی قبل از آن از زمانی که تعهدات در بین مردم رایج شده است، وجود داشته است.

آیه 72 سوره یوسف می فرماید:«قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم»

یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گمشده است و هرکس آنرا بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می دهیم و من ضامن آن هستم.

این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف با برادرانش می باشد، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آنها رضایت ندادند پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتند که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستنم.

این مطلب خود گواهی است، بر قدمت عقد ضمان،

از طرفی با وجود وثیقه های عینی، مثل: رهن از لحاظ تاریخی در جوامع ابتدایی وثیقه‌های شخصی، مثل: عقد ضمان قبل از وثائق عینی وجود داشته اند.[3]

ماده 684 قانون مدنی در تعریف «عقد ضمان» می گوید: «… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…» و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن) را بجای تعریف عقد آورده است، در حالی که نه تنها عقد ضمان به ایجاب ضامن محدود نمی شود و باید از قبول مضمون له نیز در آن یاد شود، اثر اصلی عقد نیز فقط به عهده گرفتن دین نیست ودر نتیجه تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می گردد (ماده 698 ق.م) و همین دو ا ثر است که در حقوق ما به «نقل ذمه به ذمه» تعبیر می شود.

به عهده گرفتن دین دیگری با «انتقال دین» و برائت مدیون ملازمه ندارد، زیرا ممکن است دین همچنان بر ذمه مدیون باقی بماند و عهده ضامن نیز ضمیمه آن شود.

بنابراین، برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت: «عقدی است که بموجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را بر ذمه خویش می پذیرد»

قید «در برابر طلبکار» برای دوری از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند، عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده طلبکار یکی از ارکان آن است، «نقل ذمه» نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت مدیون معلوم شود.[4]

اوصاف عقد ضمان

برای شناخت بهتر ما هیت  عقد ضمان لازم است که اوصاف این عقد را تجزیه و تحلیل کنیم.

ضما ن عقد عهدی است

رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار می کند تا دین مضمون عنه را بپردازد، پس در تقسیم عقود به تملیکی و عهدی، بیگمان ضمان را باید در شمار عقود عهدی آورد، ولی آنچه ممکن است مورد تردید قرار گیرد، این است که آیا این تعهد تنها از جانب ضامن ايجاد می شود و طلبکار آن را می پذیرد یا از سوی او نیز امری به عهده گرفته می شود؟

به بیان دیگر، آیا عقد ضمان یک طرفی است یا در آن تعهد های متقابل انجام می گیرد؟

پاسخ این پرسش، بر حسب ماهیت عمل حقوقی که در ضمان انجام می شود، متفاوت است: در جایی که ضمان بر مبنای توافق طرفین، وثیقه دین است و باعث «نقل ذمه» نمی شود، باید آن را عقد یک طرفی خواند، زیرا تنها از سوی ضامن تعهد می شود که دین مدیون در عرض او یا در صورت امتناع او از تأدیه پرداخت شود.

سهم طلبکار در این عمل حقوقی تنها پذیرفتن وثیقه است و در برابر آن چیزی بر عهده نمی گیرد.

ولی در مورد ضمان مطلق، که اثر عقد انتقال دین به عهده ضامن است، طلب مضمون له از بدهکار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء کند، ضامن و طلبکار درباره «انتقال دین» با هم توافق می کنند و آنچه انجام می شود محصول مشترک آن دو اراده است انتقال دین را می توان به دو عمل حقوقی تحلیل کرد:

  • تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه
  • سقوط طلب مضمون له از مدیون

نخستین عمل سهم ضامن و دیگری سهم مضمون له در این توافق است که از آمیزه آنها «انتقال دین» نتیجه می شود، پس نمی توان دعا کرد که عقد ضمان یک طرفی است و هیچ چیز را طلبکار بر عهده نمی گیرد.

درست است که پس از تحقق عقد تنها ضامن، مدیون می شود، ولی این دین با سقوط طلب مضمون له همزمان و با هم انجام شده است.

از سوی دیگر، سقوط طلب نتیجه تعهد منفی طلبکار است که از مدیون چیزی نگیرد و اجرای فوری این تعهد چنین می نماید که طلبکار در نتیجه عقد هیچ امری را به عهده نگرفته است.

بنابراین، عقد ضمان به اعتبار آثار آن دو طرفی است که از سوی ضامن منتهی به ایجاد دین و از سوی طلبکار منجر به «سقوط طلب و ابراء مدیون» می گردد.

ضمان عقد رضایی و سبب انتقال دین است

عقد ضمان در نتیجه تراضی بین ضامن و طلبکار واقع می شود و بدون اینکه نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد، باعث نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن می گردد.

در حقوق پاره ای از کشورها، مانند فرانسه، برای اراده و تراضی توانایی انتقال جنبه منفی تعهد را قایل نیستند و ناچار این جابجایی را بوسیله «تبدیل تعهد» انجام می دهند ولی در قانون مدنی، با تغییر شیوه و شرایط انتقال دین، اثر تراضی (متعهد جدید و طلبکار) در اجرای آن پذیرفته شده است.

در واقع، حقوق ما برای «تعهد» قطع نظر از شخصیت طرفین آن اصالت و وجود قایل شده است و آن را با تراضی قابل انتقال می داند.

ضمان عقدی معوض است

از اینکه طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است، ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تأدیه دین می شود و در مقابل آن چیزی نمی گیرد.

آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می یابد

در عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می دهد، چنانکه در بیمه عمر، نتیجه تعهد بیمه گر به شخص دیگری می رسد و هیچکس نیز آن را عقد مجانی نمی داند، بنابراین نباید چنین پنداشت که در ضمان تعهد تنها به سود طلبکار ایجاد می شود و اهلیت او تابع حالتی است که شخص «تملک بدون عوض» می کند.

ضمان عقد تبعی است

ضمان درست است که عقد تبعی است ولی نه به این معنا که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد، بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج مهمی بدست می آید که باید مورد توجه قرار گیرد.

1- ضمان در صورتی درست است که دین مبنای آن موجود و مشروع باشد، دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد هر چند که احتمال زوال آن برود.

قانون مدنی، درباره شرط «وجود دین» سختگیری پاره ای از فقیهان را روا نمی دارد و دینی را که سبب آن ایجاد شده است در حکم موجود می داند، هرچند که شرایط ثبوت آن بر ذمه مدیون فراهم نیامده باشد.

ماده 691 قانون مدنی در بیان این حکم مقرر می دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است»

پس می توان از دینی که سبب قانوني یا قراردادی آن ایجاد شده است، ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت بر ذمه قابل مطالبه نیست، ضمانت کرد: مانند دین شوهر نسبت به نفقه آینده زن، که پس از نکاح ایجاد می شود، ولی ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکین است.

2- دین ضامن، از حیث مقدار و جنس و شرایط تأدیه، همان دین مضمون عنه است،

اگر ضمان بدون هیچ شرطی منعقد شود، ضامن دین مضمون عنه را، با همه اوصاف و خصوصیات های آن، بر عهده می گیرد.

با وجود این، چون عقد ضمان می تواند آثار ویژه خود را داشته باشد، ممکن است برای تأدیه دین حال، اجلی معین شود یا ضامن تعهد پرداخت فوری دین موجل را بکند یا وثیقه به مضمون له بسپارد.

3- در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است ولی، هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون عنه بوده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 722
|
امتیاز مطلب : 4
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد

مفهوم ضمانت در قانون مدنی

بموجب ماده 698 ق.م «بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» پس نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقیهان امامیه، مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود: ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد، با وجود این، نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد وطرفین عقد نمی توانند ترتیبی دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.

در ماده 699 قانون مدنی تعلیق ضمان موجب بطلان عقد است یعنی ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، از جمله نپرداختن دین از سوی مدیون، سازد.

اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق کرد، ولی در پایان ماده آمده است: «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد»

پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.

هم چنین، در ماده 723 قانون مدنی آمده است که «ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض، چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و به متعهد منتقل نمی شود، قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلكه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می کند و این التزام می تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود.

در این فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دین، طرف مطالبه قرار می گیرد نه مدیون، در حالیکه فرض ماده 699، ناظر به موردی است که دین به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می سازد.

تنها پرسشی که باقی می ماند این است که در فرض ماده 699 آیا معنی ضمان، انتقال دین و بری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضامن، مدیون اصلی نیز پایبند است؟ به بیان دیگر اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود که به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد، آیا مدیون دین خویش را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می پردازد؟

پاره ای از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.[1]

ولی پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ماده 698 اثر ضمان را بری شدن مضنون عنه از دین اعلام کرده است و بخش نخست ماده 699 نیز، برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضا من، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می ماند باطل می داند.

پس، چگونه ممکن است امری را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟

دلیل اباحه در بخش دوم این است که انتقال دین معلق نیست و مدیون، در اثر نتیجه طبیعی عقد ضمان، بری شده است و مدیون جدید (ضامن) اجرای تعهد را معلق به امری می کند.

درست است که بطور معمول برای گرفتن طلب به مدیون باید رجوع شود، ولی باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست زيرا دین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود و به همین جهت نیز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن می تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.

پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأدیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید تعجب کرد.

در قانون آئین دادرسی مدنی که ابتدا در سال 1318 مورد تصویب قرار گرفت و بارها مورد تجدید نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسیله دادن وثیقه مورد توجه است، در این قانون، دادن ضامن یکی از راه های تأمین خواسته است و «مدعی علیه یا محکوم علیه می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقیف کند…» (ماده 243)

در ماده 251 همان قانون  آمده است «پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی، برگ نامبرده به محکوم علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ میشود و هرگاه محکوم علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود، محکوم به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است وصول می شود»

بدین ترتیب، ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد و جنبه فرعی و تبعی دارد و با پرداخت دین از جانب مدیون از بین می رود و پیش از رجوع به مدیون از آن نمی توان استفاده کرد.

از این مواد چنین بر می آید که «نقل ذمه» تنها اثر «عقد ضمان» نیست و در موردی که بنای طرفین بردادن تأمین باشد، عقد از قصد مشترک آنان پیروی می کند و بقای دین بر ذمه مدیون اصلی مانع از آن نیست که آنچه واقع شده است «ضمان» نامیده شود.

قانون تجارت نیز آزادی قراردادها را در چگونگی آثار «عقد ضمان» می پذیرد: طرفین قرارداد می توانند ضمان را بر مبنای «انتقال دین» یا «تضامن» یا «وثیقه دین» منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است.

ماده 402 ق.ت در این باره می گوید: «ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد» یعنی در این قانون اصل، تضامن بین مدیون و ضامن است و ماده 403 ق.ت می افزاید:«در کلیه ی مواردی که بموجب قوانین یا موافق قرارداد خصوصی ضمانت، تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه طلب خود به دیگری رجوع نماید»

به اجمال می توان گفت: نه تنها مثال های گوناگونی که از مسئولیت تضامنی در حقوق ما وجود دارد، امکان عقلی و شرعی ضمیمه شدن ذمه ها را برای دین واحد نشان می دهد، اگر تصور دو مدیون در زمان واحد برای یک دین دشوار باشد، بیگمان چند نفر می توانند مسئول پرداخت یک دین شوند: یعنی، مدیون یک تن و مسئولان متعدد باشند.

از آنچه تاکنون گفته شد، این نتیجه بدست می آید که در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد.

ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هرچند که اجرای تعهد را منوط بر امر دیگری کند.

عقدی را که در آن ضامن هیچ تعهدی پیدا نکند، نمی تواند نافذ شمرد ولی، در اینکه ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمه ضامن انجام شود یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی به ترتیب یا در کنار هم، مسئول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است.

بیگمان هرگاه ضمان بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و بطور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد.[2]

قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد، مگر اینکه قانون خاصی به بقای دین حکم کند، منتها، انتقال دین را نباید لازمه مفهوم ضمان یا از امور مربوط به نظم عمومی دانست.

طرفین می توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کنند، سکوت در برابر عرف مسلم نیز به منزله ذکر در عقد و در حکم شرط است. (ماده 225 ق.م)

هم چنین هرگاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد مسلم شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است.

به بیان دیگر، ضمان مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ا یجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرارداد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد.[3]

به لحاظ فقهی، ضمان یکی از اعمال حقوقی و الزامات قراردادی است که ماهیت فقهی و نوع رابطه حقوقی آن، در آراء و نظریات علمای متعدد بیان شده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 775
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 2
|
مجموع امتیاز : 2
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت حسن انجام تعهد

معانی و مفاهیم

1-1-1- 1 ضمانت

واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است

در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است[1] و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند[2]، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعة للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ

در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن يا ضمان از نفس.

ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.

برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه[3]».

یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.

ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[

در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[

و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.

ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:

الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.

ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه  این ضمان را ضمانت اصلی نامند.[4]

ضمانت در قانون تجارت به معنای ضمان تضامنی به کار می رودو منظور از آن عقد ضمانی است که به موجب آن ذمه ای به ذمه دیگر ضمیمه می شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشی از عقد نباشد (ماده 403 قانون تجارت) در گفتار بعدی، در مقام مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با این نوع ضمانت توضیحات بیشتری در خصوص ضمانت تضامنی داده شده است.

معنی لغوی تضامن

علامه دهخدا می گوید: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسی، ضامن یکدیگر شدن معنا شده است، البته این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.

در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: «التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….»

دکتر لنگرودی می فرماید: «واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژه ی معادل آن ضم ذمه به ذمه است»

در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.

در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می کنند و به نظر می رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می باشد.

2- مفهوم ضمانت

ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد 684 تا 723 قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.

ماده 684 قانون مدنی می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند»

حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.

این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.

آنچه از ضمانت در این تحقیق مد نظر است این است که اولا شخصی در برابر دیگری تعهدی دارد (که ممکن است ناشی از عقد یا خارج ازعقد باشد) و این تعهد ممکن است دین باشد یا انجام عملی باشد یا خودداری از انجام عملی باشد.

سپس شخص متعهد، جهت اطمینان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلی یا در عقد جداگانه ای، ضمانتی را پیش بینی می کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.

همانگونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوتها خواهیم پرداخت.

شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.

در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقه ی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می باشد.

تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.

تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.

تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می کند.

یکی از تضمینات پیش بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده 422 قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.

هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: «در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.» لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود[5].

اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می دهد و موضوع تعهد او چيست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشي برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق های مذهبی تناسب بیشتري دارد[6].

جمع دیگر گفته اند، هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند.

عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 685
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه شناسايي و تبيين جايگاه حقوقي قرعه در فقه و قانوني

 واژه شناسي، تعريف ، ماهيت و مباني فقهي قرعه

اين فصل از چهار مبحث تشكيل شده است. ابتداء در مبحث اول به بررسي واژه شناسي ، در مبحث دوم به تعريف قرعه ، در مبحث سوم به ماهيت قرعه ، و در مبحث چهارم به مبناي فقهي قرعه در اين رساله پرداخته شده است.

مبحث اول : واژه شناسي :

با دقت در موضوع مبحث اول مشاهده مي شود كه اين مبحث داراي دو گفتار است كه در گفتار اول به توضيح واژگان اصلي و در گفتار دوم با توضيح واژگان مرتبط پايان خواهد يافت.

گفتار اول : واژگان اصلي:

اصطلاحات قرعه ، قاعده فقهي ، و استقراع هر چند در عبارات فقها و حقوقدانان به يك معنا به كار رفته است اما ، در اين گفتار سعي بر آن شده است كه به توضيح اين واژگان اصلي  پرداخته شود؛ كه در قسمت (الف) به توضيح قرعه ، و در قسمت (ب) به توضيح قاعده فقهي ، و در قسمت (ج) به توضيح استقراع پرداخته شده است. و اينك به توضيح هر يك به طور مستقل مي پردازيم:

الف: قرعه

اهل لغت تعاريف بسيار زيادي از قرعه به دست داده اند . كه براي تعاريفي كه در باب قرعه وجود دارد تفصيلا در مبحث دوم همين فصل يعني در تعريف قرعه خواهد آمد.

ب: قاعده فقهي

واژه قاعده داراي دو معناي لغوي و اصطلاحي است. كه قاعده در معناي لغوي آن ، به معناي پايه و اساس است اما در اصطلاح مترادف “اصل” و “قانون” و “ضابطه” مي باشد ، وبه معناي حكمي كلي است كه بر

جزيياتش منطبق باشد1. فقه نيز همانند قاعده داراي دو معناي لغوي و اصطلاحي است كه در لغت به معاني ، دانش ، و فهم2 فهميدن و خوب فهميدن3  و دانستن هر چيزي است4 .

هرچند با ظهور وگسترش دین مبین اسلام، این واژه کم کم معنای شناخت دین ،فهم،بصریت در آن اعم از اصول و فروعش به خود گرفته است ، اما در اصطلاح دانشی است  که ادله احکام شرعی را مورد بردسی وکند و کاو قرار می دهد.واما قاعده فقهی :با ضمیمه کردن معنای اصطلاحی فقه به معنای اصطلاحی قاعده ،مفهوم قاعده فقهی به این صورت می شودکه حکم کلی شرعی است که دربر دارنده موارد و مصادیقی است که بر آنها منطبق می باشد.

از تعریف قاعده فقهی متوجه ویژگی این قاعده می شویم: یکی،این که قاعده است یعنی حکمی کلی است، عمومیت دارد و مختص به یک مورد نیست.دوم ، این که شرعی است یعنی آن را شارع مقدس امضاء یا بیان کرده است.پس آنچه را که شارع مقدس آن را امضاء ننموده و وضع نکرده است یا آنچه را امضاء وبیان کرده،ولی جزئی است، قاعده فقهی نامیده نمی شود ، هر چند میان دانشمندان تعریف صحیح قاعد فقهی وجود ندارد و بین آنها اختلاف عقیده است.و شاید تعریفی را نتوان پیدا کرد که از نقد و ایراد مصون مانده باشد.

ج: استقراع:قرعه كشي را گويند.تمايز حقوق از طريق به كار بردن قرعه را گويند .

استقراع : در لغت فارسی به معنی قرعه کشیدن است و در لغت عرب دارای دو معناست :

  1. قرعه کشیدن
  2. به عاریت خواستن گشن از کسی گشن خواه شدن ماده شتر و ماده گاو .

در اصطلاح حقوق نیز به معنی قرعه کشیدن آمده و از آن در موارد انتخاب کارشناس یا هیئت کارشناسان از بین کارشناس موجود و نیز تعیین مسئول پرداخت دیه در قتلهای وارد در شبهه محصوره استعمال می شود5.

 

ج : اصول عمليه : شيخ انصاري رضوان الله عليه در مقصد سوم رسايل در بحث از اصول عمليه گويد: ما مكلف ملتفت به حكم شرعي فرعي را بر سه قسم بخش كرديم: زيرا مكلف ، ياقطع به حكم ، پيدا مي كند ، يا ظن به آن ، يا شك در آن ، و گفته شد كه اگر قطع ، حاصل گردد ، ذاتا حجت است ، و به جعل حجيت ، براي آن نيازي نيست ، ولي ظن ، ذاتا حجت نيست ، زيرا نسبت به واقع ، كاشفيت ظني دارد  ، ولي اين امكان وجود دارد ، كه ظن ، در موارد خاصي ، از طرف شارع ، معتبر شناخته شود ، يعني شارع به ما دستور دهد كه به بعضي از ظنون ، اعتماد و التزام و تعبد داشته باشيم. و اين في الجمله ، و نه به طور كلي ، ثابت است.اما شك ، چون متساوي الطرفين است ، و هيچ نظري به واقع نمي تواند داشته باشد ، وهرگز در آن حكايت و كاشفيت از واقع ، وجود ندارد  ،پس معقول نيست كه از اين لحاظ ، معتبر و حجت گردد.

پس هرگاه در مورد شك به احكام واقعي ، حكمي قانونگذاري گردد ، مثل اينكه شارع بگويد: واقعه مشكوك الحكم ، داراي ((اين حكم)) است. ((اين حكم)) غير از حكم واقعه است كه براي ما مشكوك است ، آنچه مشكوك است حكم واقعي است ، و حكمي كه روي واقعه مشكوك الحكم گذاشته شده ، حكم ظاهري است كه در برابر حكم واقعي مشكوك قرار داده شده است.

گاه به اين حكم ظاهري  ، حكم واقعي ثانوي نيز گفته مي شود ، از جهت اينكه حكم واقعي است براي واقعه مشكوك الحكم ، زيرا در طول حكم اول (حكم واقعي اول) قرار دارد ، و حكم اول چون مشكوك است بدان دسترسي نيست ، و در جايي كه به حكم اول دسترسي نباشد ، حكم ديگري قانونگذاري شده است ، و بدين جهت ثانوي ناميده مي شود.

مثلا مصرف دخانيات ، در واقع داراي حكمي است ، ولي ما در آن شك داريم ، و دسترسي بدان ، براي ما امكان پذير نيست ، در اين صورت ، اگر دخانيات مشكوك الحكم ، موضوع حكم شرعي ديگري قرار گيرد ، اين حكم ، طبعا دنبال آن حكم واقعي مشكوك ، و در مرتبه متاخر از آن  ،قرار دارد. آن ، حكم واقعي است ، به طور مطلق ، و اين ، ظاهري است ، چه اينكه در ظاهر ، بدان عمل مي شود ، و ربطي به واقع ، و كشفي از واقع ندارد.

دليل دال بر اين حكم ظاهري را اصل گويند.

ازآنچه گفته شد ، نيز دانسته مي شود كه چرا تا هنگامي كه دليل بر احكام واقعي وجود دارد ، نوبت اجراي اصول عملي نمي رسد ،و اصول ، در جايي حجت است ، كه دليل بر حكم واقعي ، وجود نداشته باشد ، و در نتيجه ، نسبت به حكم واقعي ، شاك باشيم.

اصوليين ، اصول عمليه را بر چهار قسم بخش كرده اند ، و گفته اند: به حصر عقلي يا به استقراء ، اصول منحصر به اين چهار اصل است:

زيرا در حكم براي شك (واقعه مشكوك) يا حالت سابقه ملاحظه مي شود ، (يعني از نظر شارع معتبر شناخته شده است )يا نمي شود ، اگر ملاحظه مي شود ، مجراي استصحاب است ، و اگر ملاحظه نمي شود ، بر دو قسم است ؛ يا شك در آن ، شك در تكليف است يا شك در تكليف نيست ، قسم اول (شك در تكليف) مجراي برائت است ، و قسم دوم نيز بر دو بخش است : يا احتياط در آن ، امكان دارد ، يا امكان ندارد ، اگر امكان دارد ، مجراي اصل احتياط است ، و اگر امكان ندارد مجراي اصل تخيير.

پس اين چهار اصل يعني استصحاب ، اشتغال(احتياط) ، برائت  ، و تخيير ، اصول عمليه اند ، كه در همه موارد فقه ، جريان دارند. بي گمان اصول عمليه ديگري نيز وجود دارند كه عهده دار بيان حكم شبهه موضوعي مي باشند ، و در موارد خاصي به كار مي روند ، از قبيل اصل صحت ، اصل فساد ، اصل طهارت ، و غيره1 .

اصول عمليه ، اصل عملي قاعده اي است كه مجتهد پس از تفحص و جستجو و يأس و نااميدي از دستيابي به دليل شرعي يا عقلي بر حكم واقعي و براي تعيين وظيفه عملي مكلف به آن رو مي آورد، اصل عملي خود سه قسم است:

  1. اصل عملي شرعي محض ، مثل استصحاب .
  2. اصل عملي عقلي محض ، مثل تخيير.
  3. اصل عملي شرعي و عقلي ، مثل برائت و احتياط2 .

اصول عمليه در اصول بر خلاف امارات ، كشف و حكايتي وجود ندارد ، بلكه صرفا براي رفع حيرت بندگان و تعيين تكليف موقت ، از ناحيه شارع تعبدا معتبر شناخته شده اند و بيش از اين اعتباري ندارند. به سخن ديگر تا وقتي دليل معتبري كه بيانگر واقع باشد اقامه نشده و حقيقت مجهول است ، اصول مي تواند كارگشاي موقت بوده ، حيرت را از بندگان مرتفع سازند. اصول عمليه (برائت-استصحاب-احتياط و تخيير) از اين دسته اند و همانند امارات به دو بخش حكمي و موضوعي تقسيم مي گردند. مثلا هرگاه در مورد فعلي – مانند كشيدن سيگار- ترديد داشته باشيم كه ارتكاب آن حرام است يا حلال ، در حالي كه دليل معتبري در خصوص آن تعيين تكليف نكرده (شبهه حكميه) ، با اصل برائت رفع حيرت كرده ، به حليت آن حكم مي كنيم ، و نيز اگر در مورد مايعي ترديد داريم كه خمر است يا آب(شبهه موضوعيه) ، با اجراي اصل برائت ، نوشيدن آن را مجاز مي شمريم.

همان طور كه ملاحظه مي شود اصل برائت در هر دو مثال ، هيچ كشف و حكايتي از واقع ندارد ، يعني بيانگر آن نيست كه حكم الهي در مثال اول ((حليت)) است و در مثال دوم ((آب بودن)) ، بلكه صرفا به علت جهل و عدم آگاهي از واقعيت ، شارع اصل مزبور را معتبر دانسته تا از مكلفان موقتا رفع حيرت گردد و آنان نيز اگر به استناد اين اصل مرتكب امري شده باشند كه في الواقع ممنوع بوده ، مورد بازخواست الهي قرار نخواهند گرفت.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 719
|
امتیاز مطلب : 1
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه ریسک سیاسی و سرمایه گذاری خارجی در ایران

عوامل پیدایش ریسک اقتصادی

در خصوص چگونگی ایجاد ریسک اقتصاد جهانی اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. اما شمار زیادی از دست اندرکاران امور اقتصادی ریسک اقتصاد را هم راستا با ریسک سیاسی می دانند و بر این باورند در شرایطی که ریسک سیاسی در کشوری زیاد باشد به تدریج ریسک اقتصادی هم بیشتر می شود. اینان معتقدند ریسک اقتصادی در اثر تغییر زیان آور اهداف سیاست های اقتصادی زیر ساختی (کلیدی) از قبیل سیاست های مالی، سیاست های پولی، سیاست های بین المللی، تغییر و ایجاد ثروت یا تغییر مشخص در مزایای مقایسه ای کشور از جمله تخلیه منابع طبیعی آن کشور، کاهش رشد صنعت و تغییرات دموگرافیک ایجاد می شود .از آنجا که ریسک اقتصادی ارتباط نزدیکی با تغییر سیاست های اقتصادی یا تغییر قوانین دارد بنابراین در اغلب موارد با ریسک سیاسی همپوشانی دارد. طبق آمارهای موجود هر چه ریسک اقتصادی یک کشور بیشتر باشد سرمایه گذاران خارجی تمایل کمتری برای ورود به اقتصاد آن کشور دارند زیرا حضور در آن سرزمین برای آنها سود چندانی ندارد.[1]

2-2-1 ریسك سیاسی

مفهوم و انواع

ریسك سیاسی یعنی این احتمال كه نیروهای سیاسی در یك جامعه معین ممكن است بر سودآوری یا كوشش شركت‌های چند ملیتی برای رسیدن به اهداف دیگر خویش كارشكنی كنند و بر آنها اثر منفی بگذارند. در هر كشوری كه از دیدگاه سرمایه‌گذاران مقدار ریسك بالاتر از اندازه  قابل قبول باشد، هیچ ترفند مالی برای جلب سرمایه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم كردن شرایط مطلوب و امن برای سرمایه‌گذاری، از بخشودگی مالیاتی، یا واگذاری زمین برای ایجاد كارخانه و حتی ایجاد مناطق آزاد با اهمیت‌تر است. در كلی‌ترین حالت، سرچشمه‌های ریسك سیاسی عبارتند از: انتخابات: كه ممكن است به انتخاب شدن گروه یا حزبی بینجامد كه با حضور شركت‌های خارجی در كشور موافق نیست. انقلاب: پیامدش تغییر حاكمیت سیاسی و به احتمال زیاد، دگرگون شدن سیاست‌ها و جهت‌گیری‌های اقتصادی است.كودتای نظامی: گذشته از گسترش احتمالی ناامنی، به تغییر حاكمیت سیاسی و سیاست‌های اقتصادی نیز می‌انجامد. [2]

ریسك سیاسی نیز به‌ نوبه ‌خود به دو گروه عمده تقسیم می‌شود[3]:

1-2-2-1 ریسك سیاسی كلان

 كه شامل همه  شركت‌های خارجی می‌شود. سلب مالكیت از خارجی‌ها كه می‌تواند با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت باشد.[4]

– بایكوت اقتصادی مثل بایكوت اقتصادی شركت‌هایی كه در فلسطین شعبه دارند.

– زمینه‌های قانونی برای بومی كردن مالكیت. در برخی از كشورها، براساس قوانین جاری مالكیت صددرصد خارجی‌ها امكان‌پذیر نیست و حتی در مورادی پیش‌شرط مالكیت كمتر از ۵۰درصد را ملاك كار قرار می‌دهند.

– قوانین محدودكننده سرمایه‌گذاری خارجی در رشته‌های خاص. برای نمونه، تا مدتی پیش دولت كانادا سرمایه‌گذاری خارجی در بخش انرژی و دولت‌ آمریكا سرمایه‌گذاری خارجی در بانك‌ها را مجاز نمی‌دانستند.[5]

2-2-2-1 ریسك سیاسی خرد

ریسك سیاسی خرد، ریسكی است كه تنها در بخش‌هایی از اقتصاد یا در پیوند با شركت‌های مشخص خارجی وجود دارد. ریسك سیاسی خرد گونه‌های متفاوت دارد:[6]

– مقررات ویژه برای برخی صنایع؛

– وضع مالیات برگونه‌های خاص از فعالیت‌های اقتصادی و تجاری و قوانین مربوط به بومی كردن تولید.

 3-2-1 منشأ ریسك سیاسی:[7]

الف) اقدامات دولت در كشور میزبان؛

ب) مناسبات میان دولت‌ها (دولت میزان و دولت مبدأ)

ج) عوامل خارجی، یعنی عوامل بیرون از حوزه  عملكرد دولت‌های میزبان و مبدأ.

1-3-2-1 اقدامات دولت میزبان

این اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر می‌شود:

 محدودیت‌های عملیاتی: كارشكنی درمورد مسافرت اتباع خارجی به كشور میزبان. این محدودیت‌ها می‌تواند به‌صورت اقدامات رسمی دولتی درآید مثل ندادن روادید یا به شكل اقدامات خشونت‌آمیز از سوی عناصر غیردولتی. برای نمونه، حمله به توریست‌ها در مصر یا سختگیری شدید در صدور روادید.

– كارشكنی در حمل و نقل آزادانه  تولیدات كه می‌تواند به‌صورت محدودیت‌های مقداری یا تعرفه‌های سنگین یا در نهایت، مقررات دست و پا گیر و كاغذ‌بازی وقت‌كش و پرهزینه درآید.

– محدودیت‌های نقل و انتقال ارز.

  • محدودیت‌های تبعیض‌گرایانه علیه شركت‌های خارجی از قبیل:
  • مالیات، تعرفه، محدودیت‌های مقداری، كنترل قیمت‌ها، اصرار بر انتقال مالكیت بر بومی‌ها، محدودیت‌های عملی كه شكل عمده این محدودیت‌ها، ضبط اموال خارجی‌هاست كه از سوی دولت میزبان انجام می‌گیرد، ضبط اموال با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت و ملی كردن صنایع و دارایی‌ها.[8]

2-3-2-1 روابط دولت‌ها

همان گونه که مسلّم است وقتی روابط  دولتها با هم به وخامت می‌گراید زمینه برای رشد و گسترش ریسك سیاسی بیشتر می‌شود.

3-3-2-1 عوامل خارجی

عواملی كه در حوزه عملكرد دولت‌ها قرار ندارد ولی موجب بالا رفتن ریسك سیاسی می‌شود عبارتند از: برخوردهای مذهبی، ناآرامی‌های اجتماعی، تروریسم و بی‌ثباتی سیاسی و ناتوانی واقعی یا صوری دولت در حفظ امنیت و اجرا نكردن قوانین.وقتی سیاست‌های خرد و كلان دولت دستخوش دگرگونی‌های ناگهانی می‌شود، فضای زندگی اقتصادی در جهت افزایش ریسك سیاسی متحوّل می‌شود و این‌گونه دگرگونی‌ها در فراری دادن سرمایه و سرمایه‌گذاران خارجی آثار چشمگیری دارد. نكته  اساسی این است كه سرمایه گرچه در همه جا طالب سود است ولی در عین حال، شامه‌ای بسیار حسّاس و آمادگی رمیدن از خطر دارد و از سود بیشتر ولی نامطمئن و بی‌ثبات در برابر سود كمتری كه با امنیت همراه باشد، چشم می‌پوشد. قانون گریزی یا ناتوانی دولت در اجرای قوانین، هم می‌تواند منشأ ساختاری داشته باشد، هم ناشی از عملكرد ناقص ساختاری باشد كه فی نفسه نقص و ایرادی ندارد.[9] با این همه، واقعیت این است كه مناسبات سرمایه سالارانه در همه سطوح مناسباتی براساس پایبندی بر قانون «قرارداد» است كه میان دو طرف خریدار و فروشنده، سرمایه‌دار و كارگر، صادركننده و واردكننده اجرا می‌شود. اگر به اجرای این قانون اساسی و تعیین‌كننده در یك جامعه سرمایه‌ سالار، اعتماد نباشد یا كم باشد، انگیزه‌های حقیقی و حقوقی، ضمانت‌ اجرایی نخواهد داشت.[10]

4-2-1 عوامل كاهش ریسك سیاسی[11]

1-4-2-1 عوامل اقتصادی و سیاسی

– ثبات نظام سیاسی و همگونی و همخوانی اجزای گوناگون ساختار سیاسی.

– كوشش برای كاستن از احتمال بروز درگیری و خشونت‌های داخلی.

– كوشش برای كاستن از احتمال بروز ناامنی‌های برون ‌مرزی كه می‌تواند ثبات سیاسی كشور میزبان را به مخاطره اندازد.

– درجه اعتماد به كشور میزبان به ‌عنوان یك سعی در كاستن از احتمال بروز آنها.

– تدوین تضمین‌های حقوقی كافی در قانون اساسی كشور میزبان در زمینه  حفظ منافع غیربومی‌ها و پایبندی عملی به قوانین بین‌المللی.[12]

– بهبود كارایی نهادها و سازمان‌های دولتی، وزارتخانه‌ها و حكومت‌های محلی.

– روابط مناسب كارگری و امنیّت و قانونمندی اجتماعی.

2-4-2-1 شرایط اقتصادی كشور میزبان[13]

– میزان جمعیت به‌عنوان زمینه‌ای برای تخمین اندازه احتمالی بازار.

– درآمد ملی سرانه و چگونگی توزیع درآمد و ثروت.

1 محمد رضا دادخواه، حقوق بازرگانی بین المللی علمی – کاربردی: به انضمام واژه نامه تخصصی و روشهای جلب و جذب سرمایه های خارجی، شهر آشوب آذر، 1384،ص103

1زایدل هوهن فلدرن آیگناتس، حقوق بین الملل اقتصادی، ترجمه  سیدقاسم زمانی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش فروردین1384، ص92

2 منبع فوق، ص95

3 . محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، 1386،ص15

1 دکتر ابراهیم رازقی، صنایع ملی شده و رهایی از وابستگی به درآمد نفت ، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی، شماره دهم،ص81-80

2  مسعود طارم سری، حقوق بازرگانی بین المللی، چاپ و نشر بازرگانی، چاپ پنجم، تهران ،1383،ص141

3 محمد حسن زارع، سرمایه گذاری خارجی در ایران و سازمان تجارت جهانی با نگاهی به وضعیت ایران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، بهمن 1385، صص18-17

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 891
|
امتیاز مطلب : 3
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه سرمایه گذاری خارجی و نقش آن در توسعه اقتصادی کشور میزبان

1کلیات سرمایه گذاری

1-1-1 تعریف سرمایه گذاری

فرهنگ لغت اینترنتی Investorvords سرمايه گذاري خارجي را اينگونه تعريف كرده است: انتقال وجوه يا مواد از يك كشور (كشور صادر كننده) به كشور ديگر (كشور ميزبان)، جهت استفاده از تأسيسات يك بنگاه اقتصادي در كشور اخير، ‌در برابر مشاركت مستقيم يا غير مستقيم در سود آن بنگاه، ‌چگونگي بهره گيري از اين وجه در اداره يك بنگاه اقتصادي، وجه تمايز سرمايه گذاري خارجي از «تجارت خارجي» محسوب گذاری ممکن است به شکل افزایش سرمایه مادی و سرمایه انسانی یا موجودی انبار باشد. سرمایه گذاری در حقیقت جریانی است که حجم آن توسط همه طرح هایی تعیین می شود  که ارزش حال خالص مثبت یا نرخ بازده داخلی بیشتر از نرخ بهره دارند.[1]

2-1-1 انواع و شیوه های سرمایه گذاری

انواع سرمايه گذاري خارجي

1-2-1-1 سرمايه گذاري مستقيم خارجي

سرمايه گذاري مستقيم خارجي به گونه رائج آن به شكل سرمايه گذاري در توليد، ساخت كالا و استخراج مواد خام انجام مي شود و كشورها براي پر كردن شكاف بين پس انداز ملي و سرمايه گذاري، دستيابي به دانش فني و زدودن تنگناهاي ارزي از آن استقبال مي كنند.

سازمان تجارت جهاني[2] سرمايه گذاري مستقيم خارجي رابه اين صورت تعريف مي كند: زماني كه يك سرمايه گذار ساكن در يك كشور (كشور مبدأ) دارايي اي را در كشور ديگري  كشور ميزبان) به قصد مديريت آن دارايي خريداري مي كند. FDI   اتفاق مي افتد. [3]

2-2-1-1 سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي يا سرمايه گذاري غير مستقيم

سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي (FPI) تمام سرمايه گذاري هاي يك شخصيت حقوقي مقيم در يك كشور، ‌در اوراق قرضه يك بنگاه مقيم در كشور ديگر را در بر مي گيرد. اين بنگاه در درجه نخست در پي جمع آوري سرمايه مورد نياز خود است و لازم نيست كه سود قابل توجه و پايداري به سرمايه گذار بر گرداند. همه سرمايه گذاريها در زمينه اوراق مشاركت و سفته نوع غير مستقيم سرمايه گذاري محسوب    مي شود.[4]

3-1-1 شيوه هاي سرمايه گذاري خارجي

تقسيم بندي نوع سرمايه گذاري، از جهات گوناگون امكان پذير است. ساده ترين گونه، ‌انتساب به زمينه هاي فعاليت سرمايه گذاري است. مانند سرمايه گذاري توليدي، بازرگاني، ‌اعتباري، صرافي (ارزي) و غيره. اما اصولاً سرمايه گذاري را در دو دسته كلي قرار مي دهند؛ «سرمايه گذاري عمومي» و «سرمايه گذاري خصوصي»

1-3-1-1 سرمايه گذاري عمومي خارجي

به آن نوع سرمايه گذاري، ‌كه توسط دولتها به مفهوم خاص و يا توسط سازمانهاي بين المللي صورت مي گيرد، سرمايه گذاري عمومي گفته مي شود، برخي طرحهاي توسعه و يا فعاليتهاي بازرگاني كه به حيات اقتصادي يك كشور بستگي داده توسط دولت سرمايه گذاري مي شود.

 

2-3-1-1 سرمايه گذاري خصوصي خارجي

سرمايه خصوصي، يك منبع مهم براي سرمايه گذاري خارجي محسوب مي شود. در كشورهاي صنعتي غربي، سرمايه خصوصي بخش مهمي از سرمايه گذاري هاي صورت گرفته در خارج از كشور را تشكيل مي دهد. در كشورهاي در حال توسعه نيز، نياز فوري به جريان رو به تزايد سرمايه خصوصي وجود دارد. هدف اصلي اشخاص يا شركتهاي خصوصي از سرمايه گذاري در خارج تحصيل سود است. همين عنصر كسب منفعت، سرمايه گذاري خارجي را از ساير موارد تأمين مالي خارجي جدا مي‌سازد .[5]

4-1-1 عوامل تعيين كننده در سرمایه گذاری خارجی

داشتن چارچوب مشخص براي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در كشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهاني شدن، اهميت خود را از دست داده است. ابزار كشورها براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي شامل قوانين و مقرراتي است كه چگونگي ورود سرمایه و رفتار سرمايه گذاران خارجي، معيارهاي عملكرد شركتهاي خارجي وابسته و عملكرد بازارها را مشخص مي كند. بعضي از عوامل گوناگون مؤثر براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي با عنوانهاي سياسي، اقتصادي، جغرافيايي و حمايتي و تشويقي شناخته مي شود. به طور مثال در عوامل اقتصادي مباحثي چون وجود زيرساختهاي اقتصادي گسترده، بازبودن سيستم اقتصادي و … مورد بررسي قرار مي گيرد و يا در عوامل حمايتي و تشويقي مباحثي چون معافيتهاي مالياتي، ‌تسهيلات زيربنايي و …. مطرح مي گردد .[6]

5-1-1 سرمايه گذاري خارجي ونقش آن در توسعه اقتصادي کشور میزبان

جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصاد کشورها به همدیگر، تبادل و تعامل را برای فعالان این عرصه به ضرورتی غیر قابل گریز بدل کرده است. سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در زندگی اقتصادی کشورها ایفا می کند. منابع هنگفتی در کشور های خارجی سرمایه گذاری می شود که می تواند به دلیل وجود نیروی کار ارزانتر در آن کشورها یا بهره برداری از منابع داخلی آنها باشد.[7] طرحهاي سرمايه گذاري خارجي در کشورهایی نظیر ایران مي تواند ضمن ايجاد فرصتهاي شغلي، باعث افزايش صادرات غير نفتي، تكميل   حلقه هاي زنجيره توليد، اكتشاف، ‌بهره برداري ازمنابع و فر‌آوري، ‌رونق بخشيدن به بازار رقابت، ‌افزايش كيفيت كالاها و خدمات و كاهش قيمتها شود. امروزه تقریباً غیر قابل تصوّر است که بدون کسب مجوز مقامات و مراجع داخلی بتوان در کشوری سرمایه گزاری کرد. کشوری که در آن سرمایه گذاری صورت می گیرد یا کشور میزبان، مبنای حقوقی این سرمایه گذاری را ترسیم می کند. در اصل قوانین داخلی در بیشتر کشورها، به نحوی یکسان در مورد سرمایه گذاری به وسیله اتباع داخلی یا خارجی قابل اعمال است.[8] در عین حال کشورهای سرمایه پذیر ممکن است.محدودیتهایی برای سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از لحاظ حوزه های فعالیّت قایل شوند. برای احتناب از این محدودیتها یکی از رایج ترین ابزارهای فعالیت شرکت های سرمایه گذاری در خارج، تأسیس شرکت فرعی با سرمایه خود در کشور میزبان است. این شرکت تحت پوشش تابعیت محلی سرمایه گذاری می نماید. به این ترتیب شرکت مادر با حفظ اکثریت مطلق سهام شرکت فرعی، نظارت کامل بر فعالیت آن دارد. در عین حال می تواند بخشی از سهام شرکت فرعی را به سرمایه گذاران محلی عرضه کند.[9]

6-1-1 مزايا و مشوقهاي سرمايه گذاري خارجي درکشور ما

طبق قانون تجارت ایران نیز شرکت های خارجی به همین صورت می توانند با ایجاد شرکتهای وابسته و فرعی اقدام به سرمایه گذاری نمایند خصوصاً که از نظر تحصیل تابعیت ایرانی شرکت، تابعیت سهامداران مؤثر نمی باشد. براین اساس در بسیاری موارد شرکت های فرعی با تابعیت ایرانی و صد در صد سرمایه خارجی تشکیل شده است. در ایران برای حمایت از سرمایه گذاری خارجی  قانون مصوب 1334 امتیازاتی را به قرار زیر پیش بینی کرده است.[10]

اولاً، این قبیل سرمایه گذاری های خصوصی خارجی مشمول حمایتها و معافیتهای مختلف مالیاتی و گمرکی که برای سرمایه گذاری های مشابه داخلی در قوانین مختلف پیش بینی می شود، خواهند بود. 
ثانیاً، اجازه بازگرداندن اصل سرمایه و سود حاصل از سرمایه گذاری طبق همان ارزی که وارد کشور شده است وجود دارد.

ثالثاً، چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند.

با توجه به اعطای این امتیازات، سرمایه گذاری هایی که در چارچوب این قانون صورت می گیرد باید در زمینه امور تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی باشد و تنها رشته ی خدماتی که این قانون صراحتاً اجازه فعالیت در آن را به خارجیان می دهد، حمل و نقل است. به عبارت دیگر بسیاری از بخش های اقتصادی طبق این قانون بر روی سرمایه گذاری خارجی بسته است مگر اینکه سرمایه خارجی طبق قانون تجارت وارد کشور شده و در قالب یک شرکت ایرانی به ثبت برسد. همچنین سرمایه گذار خارجی باید شخص حقیقی بوده یعنی دولت خارجی نباید در سرمایه شرکت سهیم باشد. افزودن بر این سهم اشخاص حقیقی خارجی جز در موارد استثنایی نباید از 49 درصد سرمایه فراتر رود. [11]

پس از گذشت حدود نيم قرن از زمان تصويب اولين قانون سرمايه گذاري خارجي در ايران، ‌در سال 1381 قانون جديدي تحت عنوان «قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» به تصويب رسيد كه جايگزين قانون پيشين «قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي» مصوب 1334 گرديد.

خلاصه اي از مفاد مواد اين قانون عبارتند از:

1: پذيرش سرمايه گذاران خارجي بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جاري كشور مي بايست به منظور عمران و آبادي  فعاليت توليدي اعم از صنعتي،‌ معدني، كشاورزي و خدمات صورت پذيرد.

2: سازمان سرمايه گذاري و كمكهاي اقتصادي و فني ايران، ‌تنها نهاد رسمي تشويق سرمايه گذاريهاي خارجي در كشور و رسيدگي به كليه امور مربوط به سرمايه گذاريهاي خارجي مي باشد.

3: اصل سرمايه خارجي و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقي مانده باشد، با دادن پيش آگهي سه ماهه به هيات سرمايه گذاري خارجي بعد از انجام كليه تعهدات و پرداختها كسورات قانوني و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادي و دارايي قابل انتقال به خارج خواهد بود. [12]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 697
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

معاهدات سرمایه گذاری میان دولتها

سرمایه گذاران خارجی جهت کسب تضمین های بیشتر در بسیاری از موارد در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری منعقد میان دولت ها عمل می کنند و از حمایتهای مقرر در این معاهدات بهره مند می شوند. هدف این معاهدات تشویق سرمایه گذاری و تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه گذاری است. اگر کشور میزبان این معاهده را نقض کند در مقابل دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مجازاتهای بین المللی را پذیرا باشد. در تعدادی از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادی ایران و سایر کشور ها، اموال اتباع و شرکت های هر یک از طرفین متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداکثر حمایت و امنیت که در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین الملل نباشد، برخوردار است. این اموال جز به منظور مصالح عمومی آن هم به شکلی که غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق بوده و به نحو کامل معادل مالی باشد که تملک شده است. [1]

8-1-1 سازو کارهای موجود برای حمایت از سرمایه گذاری

1-8-1-1 سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

 به منظور حمایت از سرمایه گذاران خارجی در برابر رویه های حقوقی داخلی، تلاشهایی در زمینه تدوین مقررات بین المللی در خصوص حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری صورت گرفته است که حاصل آن کنوانسیونی بود که در سال 1965 در زمینه حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع سایر دولتها در واشنگتن منعقد شد. این کنواسیون از 23 اکتبر 1978 لازم الاجرا گردید.

این کنواسیون که زیر نظر بانک جهانی اداره می شود نظامی را برای سازش و داوری میان طرفین اختلاف در قراردادهای سرمایه گذاری طراحی کرده است که هدف آن حمایت از سرمایه گذاری در مقابل خطر سلب مالکیت است. سرمایه گذاران و کشور میزبان عضو این کنوانسیون می توانند اختلافات خود را طبق شرایط زیر به مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری که طبق کنواسیون فوق تشکیل شده است ارجاع دهند.[2] اختلاف باید به سرمایه گذاری مربوط باشد هم کشوری که در آن سرمایه گذاری می شود و هم دولتی که سرمایه گذار تبعه آن است، باید طرف کنواسیون مورد بحث باشند. سرمایه گذار و همین طور میزبان باید صلاحیت این مرکز را پذیرفته باشند. البته این مرکز خود به حل و فصل اختلاف نمی پردازد و تنها چار چارچوب حقوقی لازم برای چنین حل و فصلی را ارایه می کند که می تواند در قالب سازش یا داوری باشد.

2-8-1-1 تضمین سرمایه گذاری

برای تضمین جریان سرمایه گذاری خصوصاً در کشور های در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالکیت از یک سو، تأمین منافع سرمایه گذاری و از سوی دیگر بانک جهانی ابتکاری را در قالب آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری[3] به اجرا گذاشته است. این موسسه قانونا طبق کنواسیون در 1985 تشکیل شد و فعالیت خود را از 1988 آغاز کرد.[4]

کنواسیون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غیر تجاری را بیمه می کنند:[5]

انتقال ارز، سلب مالکیت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامی های داخلی در صورت تقاضای کشور میزبان و سرمایه گذار هیأت مدیره آژانس می توانند سایر خطرهای غیر تجاری را تحت پوشش قرار دهند. برای استفاده از این پوشش بیمه لازم است قراردادهایی میان آژانس و سرمایه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمین تعریفی از استفاده کننده ضمانت نامه، پروژه سرمایه گذاری، ماهیت سرمایه گذاری، خطرهای تحت پوشش شرایط ضمانت نامه و سایر توافقات مشخص می شود. میزان حق بیمه بستگی به پوشش مورد تقاضا دارد.

 

2-1 مفهوم و انواع ریسک در سرمایه گذاری

ریسک در عرصه های مختلف اقتصادی و مالی به معنای ایجاد شرایطی در اقتصاد یک کشور است که موجب زیان دهی شرکت های خارجی یا سرمایه گذاران خارجی در کشور میزبان شود یا اینکه سبب شود آنها بازدهی مورد انتظار را به دست نیاورند. از انواع ریسک در علم اقتصاد می توان به ریسک اقتصادی، ریسک سیاسی، ریسک حقوقی، ریسک تورمی، ریسک سیالیت پولی، ریسک اعتباری، ریسک مالی، ریسک سیستمیک یا ریسک بازاری اشاره کرد که سه نوع اول بیشتر به بحث ما یعنی امر سرمایه گذاری مربوط   می شود که در باره هریک توضیحاتی خواهیم داد.

1-2-1 ریسک اقتصادی

1-1-2-1 مفهوم ریسک اقتصادی

 ریسک اقتصادی یکی از انواع ریسک هایی است که اقتصاد هر کشوری را تهدید می کند. تمامی انواع ریسک ها از جهت تأثیرگذاری روی میزان جذب سرمایه های خارجی اهمیت دارند. سرمایه گذاران خارجی هنگامی که برای سرمایه گذاری وارد کشور دیگری می شوند در محاسبه هزینه های خود فاکتوری به عنوان ضریب ریسک در نظر می گیرند. این ضریب برای کشورهای مختلف و شرکت های مختلف متفاوت است. اگر ریسک اقتصادی در یک منطقه بالاتر از استاندارد آن شرکت باشد شرکت های سرمایه گذار در ازای دریافت مزایای بیشتر حاضر به فعالیت خواهند بود. اما در صورتی که ریسک اقتصادی کشوری بیشتر از سطح مشخصی باشد حتی در صورت دریافت مزایای بیشتر هم حاضر به حضور در بستر اقتصاد آن کشور نخواهند بود. زیرا زیان ناشی از اجرای پروژه و سرمایه گذاری در کشور بیشتر از مزایایی است که دریافت می کنند.یا اینکه با سرمایه گذاری همان مبلغ و نیروی انسانی در یک منطقه دیگر میتوانند سود بیشتر و مزایای بالاتری به دست آورند.[6] هنگامی ورود یک شرکت یا فرد خارجی برای سرمایه گذاری در ابتدا به میزان ریسک اقتصادی آن کشور توجه می کند. البته همیشه سرمایه گذاری در کشور دیگر درصدی ریسک دارد ولی این درصد کم در محاسبه هزینه های سرمایه گذاری در یک کشور دیگر لحاظ می شود. اگر ریسک اقتصای حضور در یک کشور دیگر زیاد باشد در مورد سرمایه گذاری در آن کشور باید مطالعات بیشتری انجام شود. بنابراین برخی از پژوهشگران تعریف ریسک اقتصادی را این طور عنوان می کند: ریسک اقتصادی خطر تغییر ساختار اقتصادی یک کشور یا نوسان مداوم نرخ برابری ارز و قوانین اقتصادی آن سرزمین است به اندازه ای که نرخ بازگشت سرمایه های خارجی را در آن کشور کمتر کند.

 

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

ارسال شده در



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 683
|
امتیاز مطلب : 6
|
تعداد امتیازدهندگان : 2
|
مجموع امتیاز : 2
تاریخ انتشار : جمعه 18 تير 1395 | نظرات ()