3ـ سؤالها و فرضیه های تحقیق

در این تحقیق با سؤالات گوناگونی مواجه هستیم، اما پرسشهای کلیدی و محوری در این خصوص به شرح زیر قابل طرح است:

1ـ مبانی حمایت از حریم خصوصی کدام است و دیدگاه حقوق اسلام در این خصوص چیست؟

2ـ مبانی مسوولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی و شیوه های جبران خسارت کدام است؟

فرضیه تحقیق:

در فقه اسلامی نیز به این مهم توجه ویژه ای شده است و مصادیقی از قبیل منع تجسس، ممنوعیت استراق بصر، ممنوعیت استراق سمع، ممنوعیت اشاعه فحشا، ممنوعیت ورود به منازل بدون اذن و حفظ عرض و آبرو و حیثیت مؤمن در متون فقهی آورده شده است و برای ناقضین «حریم خصوصی» مسوولیتهایی در نظر گرفته شده است.

مبنای مسوولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی بر پایه نظریه «تقصیر نوعی» استوار است. قانون گذار ایرانی در قوانین مختلف، از این نظریه پیروی کرده است. شیوه های جبران خسارت در این رشته حقوقی بصورت مالی و غیرمالی است و این شیوه ها برای ورود ضررهای مادی و معنوی به کار می روند.

4ـ پیشینه تحقیق

در کشور ما، حقوق حریم خصوصی از پیشینه چندانی برخوردار نیست. اما تحقیقات و کتب، مقالات و پایان نامه هایی پیرامون مسائل مربوط به حریم خصوصی به رشته تحریر درآمده است. با تحقیقاتی که اینجانب انجام داده ام در زمینه حریم خصوصی بطور اخص، دو کتاب تاکنون به چاپ رسیده است و این کتابها مربوط به حوزه حقوق حریم خصوصی و مسوولیت مدنی رسانه های همگانی است. در بحث مربوط به پایان نامه ها تا این لحظه 5 الی 4 پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوعاتی از قبیل جایگاه حریم خصوصی و حمایت از آن در اسلام و حقوق ایران و تجسس در اسلام و حمایت کیفری از حریم خصوصی در فضای سایبر و بررسی تطبیقی حق حریم خصوصی در اسناد و رویه های بین المللی و نظام حقوقی ایران، مورد نگارش قرار گرفته است. همچنین مقالاتی در مجلات و فصلنامه های حقوقی و دانشگاهی و غیره و محیط مجازی و اینترنت وجود دارد.

هر یک از کتب و پایان نامه ها و مقالات موجود منحصر به یک قسمت از حریم خصوصی بوده و در هیچکدام «مسوولیت مدنی» ناقضین حریم خصوصی و راه های جبران خسارت وارده به متضررین و زیان دیدگان مورد تحقیق و بررسی قرار نگرفته است. تحقیق پیش رو علاوه بر بررسی تطبیقی موضوع، راهکارهایی قانونی جهت وصول خسارت توسط زیان دیده و نحوه ارزیابی آن و حتی چگونگی تأمین زیان قبل از صدور رأی و قطعیت حکم، ارائه داده است. زیرا تمام هم و غم زیان دیده این است که خسارات وارده بر خود را به طریقی از عامل زیان دریافت کند و این مستلزم راهکارهای عملی است و تا حد ممکن در این تحقیق به این راهکارها اشاره شده است.

5ـ نوع و روش تحقیق

این تحقیق با توجه به انواع روشهای تحقیق از نوع تحقیقات کاربردی است. در این تحقیق دقت شده تا با استفاده از معیارها و روشهای علمی و در راستای پیوند علم و اجتماع به راه حل هایی جهت جلوگیری از نقض حریم خصوصی و شیوه های جبران خسارت در نقض این حقوق دست یابیم و  این راهکارها را جهت حل اختلافات حقوقی و قضائی که در حوزه حریم خصوصی وجود دارد، بکار ببریم تا دستگاه قضائی، شخص و جامعه، دچار سردرگمی در این مقوله حقوقی نشوند.

این تحقیق می تواند مورد استفاده دانشجویان حقوق، وکلا و از همه مهمتر، مورد استفادۀ تدوین کنندگان لوایح و طرحهای قضایی قرار گیرد و باعث تصویب قانونی جامع و کامل پیرامون حریم خصوصی شود تا بتوانیم از این بلاتکلیفی و خلأ قانونی خارج شویم.

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق بصورت کتابخانه ای است. البته در این تحقیق از اسناد مکتوب و غیرمکتوب استفاده شده است.

6ـ مشکلات تحقیق

همانگونه که در قبل گفته شده، پیرامون مسائل حقوق حریم خصوصی و مسؤولیت مدنی ناشی از نقض آن حقوق، منابع زیادی در کشور وجود ندارد و کتب بسیار کمی در این زمینه موجود می باشد، و نیز چون قانون مدونی در حقوق حریم خصوصی به تصویب نرسیده است، پژوهشگران و محققان، هر یک از منظر خود و یا با مقایسه با قوانین مرتبط اظهار نظر نموده اند، و چون از نظر برخی، تحقیق و تفحص پیرامون «حقوق حریم خصوصی» خود، نقض آن محسوب می شود، لذا در مراجعه به پرونده های قضائی، با این ممنوعیت مراجعه بوده و مسوولین مربوط حاضر به در اختیار گذاشتن اینگونه پرونده ها نبودند. بنابراین کمبود منابع مکتوب و جلوگیری از بررسی پرونده های قضائی از مشکلات عمده اینجانب در این تحقیق بود.

7ـ فصل بندی

این تحقیق شامل سه فصل می باشد. در فصل اول به مفاهیم و مبانی پرداخته شده است و این فصل در دو مبحث پیگیری شده، مبحث اول راجع به مفهوم و مبانی حمایت از حریم خصوصی است و شامل دو گفتار است و مبحث دوم، منابع حمایتی حریم خصوصی را در پنج گفتار پیش رو دارد. فصل دوم، پیرامون موارد نقض حریم خصوصی و شرایط تحقق مسوولیت مدنی در دو مبحث پیگیری می شود. مبحث اول به موارد نقض حریم خصوصی در چهار گفتار پرداخته است و مبحث دوم به شرایط تحقق مسوولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی در دو گفتار اشاره دارد. فصل سوم این تحقیق راجع به شیوه های جبران ضرر در نقض حریم خصوصی و ارزیابی انواع مختلف ضرر بحث می کند و شامل دو مبحث است. مبحث اول به شیوه های جبران ضرر در نقض حریم خصوصی در سه گفتار پرداخته و مبحث دوم در دو گفتار، ارزیابی انواع مختلف ضرر و اقدامات تأمینی جهت وصول خسارت را بررسی کرده است.

مبحث اول: مفهوم و مبانی حمایت از حریم خصوصی

گفتار اوّل ـ مفهوم حریم خصوصی

با آنکه در جوامع بشری و علوم اجتماعی و مباحث سیاسی، حقوقی و فلسفی عبارت «حریم خصوصی» استعمال و استفاده می شود. لیکن تاکنون تعریف جامع و مانعی از آن ارائه نشده است و هر کس با توجه به معیارهای خود تعریفی از «حریم خصوصی» کرده است. در سال 1890 میلادی یکی از قضات دادگاه عالی ایالات متحده امریکا به نام «لوئیس براندایز» در مقاله ای با عنوان «حقوق مصونیت حریم خصوصی» برای اولین بار این مسئله را مطرح و آنرا حق افراد برای تنها بودن تعریف کرد. [1]  پس از این قضیه علما و صاحب نظران علم حقوق و علوم مرتبط با آن به این موضوع بسیار پراهمیت پرداخته و کتب و مقالاتی به رشته تحریر درآورده اند. البته پذیرش حریم خصوصی بعنوان یک حق انسانی ریشۀ تاریخی دارد. در انجیل، قوانین یهود و در چین باستان و قرآن کریم مصونیتهایی در این زمینه وجود داشته و دارد. برخی نویسندگان، سابقه این حق را به دوران رم و یونان باستان نسبت می دهند و منشأ آن را همان لزوم رعایت حق مالکیت نسبت به اموال مادی می دانند.

حریم خصوصی، یکی از مصادیق حقوق شهروندی است و خلوتگاه انسانها محسوب می شود. مکانی که هیچ کس بدون مجوز حق ورود به آنرا ندارد. امروزه حریم خصوصی مفهومی چون، آزادی وجدان و اندیشه، کنترل بر جسم خود، داشتن خلوت و تنهایی در منزل و مکان خصوصی، کنترل بر اطلاعات شخصی، رهایی از نظارتهای سمعی و بصری دیگران، حمایت از حیثیت و اعتبار خود و حمایت در برابر تفتیشها و تجسسها و رهگیریها را در بر دارد. حریم خصوصی یک حق است و این حق اساسی مرتبط با حفظ مقام انسان و دیگر ارزش هایی است که کرامت انسانی برای ما به ارمغان می آورد. بر پایه این حق یک شخص یا گروه می تواند با میل و سلیقۀ خود و با حداقل مداخله و ورود دیگران، زندگی کند. اینکه فرد چگونه لباس بپوشد و خود را آرایش و پیرایش کند، چگونه تفکر کند و نسبت به سیاست کشورش بیندیشد و مصادیق بسیار دیگر همگی، در حوزه حق حریم خصوصی است و ورود به این قبیل مقوله ها بدون اذن صاحب حق، نقض حریم خصوصی به حساب می آید.

همانگونه که در بالا اشاره شد نظریه پردازان همواره از دشواری ارائه تعریف متقنی از حریم خصوصی شکوه کرده اند و برخی از صاحب نظران در این خصوص چنین اظهار عقیده کرده اند.

1ـ تام گرتی: «حریم خصوصی برای حقوقدانان بیش از هر چیز دیگری واجد ظرفیتی متلوّن و متغیر است».

2ـ کمیته کلکوت انگلستان گفته است: «ما نمی توانیم جائی پیدا کنیم که تعریف قانع کننده و قانونی از حریم خصوصی بعمل آمده باشد». البته این کمیته اخیراً تعریفی از حریم خصوصی ارائه نموده که بعدا به آن می پردازیم.

3ـ آرتور میلر: «تعریف حریم خصوصی دشوار است زیرا حریم خصوصی مفهومی بسیار مبهم و شکننده است».

4 ـ ویلیام بی نی: «حتی جدی ترین مدافعان حق حریم خصوصی باید اعتراف کنند که مشکلات جدی در تعریف ذات و قلمرو این حق وجود دارد».[2]

متأسفانه در نظام حقوقی ایران مشخصاً به این مقوله بسیار مهم، بصورت تصریحی در قوانین موضوعه توجهی نشده است و قوانین مخصوصی در این زمینه به چشم نمی خورد، ولی این موضوع را می توان بصورت ضمنی و تلویحی در قانون اساسی و قوانین عادی مشاهده کرد و بنظر می رسد، جامعۀ امروز ایران نیازمند قوانین مدون و مدرنی در زمینه «حقوق حریم خصوصی» می باشد.

در جهان امروز در مورد هویت استقلالی حریم خصوصی دو رویکرد مختلف وجود دارد. عده ای از علمای علم حقوق حق مستقلی به نام حق حریم خصوصی را قبول ندارند و معتقدند می توان هر امری را که بعنوان امر خصوصی مورد حمایت حریم خصوصی قرار می گیرد در قالب دیگر حق ها به ویژه حق امنیت و حق مالکیت، و حق تمامیت جسمی مورد حمایت قرار داد. از این گروه به «تحویل گرایان» یاد می شود. کشورهای عضو خانواده حقوق نوشته بیشتر طرفداران این نظریه هستند از جمله فرانسه، آلمان، عدۀ بسیاری از نظریه پردازان معتقدند که حریم خصوصی مفهومی مستقل و جدا از سایر حقوق فردی است. این گرایش در کشورهای عضو خانوادۀ حقوقی «کامن لا» طرفدار دارد از جمله آمریکا و انگلستان.

در برخورد با حریم خصوصی دو گرایش کلی در حال حاضر به چشم می خورد.

1ـ برداشت توصیفی: این برداشتها توصیف می کنند در فعل و واقع چه اموری بعنوان امور خصوصی شناخته می شوند.

2ـ برداشت دستوری: این برداشت از ارزش حریم خصوصی و جنبه های حمایتی آن صحبت می کند. در هر یک از برداشتهای مذکور، بعضی اندیشمندان، حریم خصوصی را «نفع» و بعضی دیگر آنرا«حق» می دانند که باید جامعه یا قوانین از آن حمایت کند. [3]

با عنایت به آنچه گفته شد، اکنون به تفکیک، تعاریفی را که از «حریم خصوصی» در سطح نظامهای حقوقی ملی و بین المللی صورت گرفته، می آوریم. قبل از ورود به این بحث ابتدا به معنای لغوی و اصطلاحی حریم خصوصی می پردازیم.

الف ـ معنای لغوی حریم خصوصی:

حریم به معنای آنچه که از پیرامون خانه و عمارت که بدان متعلق باشد، مکانی که حمایت و دفاع از آن واجب است و خصوصی به معنای شخصی، داخلی، زندگی خصوصی اشخاص را در نظرمی گیرد. کلمات حرم، حرمت، احترام، تحریم با حریم هم ریشه اند. [4] از لحاظ حقوقی، حریم از حرمت به معنی منع است. زیرا تعرض دیگران به حق صاحب حریم ممنوع است. حریم نهر، حریم رودخانه، حریم دریا، حریم جاده، حریم ملک، حریم ریل راه آهن و … از آن جمله اند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ـ معانی اصطلاحی حریم خصوصی

1ـ نظریه پردازان

الیس اسمیت ناشر مجله «حریم خصوصی» حریم خصوصی را بعنوان «تمایل هر کدام از ما به فضای فیزیکی که در آنجا ما بتوانیم آزاد از مزاحمت و تجاوز دیگران باشیم و در معرض شرمساری و پاسخگوئی نبوده و کنترل زمان و شیوه افشای اطلاعات شخصی در مورد خودمان در دست خودمان باشد» تعریف می کند.

لوئیس براندایز و ساموئل وارن در سال 1890 مقاله ای در نشریه حقوقی هاروارد منتشر می نمایند و درصدد واکنش نشان دادن به جرائم شخصی روزنامه هایی بودند که در آن دوران به «روزنامه نگاری زرد» مشهور بوده و به نشر اکاذیب می پرداختند. در آن دوران این دو نفر پیشنهاد دادند که قانون حریم خصوصی را به رسمیت بشناسند. آنها چنین نگاشتند: «مطبوعات از هر جهت، در حال عبور از مرزهای آشکار دستکاری و استانداردهای اخلاقی در جامعه هستند، خبرچینی دیگر صرفاً منبع اشخاص بی کار و شرور نیست بلکه تبدیل به تجارتی گردیده است که با صنعت و نیز دغلکاری و فریب بدست می آید و با بکار گیری اشخاص بیهوده، ستون پشت ستون با داستانهای دروغین در مطبوعات پر می شود، که صرفاً می تواند با فضولی کردن و تجاوز به حریم خصوصی تا سر حد خانگی دنبال شود». [1]

ادوارد بلوستین، نقض حریم خصوصی را بعنوان اقدامی توهین آمیز نسبت به شرافت بشری قلمداد می کند. به اعتقاد او ورود در زندگی خصوصی افراد، شرافت فردی، حیثیت و تمامیت افراد را نابود ساخته، آزادی و استقلال فردی را مختل می کند.

توماس کولی یکی از اشخاصی است که حریم خصوصی را با تعبیر «حق نسبت به تنها ماندن»بکار می برد. ایشان حریم خصوصی را چنین تعریف کرده است:

«حق افراد، گروهها یا مؤسسات نسبت به اینکه برای خویشتن تعیین کنند که چه زمانی، چگونه و تا چه اندازه ای اطلاعات مربوط آنها به دیگران قابل مخابره باشد».

روت گویسن عقیده دارد که مفهوم حریم خصوصی از سه عضو مستقل ولی مرتبط تشکیل شده است که عبارتست از محرمانگی، ناشناس ماندن و تنهایی و خلوت. ویلیام پراسر که یکی از اساتید برجسته مسوولیت مدنی در امریکاست عقیده دارد که حریم خصوصی، متشکل از چهار نوع «نفع» متفاوت است که بوسیله یک نام مشترک به یکدیگر گره خورده اند و آن نام مشترک «تنها ماندن» است. تجاوز به این منافع، سبب مسوولیت مدنی است و به این مبنا چهار نوع خطای مدنی قابل توصیف است.

ـ تجاوز به تنهایی یا خلوت افراد یا مداخله در امور خصوصی آنها.

ـ افشای همگانی وقایع خصوصی آزار دهنده دربارۀ فرد.

ـ انتشار اطلاعات در انظار عمومی از فرد چهره کاذب می سازد.

ـ تصاحب نام یا شباهت فرد برای استفاده خاص[2].

سید محمد سیف زاده در تعریفی از حریم خصوصی چنین بیان نموده اند: «حریم خصوصی به معنای مکان و محلی که اختصاص به فرد داشته و دفاع از آن واجب و تعرض نسبت به آن ممنوع می باشد».[3]

ماده یک پیش نویس اولیه لایحه حمایت از حریم خصوصی، حریم خصوصی را چنین تعریف نموده است.«قلمرویی از زندگی هر شخصی است که آن شخص عرفاً یا با اعلان قبلی در چهارچوب قانون، انتظار دارد تا دیگران بدون رضایت وی به اطلاعات راجع به آن دسترسی نداشته یا به آن وارد نشوند یا به آن نگاه یا نظارت نکنند و یا در آن قلمرو، وی را مورد تعرض قرار ندهند. منازل و اماکن خصوصی، حریم خلوت و تنهایی افراد، محلهای کار، اطلاعات شخصی و ارتباطات خصوصی با دیگران و حریم جسمانی افراد حریم خصوصی محسوب می شوند».

2ـ منشور حریم خصوصی استرالیا

در مقدمه منشور حریم خصوصی استرالیا قید شده است که: «یک جامعه آزاد و دموکراتیک باید به خودمختاری شخص احترام بگذارد و قدرت دولت و سازمانهای خصوصی را به منظور ممانعت از مداخله آنها در این خودمختاری محدود نماید».

3ـ کنفرانس نروژ

بندهای 2 و 3 اعلامیه حقوقدانان درباره حریم خصوصی در کنفرانس نروژ چنین می گوید: «بند 2 ـ حق حریم خصوصی، حقی است نسبت به تنها ماندن، زندگی کردن با سلیقه خود و با حداقل مداخله دیگران و …». البته در این بند جهت روشن شدن موضوع مصادیق حق حریم خصوصی، 12 بند احصا شده است.

کنفرانس مذکور همچنین اعلام می کند که به یک حق مدنی نیاز است که محتوای آن عبارتست از صیانت از فرد در برابر ورود و مداخله دیگران، صدابرداری و تصویربرداری پنهانی از وی یا استراق سمع ارتباطات او، استفاده از مواد و مطالبی که با ورود غیرقانونی به حریم خصوصی فرد به دست آمده است یا هویت شخص را آشکار می سازد یا از او چهره کاذب ارائه می دهد یا وقایع خصوصی آزار دهندۀ او را افشا می سازد.

4ـ شورای اروپا

شورای اروپا در قطعنامه ای چنین گفته است: «حق حریم خصوصی مربوط می شود به زندگی خصوصی، خانوادگی، مسکن، تمامیت جسمانی و روحی، آبرو، اعتبار و شهرت و حیثیت افراد، اجتناب از اینکه چهره ای کاذب از فرد ساخته، افشا نکردن وقایع و حقایق نامربوط و آزار دهنده، عدم افشای غیرمجاز تصاویر خصوصی، حمایت از عدم افشای اطلاعات که بر اثر اعتماد، اشخاص وصول کرده اند یا در اختیار آنها قرار گرفته است».

5ـ کمیته یانگر انگلستان

این کمینه منافع حمایت از حریم خصوصی را برشمرده که عبارتند از:

1ـ آزادی از تجاوز نسبت به جسم، مسکن، خانواده و ارتباط افراد.

2ـ حق تصمیم گیری در این خصوص که اطلاعات شخصی چگونه و تا چه اندازه به دیگران مخابره شود.

6ـ کمیته کلکوت انگلستان

کمیته کلکوت انگلستان اخیراً حریم خصوصی را چنین تعریف کرده است: «حق افراد نسبت به حمایت شدن در برابر ورود به زندگی یا  امور خصوصی یا خانوادۀ آنها با وسایل فیزیکی یا انتشار اطلاعات»[4].

با عنایت به تعاریفی که از حریم خصوصی توسط علما و صاحب نظران این رشته نوپای حقوق به عمل آمده است و از مجموع تعاریف و معیارهای ارائه شده در این خصوص، بنظر می رسد هر گروه از تعاریف ارائه شده بر مبنا و ضابطه خاصی استوار باشد و گروهی «ضابطۀ نوعی» را در تعاریف خود مد نظر قرار داده اند و گروهی دیگر «ضابطه شخصی» را. عده ای در تعاریفی که ارائه داده اند، مصادیق حریم خصوصی را برشمرده اند و دسته ای دیگر منافع حمایتی از حریم خصوصی را در تعاریف خود بکار برده اند. بنظر می رسد تمامی تعاریف درست باشند ولکن جامع نباشند و گویای تعریفی کامل از حریم خصوصی نیستند. بنظر نگارنده حریم خصوصی محصوره ای از زندگی اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی است که بدون رضایت وی نمی توان به آن وارد شد و می بایست مصون از تعرضات باشد و این مصونیت جزء با قانون از بین نمی رود. مسکن، جسم، اطلاعات شخصی، ارتباطات خصوصی، مالکیت خصوصی در تمام شئون را می توان از مصادیق حریم خصوصی دانست. البته برشمردن مصادیق مذکور تمثیلی است و حصری نمی باشد و هر از گاهی که علم و تکنولوژی پیشرفت می کند و دستگاههای جدید ارتباطی بوجود می آید و یا اینکه امکان خاصی جهت امور شخصی ایجاد می شود، این پیشرفتها که منجر به وجود تکنولوژی و فن آوریهای جدید می شود را می توان از جمله مصادیق حریم خصوصی نام برد. بعنوان مثال، در یک دهۀ گذشته استفاده از اینترنت در بین جامعه رواج یافت و موضوع نامه های الکترونیکی مورد توجه قرار گرفت و کاربران اینترنتی بجای آنکه به سبک قدیم نامه نگاری کنند از طریق ایمیل با یکدیگر مکاتبه می نمایند. ورود به ایمیلهای شخصی افراد بدون اذن آنها یکی از موارد نقض حریم خصوصی است. در گذشته بعلت عدم وجود این پیشرفتهای علمی و فن آوری نوین، این مسائل قابل تصور نبود، ولی امروزه یکی از دغدغه های کاربران اینترنتی محسوب می شود.

گفتار دوم: مبانی حمایت از حریم خصوصی

الف ـ مبانی کلی حمایت از حریم خصوصی

پس از روشن شدن مفهوم و تعریف حریم خصوصی و اینکه حریم خصوصی یکی از مهمترین حقوق اولیه یک شهروند می باشد این نکته مورد توجه است که دلیل حمایت از حریم خصوصی چیست. بطور کلی می توان سه دسته طبقه بندی برای پاسخ به سؤال مذکور مطرح کرد.

1ـ حمایت حریم خصوصی ناظر به حمایت از شخصیت انسانی.

2ـ حمایت حریم خصوصی ناظر به حمایت از مالکیت.

3ـ حمایت حریم خصوصی ناظر به حمایت از حیثیت افراد، که در ذیل به تفصیل به آنها می پردازیم.

1ـ حمایت حریم خصوصی ناظر به حمایت از شخصیت انسانی

شخصیت انسان بواسطه انسان بودن، یعنی انسان به ماهو انسان و به خودی خود واجد حمایت است و این حمایت از بدو تولد هر انسان با او بوجود می آید و در طول زندگی با اوست و تا مرگ او کماکان این حمایت بصورت ناخودآگاه جریان دارد. تفاوت انسان با دیگر مخلوقات خداوند در همین شخصیت انسانی است، که پروردگار، او را آزاد و معقول آفریده است و نامش را «اشرف مخلوقات» نهاده، شخصیت والای انسانی اقتضاء دارد، محیط زندگی او مصون از هرگونه ناامنی و تعرض باشد. زیرا شخصیت انسان هنگامی رشد و تعالی دارد که او در محیطی مناسب و دور از هر گونه نگرانی به کار مورد علاقه اش بپردازد و در چنین فضایی است که انسان به بالندگی مادی و معنوی می رسد. بطور مثال؛ پیامبر اسلام (ص) قبل از مبعوث شدن به رسالت، جهت عبادت و راز و نیاز با معبود خویش، غار حرا را انتخاب می کند و در هنگام شب وقتی همگان در خواب هستند به غار می روند و آنجا را حریم خصوصی خود برای نیایش بر می گزینند تا اینکه جبرئیل امین مژده رسالت و پیامبری را به ایشان ابلاغ می فرمایند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تلقيح نطفه به داخل لوله رحم (GIFT )

بر خلاف روش IVF كه در آن برداشتن دو طرف لوله از انديكاسيون هاي مطلق آن مي باشد . شرط اصلي اين روش باز بودن و طبيعي بودن لوله هاي فالوپ است . در اين صورت تخمك و اسپرم به وسيله كاتنر به داخل لوله رحمي منتقل مي گردند و عمل لقاح و تشكيل جنين به جاي آنكه در ظرف آزمايشگاه صورت پذيرد در داخل لوله رحمي انجام خواهد گرفت .

از اقسام روش فوق ، هدايت يك كانتر با كمك سونوگرافي و از طريق سرويكس به محل اتصال رحم با لوله است با اين صورت كه اسپرماتوزآها و اوويست ها مستقيم به داخل لوله فالوپ تزريق مي شوند ( كي و ديگران ، 733:1375 ) پس اين روش در مورادي بكار مي رود كه علت ناباروري مرد و زن مشخص نمي باشد و يا در مواردي كه حركت اسپرم ها ضعيف بوده و يا مشكل دهانه رحم و يا مشكل ايمونولوژيك وجود داشته باشد ( كي و ديگران ، 818:1375 ) .

1-2-6-4- انتقال نطفه بارور شده به داخل رحم (ZIFT )

عمل ZIFT همانند عمل GIFTمي باشد با اين تفاوت كه بعد از گرفتن تخمك ، اسپرم ها و تخمك ها در محيط آزمايشگاه به مدت 16 تا 20 ساعت كنار يك ديگر قرار مي گيرند و بعد از آنكه لقاح صورت گرفت تخمك لقاح يافته را با كاتنر و به وسيله لاپار اسكوپي داخل لوله رحم قرار مي دهند . (رضا زاده و حسيني ،25:1373) البته افزون بر كار بردهاي ذكر شده در GIFT از روش ZIFT در نازايي غير لوله اي مقاوم مانند ، اندومتريوز استفاده مي كنند . عدم وجود حداقل يك لوله باز يكي از كنتراد يكاسيون هاي مطلق انجام اين روش مي باشد . البته هر دو روش  GIFT  و  ZIFT در موارد چسبندگي لوله هاي رحمي انجام نمي شود ( كي . ديگران ،818:1375 )  .

1-2-6-5- تزريق اسپرم به داخل تخمك (ICSI)

اسپرم هاي متحرك به وسيله سوزن شيشه اي بسيار ظريفي ، پس از گذشتن از كمربند اطراف تخمك داخل فضايي كه بين تخمك و كمربند اطراف آن واقع شده است تزريق مي گردند. 1

اين روش از جمله تكنيك هايي است كه از سال 1984 در مورادي كه علت ناباروري مشخص نبوده يا حركت اسپرم هاي ضعيف باشد و يا موارد ايمونولوژيك استفاده مي شود ، همچنين در موارد مشكلات اليگواسپرمهاي شديد ، تكرواسپرماي تراتواسپرميا ، استنواسپرميا از گروه مردان و ضخامت Zonapelucida در زنان از اين روش استفاده مي شود ( محمد مهدي آخوندي،26و27: 1384) .

اين روش توانايي غير قابل انتظاري را براي اسپرم هاي با وضعيت حاد تحرك ، مورفولوژي و تعداد پايين و يا غير طبيعي اسپرم ، فقدان و يا كمبود آكروزوم فراهم نموده است (همان  ) .

در استفاده از اين تكنيك حتي در درمان آزو اسپرمياي انسدادي با تلفيق عمل هاي TESE ,MESA .PESA و سپس تزريق اسپرم جمع آوري شده از اپيديم و يا ( بيضه ) و باروري اوويست به عنوان روش هاي پيشرفته در درمان نازايي با علل مردانه به كار گرفته مي شود . اخيراً در جديدترين راه درماني در بيماران اسپرم و فاقد اسپرم در نستيس ( بيضه ) و داراي اسپرماتيد ، امكان تزريق اسپرماتيد به ائوسايت ( تخمك ) و باروري تخمك نيز حاصل شده و افرادي كه تاكنون نازا تلقي مي شدند قادر به درمان خواهند بود » ( همان).

1-2-6-6- تلقيح اسپرم به داخل رحم ، با استفاده از اسپرم غير شوهر (AID )

اين روش از روشهاي قديمي در تكنولوژي كمكي باروري ART(لقاح آزمايشگاهي) است . علل و عواملي كه سبب مي شود زوجين به اين روش درماني روي آورند ، موارد زير است :

در مواردي كه زوج باردار بودن علل ناباروري مردانه از روش هاي درماني ، نتيجه موفقيت آميزي كسب نكرده باشند .

– زوجي كه فاقد اسپرم است و به تعبيري آزو اسپرمي ناشي از اختلال يا تروژنيك يا ساختماني دارد (كي و ديگران ، 737:1375) .

– زوجي كه اختلال بارز باليني ندارد ، اما از اختلال ژنتيكي برخوردار است (همان).

– افراد تحت تأثير مشكلات ژنتيكي چند فاكتوري ( مانند ديابت شيرين و آسم ) توجه مستقيم زوج ها را به روش AID معطوف كرده و آن را بر انجام تشخيص هاي پره ناتال و سقط انتخابي ترجيح مي دهند ( كي و ديگران ، همان) با اين توصيف ، در مورد استفاده از يك نوع پارامتر به عنوان معيار استفاده از اسپرم غير زوج در اوليگو اسپرمي و يا ديگر نقايص مني ، توافق عمومي وجود ندارد ، لذا ارزيابي پزشكي و تلاش براي انجام درمان در زوج قبل از تلاش براي حاملگي با AID انجام مي شود؛ خصوصاً زن براي تشخيص ميزان پتانسيل باروري وي ارزيابي كامل مي شود . سعي براي حاملگي طبيعي در اين افراد معمولاً سه سال پيشنهاد شده است (همان) .

1-2-6-7- اهداي تخمك (ED)

اين روش در صورتي تحقق پيدا مي كند كه زوجه به رغم داشتن رحم سالم ، اصلاً تخمك ندارد ( خواه تخمدان داشته باشد يا نه ) يا تخمك دارد ، لكن به دليل چسبندگي شديدي لگني ، آزاد شدن يا برداشت آن ممكن نيست و يا اختلال ژنتيكي اتوزوم غالب وجود دارد(کي وديگران،810:1376) .

براي اولين بار در سال 1983 م Tronson عمل اهداي تخم (ED ) را با انتقال يك جنين انجام داد و در سال 1984 م بيماراني كه نارسايي اوليه تخمدان داشتند با استروئيد ترابي و انتقال جنين با تخمك ، موفق به باروري شدند (احمدي وكلانتري بي تا :18) 

جايگاه  ED در ART محدود است . در اين روش سه حالت عامل دخالت دارد : دهنده تخمك ( به وسيله يكي از روش هاي معمولي ART تحريك تخمك گذاري شده و بعد از رسيدن تخمك ها ، به وسيله سونوگرافي ، تخمك گرفته مي شود ) گيرنده تخمك ( كسي كه نارسايي تخمدان به صورت اوليه يا ثانويه داشته يا به بيماري ژنتيك وابسته به كروموزم X و يا IVF تكراري ناموفق و تستس لقاح تكراري ناموفق به دليل كيفيت بدتخمدان مبتلا بوده است ) و دهنده اسپرم ( كه در فرض بحث شوهر است و به دليل آز‍مايش هاي متعدد بر روي اسپرم شوهر ، از قبل منجمد مي گردد ( همان ) .

1-2-6-8- اهداي جنين 

اهداي جنين به عنوان يك شيوه ي درمان ناباروري زماني انجام مي شود كه زوجين داراي سلول جنسي سالم و مناسب براي توليد مثل نمي باشند ؛ ولي زن قادر به گذراندن موفقيت آميز در يك دوره ي بارداري منجر به زايمان مي باشد ،، بدين منظور مراحل ذيل طي مي شود :

– ابتدا از داروهاي باروري و هورمون هاي محرك تخمدان براي تحريك تخمدان اهدا كننده ي تخمك استفاده مي شود داروهاي تخمك گذاري غالباً طي يك دوره ي هفت تا ده روز تجويز مي گردد(نائب زاده ،449:1380) .

– بازيابي تخمك : در اين قسمت از دو روش استفاده مي شود : روش متداول ، جراحي سرپايي « اسپراسيون فوليكول » است . در اين روش مقدار مناسب تخمك از طريق سونوگرافي از راه واژن ( مهبل ) به دست مي آيد به اين صورت كه پروب سونوگرافي داخل واژن گذاشته مي شود . پروب واژينال امواج صوتي با فركانس بالا ايجاد نموده وارگاني هاي لگني را در صفحه ي مانيتور به تصوير مي كشند . هنگامي كه فوليكول هاي بالغ در تخمدان ها ديده شدند ، متخصص ، سوزن مخصوص را از طريق مهبل به داخل فوليكول ها هدايت مي كند و تخمك ها با ساكش ( مكنده ) كشيده مي شوند . روش ديگر لاپاراسكوپي است . در اين روش بعد از بيهوشي عمومي ، جراح لاپارسكوپ را كه لوله اي بلند و باريك است ، از طريق يك شكاف در زير ناف ، وارد شكم كرده وجراح ، داخل آن را از ميان لاپارسكوپ نگاه مي كند . سپس سوزن را به داخل فوليكول هاي تخمدان هدايت نموده و تخمك ها را از طريق لاپاراسكوپ بيرون مي كشد(همان:450) .

– در اين مرحله بايد تخمك ها بارور گردند . تلقيح را مي توان بلافاصله پس از بيرون كشيدن تخمك ها يا پس از چند ساعت از طريق ريختن اسپرم ها روي تخمك ها انجام داد ولي چنانچه تعداد اسپرم ها بسيار كم باشند يا اسپرم قدرت نفوذ به تخمك را نداشته باشد از روش مخصوص (ICSI) كه توضيح آن گذشت استفاده مي شود . حدود 30 ساعت پس از لقاح ، سلول به دو قسمت تقسيم شده كه در جنين يا رويان ناميده مي شود وپس از 72-48 ساعت جنين در مرحله ي 8 سلولي آماده ي انتقال به رحم زن متقاضي است(همان) .

– انتقال جنين به داخل رحم متقاضي به صورت سرپايي مي باشد . پزشك به وسيله كاتنر ( ميله ) يك يا چند جنين را به داخل رحم منتقل مي كنند بدين سان فرايند اهداي جنين تكميل شده و پس از طي مراحل جنيني ، طفل متولد مي شود ( همان) .

اما تا اينجا هر آنچه گفتيم مربوط به مواردي بود كه علت نازايي به لحاظ اسپرم يا تخمك باشد اما گاهي اسپرم و تخمك زوجين كاملاً سالم و طبيعي است اما رحم زن قادر به نگه داري و رشد و پرورش جنين نمي باشد براي حل اين مشكل دانشمندان مسأله ي رحم اجاره اي را مطرح نمودند . كه قسم سوم از تقسيمات فقهي و حقوقي ما را تشكيل مي دهد .

بنابراين در4 فصل به بررسي مباني فقهي و حقوقي انواع تلقيح مصنوعي و آثار مترتب بر آن خصوصاً بحث نسب كه يكي از اهداف اصلي اين نوشتار است ، مي پردازيم .

فصل اول – تلقيح مصنوعي با اسپرم شوهر و تلقيح مصنوعي با اسپرم بيگانه

فصل دوم – آثار حقوقي بر تلقيح مصنوعي با  اسپرم واسپر بيگانه

فصل سوم – وضعيت مادر جانشين ،اهداي تخمک، اهداي جنين در باروري مصنوعي

فصل چهارم – آثار حقوقي بر حالت مادر جانشين ،اهداي تخمک واهداي جنين

بخش اول: تلقيح مصنوعي با اسپرم شوهر

 در اين نوع تلقيح كه تلقيح همگون نيز ناميده مي شود ،پاي شخص ثالث در ميان نيست، نطفه(اسپرم) مرد را به نحوي بدست آورده و آن را در رحم همسر قانوني او وارد مي كنند(علوي قزويني ،133:1374).

معمولاً توسل به اين روش آنگاه صورت مي گيرد كه توسل به روشهاي متداول يعني مقاربت دو همسر با مشكلات فيزيكي از قبيل: غير قابل نفوذ بودن دهانه رحم يا كمي اسپرم و يا ناتواني جنسي مرد يا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهاي پزشكان يا روانپزشكان مجرب در درمان اين گونه نارسائيها و بيماريها مؤثر واقع نمي‌گردد در تلقيح همسران به دو طريق اقدام مي شود: 1- گاهي همسران خود را در انجام اين عمل مباشرت داشته و با دخالت دادن ديگران در گرفتن اسپرم با تخمك مرتكب اقدام خلاف اخلاقي نمي شوند. 2- گاهي نيز در مسير عمل، ديگران به عنوان متخصص و غير دخالت مي كنند كه ممكن است بعضاً مرتكب اعمال غير مجاز يا خلاف شرع نيز بشوند(رضائنيا معلم،83:1378).

2-1-1- جواز تلقيح مصنوعي

در جواز اين گونه تلقيح بين فقهاي معاصر اختلاف نظر چنداني وجود ندارد .تنها عده ي معدودي از فقها نظر به عدم جواز دارند ومشهور معاصرين از فقها وقاطبه حقوقدانان اين گونه تلقيح را مجاز شمرده اند .زيرا از اين رهگذر هيچ خدشه اي به اصول وقواعد حاکم بر روابط مشروع زوجين وارد نمي گردد وعلاوه بر انطباق عمل با منطق عقل ومقبوليت اجتماعي وحفظ مصالح عمومي ،روايت يا دليل شرعي ديگري از کتاب وسنت آن را نفي ننموده است(مير هاشمي،78:1382) .

استدلال قائلين به جواز تلقيح مصنوعي با اسپرم شوهر ،به رغم اختلاف جزئي که مربوط به شيوه هاي اجرايي باروري پزشکي است ،به شرح زير مي باشد(رضا نيا معلم،222:1387)  .

ادله قائلين به جواز

اولا:اسپرم وتخمک به زوجين تعلق دارد ،رحم همسر آن را حمل مي کند ،زمان ترکيب دو گامت در زمان زوجيت صورت گرفته است وملاک پيدايش فرزند در نظر شرع وقانون هم رعايت شده است ،پس محذوري يافت نميشود تا عنوان حرام بر آن تطبيق نمايد(رضا نيا معلم،222:1387).

ثانيا،قانونگذار اسلام به طور کلي درمان بيماري را مباح ودر بعضي موارد واجب کرده است ،ناباروري هم مصداقي از اين نوع بيماري است که درمان آن مباح شده وبهره گيري از اين روش يکي از راه هاي درمان است(همان) .

ثالثا ،اصل اباحه و  برائت عقلي وشرعي هم بر جواز اين قسم دلالت دارند ،زيرا دليل صريح يا ضمني بر حرمت اين عمل وجود ندارد(همان) .

رابعا ،بر جواز آن مي توان به آيه شريفه زير استناد جست:

«نسائکم حرث لکم فأتو حرثکم أني شئتم »(بقره،آيه 223)زنان شما کشت زار شما هستند ،هر زمان [هر مکان]خواستيد بر آنان وارد گرديد.اطلاق حرث (كشت زار) به زنان، براي توليد نسل و فرزند آوري است و به دلالت «فأنّي دنّي‌شِئْم» ، فرزند آوري با كمك همسران به شيوه اي خاص محدود نشده است، بلكه با هر شيوه اي مي توان از آنان فرزند توليد و ايجاد كرد.

فقهاي شيعه

فقهاي شيعه در تفسير آيه دو احتمال داده اند: 1- از آن جايي كه زنان حرث و كشت زار براي توليد نسل قلمداد شده اند، مستلزم اين است كه مرد تنها از راه محل«حرث» مي تواند وطي كند:2- آيه، مطلق است و دلالت آن شامل و طي در غير محل حرث و نيز طي در محل حرث مستقيماً يا از پشت در هر زمان و مكان مي شود. پس ممكن است، زن، كشت زار براي توليد نسل باشد و وطي در غير آن محلِ آمده شده براي كشت زار، جايز باشد، چنان كه وطي در بين دو ران زن جايز است. در هر صورت، آيه با هردو معنا، شامل موضوع بحث مي شود، خواه مقصود اصلي از آيه وطي باشد و به التزام بر توليد نسل دلالت كند يا مدلول اصلي آن توليد نسل باشد(رضا نيا معلم،223:1383).

فقهاي اهل سنت

از تفاسير اهل سنت دربارۀ اين آيه فهميده مي شود كه آن ها احتمال نخست را مي پذيرند با اين توضيح كه واژۀ «حرث» بر انداختن بذر در زمين و آماده كردن زمين براي زراعت اطلاق مي شود؛ يعني به زمين بذر ريخته شده: حرث مي گويند، پس واژۀ حرث مفيد اين است كه همانطور زمين مكان روياندن بذر ها است، رحم زن ( از راه فرج و قُبل) مكان رشد و نمّو نطفه هاست .( شركاني  :226 و محمد رشد رضا:361 به بعد، به نقل از رضا نيا، معلم ،223:1383) .

منظور از واژۀ «فاتوا» تنها مجامعت و نزديكي نيست، بلكه به معناي اعطا كردن است؛ (فخر رازي، 1420: 5) يعني بذر را به حرث اعطا كنيد خواه دانه گندم باشد، خواه نطفه و مني و خواه اين اعطا مستقيم باشد، خواه غيرمستقيم (مثلاً به صورت تلقيح مصنوعي يا IVF و يا…..).

واژه «أنّي» ممكن است «أين»، «كيف» يا «من أي‌وجه‌شئتم» باشد. به نظر مي رسد معناي سوم، همان طوري كه مرحوم طبري گفته است مناسب تر باشد. ايشان گفته اند: آغاز كلام به أني ، نشان دهندۀ آن است كه در مسئله احتمالات و روش هاي متعددي مطرح است، أنّي لك هذا المال؟ يعني اين مال از كدام وجه و راه براي شما حاصل شده است (من أين الوجوه لك) . اين معنا به معناي واژه «أين» و «كيف» هم نزديك است (طبري،398:1420) بنابراين معناي آيه اين مي شود كهاز هر راهي و شكلي به حرث و كشت زارتان وارد شويد و به او بذر نطفه را اعطا كنيد تا رشد و نمو كند.

بنابراين، روي آوري به همسر جهت فرزند آوري، حتي از راه غير طبيعي و به كمك ابزار پزشكي، دست كم به طور ضمني مصداق آيه است در آيه محدوديتي يافت نمي شود كه اتيان «اعطاي نطفه و تزريق آن يا انتقال آن» تنها از راه فطري و طبيعي باشد، هر چند كه اين راه سالم ترين راه است(رضا نيا معلم،224:1383) . البته برابر با تفاسير اهل سنت، روي آوري به دبر زنان چون مكان حرث و روياندن نطفه و در نتيجه توليد مثل نيست، جايز نيست (محمد بن علي شوكاني،همان،213:1420)

1– تزريق مستقيم اسپرم به اويست هاي بدون سلول هاي كرومولوس ، در قطرات(100-500ul) محيط عاري از سوكروز زير روغن انجام مي شود . به اين صورت كه يك اسپرم منفرد را با ميكروپيت ( كوپراي تزريق اسپرم نياز است برداشته و به داخل محيط حاوي اوست منتقل مي كنند سپس ميكروپيپت را بر روي زونا يلو سيدا فشار مي دهند تا به عمق سيتوپلاسم داخل مي كنند ( مجتبي رضا زاده و احمد حسيني آشنايي طبق نازايي و درمان آن ، ص 27 ) .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

اقسام تلقيح مصنوعي به حصر عقل

در رابطه با تلقيح مصنوعي اقسام مختلفي ذكر شده است هم از ديدگاه پزشكي و هم از نظر فقهي و حقوقي ، اما با توجه به اينكه فقها و حقوقدانان تقسيماتي را كه ارائه كرده اند به لحاظ حصر عقلي است برخي از اين اقسام تحقق خارجي ندارند هر چند ممكن است در آينده اين فروض هم محقق شوند(حرم پناهي،141:1376) . بحث اصلي ما در اين رساله منحصر به فروضي است كه به لحاظ پزشكي عملي شده اند بنابراين در يك تقسيم بندي كلي بايد گفت تلقيح مصنوعي به سه گونه اصلي قابل فرض است :

1- لقاح مني و تخمك در داخل مهبل و بستن نطفه با ابزار جديد

2- لقاح مني و تخمك در بيرون و سپس انتقال نطفه بارور شده به وسيله ابزار جديد به درون مهبل.

3- بستن نطفه و طي مراحل رشد در بيرون از مهبل

درفرض1- دوفرض قابل تصور است : الف : يا صاحب مني شناخته شده است ب : يا صاحب مني شناخته شده نيست ( مثلاً از بانك مني يا تخمك استفاده شده )

و در بند الف سه فرض قابل تصور است .1- نطفه مرد ، به وسيله لوله لقاح ، در مهبل همسر وي تزريق مي شود (GIFT) 2- نطفه مرد ، به وسيله لوله لقاح در مهبل زن بيگانه تززريق مي شود 3- تخمك زن در مهبل زني كه نازا است تزريق مي شود ، آنگاه همسر اين زن با وي آميزش مي كند .

فرض2- هم صورتهاي مختلفي دارد :

1- نطفه از مني مرد و تخمك همسرش در مهبل همان زن.

 2- نطفه از مني مرد و تخمك همسرش در مهبل زن ديگر.

 3-نطفه از مني مرد و تخمك زني كه بر او حرام است در مهبل همسر صاحب مني.

 4- نطفه از مني مرد و تخمك زني كه بر اوحرام است در مهبل زن ديگر.

 5- نطفه از مني مرد و تخمك زني كه بر او حرام است در مهبل همان زن حرام .

6- نطفه از مني مرد و تخمك حيوان در مهبل همسر صاحب مني .

7- نطفه از مني مرد و تخمك حيوان در مهبل زني كه بر صاحب مني حرام است.

 8- نطفه از مني مرد و تخمك حيوان در مهبل حيوان.

 9- نطفه از مني مرد + تخمك گياه در مهبل زني كه همسر صاحب مني است .

10-* نطفه از مني مرد + تخمك گياه در مهبل زني كه بر صاحب مني حرام است .

11- نطفه از مني مرد + تخمك گياه در مهبل حيوان .

12- مني حيوان + تخمك حيوان در مهبل حيوان .

13- مني گياه + تخمك گياه در مهبل حيوان .

14- مني حيوان + تخمك گياه در مهبل حيوان .

15- مني گياه + تخمك حيوان در مهبل حيوان .

1-3-3 – تشكيل نطفه و نيز رشد آن تا زماني كه به صورت يك انسان كامل در آيد بيرون مهبل انجام شود .. صوري كه در اين قابل فرض است :

1- نطفه از آب مرد و همسرش .

2- نطفه از آب مرد وزن نامحرم .

3- نطفه از آب مرد + تخمك حيوان .

4- مني حيوان + تخمك گياه .

5- مني گياه + تخمك گياه .

6- مني انسان + تخمك گياه .

7- مني گياه + تخمك حيوان .

8- مني حيوان + تخمك گياه .

9- مني گياه + تخمك گياه .

10- مني حيوان + تخمك حيوان .

تمام آنچه گفته شد از اقسام تلقيح مصنوعي به حصر عقلي همين صوري بود كه ذكر شده اما همانطور كه قبلاً نيز اشاره شد تمامي اين فروض تحقق خارجي ندارند لذا قبل از بيان هر حكمي نسبت به اين صور لازم است به طور اجمال جو ازيا عدم جواز هر يك از اين اقسام را بيان كنيم(علوي قزويني،205:14.4).

1-2-6- اقسام تلقيح مصنوعي كه در علم پزشكي محقق شده اند

 با توجه به علل نازايي درمانهاي طبي و جراحيهاي مختلفي انجام مي شود ، ولي در بعضي از موارد از جمله نازايي به علت نامشخص كه حدود 30 درصد موارد را تشكيل مي دهد يا انسداد لوله رحم ، از روشهاي جديد آزمايشگاهي استفاده مي شود(کي و ديگران،232:1375) . اين روشها شامل:

1- تلقيح اسپرم به داخل رحم IuI

2- لقاح خارج رحم IVF

3- انتقال نطفه بارور شده به داخل رحم (ZIFT)

4-  تزريق اسپرم به داخل تخمك (ICSI)

5- تلقيح اسپرم به داخل رحم با استفاده از اسپرم غير همسر (AID)

6- اهداي جنين

7- اهداي تخمك (ED )

1-2-6-1-تلقيح اسپرم به داخل رحم (IUI  )

اين فرض در صورتي تحقق مي يابد كه عواملي از قبيل موكوس سرويكس حركت اسپرماتوزآها را محدود كند ، اشكالات انتقالي در لوله فالوپ مانع رسيدن اسپرم به اويست ها گردد ؛ باروري كمتر از حد طبيعي انزال رو به عقت و .. وجود داشته باشد . در اين صورت باروري طبيعي ممكن نيست و روي آوري به روشهاي باروري پزشكي ضروري مي گردد . بر اين اساس قرار دادن مستقيم اسپرم هاي متحرك در مجاري تناسلي ، يعني هر جايي بالاتر از دهانه داخلي سرويكس تحت عنوان تلقيح داخل رحمي ، احتمال باروري موفقيت آميز را افزايش مي دهد ، پس اين فرض در صورتي كه همسر داراي تخمدان فعال و رحم سالم باشد ؛ در غير اين صورت ، يعني اگر تخمك داشته ولي رحم نداشته باشد ، از روش هاي ديگر استفاده مي شود(همان:722).

1-2-6-2- لقاح اسپرم در خارج از رحم (IVF )

اين روش در صورتي اعمال مي شود كه لوله هاي رحم زن مسدود باشد . اگر اسپرم نتواند تخمك را پيدا كند يا زن عادت ماهانه مرتبي نداشته باشد يا بيماريهاي مثل لكواسپرمي ، اوليگواسپرمي ، چسبندگي شديد لگني يا بيماري ناشناخته وجود داشته باشد و يا درمانهاي قبلي به شكست منتهي شود از لقاح خارجي رحمي استفاده مي شود ، تولد اولين نوزاد با استفاده از روش درماني IVF در سال 1978 به وسيله استپتو و ادوارز گزارش شده است اين روش درماني اميد تازه اي براي زوجهاي نازا وجود آورد . IVF مانند TuI روش ساده اي و بدون نياز به بستري شدن بيمار انجام مي شود و مراحل ذيل را در بر مي گيرد(رضا زاده وحسيني،785:1373) .

1- تحريك تخمك گذاري با تجويز داروهاي محرك تخمك گذاري ، تخمدان هاي بيمار مولكول هاي فراوان حاوي تخمك را توليد مي كنند . زمان رسيده شده مولكولها به وسيله سونوگرافي هاي متعدد تخمدان و اندازه گيري استراديول سروم كه از روز هشتم درمان شروع مي شود ؛ تعيين مي گردد(موسوي47:1383) .

2- جمع آوري تخمك ها : با تحريك تخمدان ها براي توليد تعداد كافي تخمك ، آنها به اندازه پرتقال متوسط بزرگ مي شود و معمولاً در نزديكي ديواره واژن تخمك ها را از تخمدان جمع آوري كند كه اين عمل معمولاً زير بيهوشي عمومي يا موضعي انجام مي شود (همان).

3- تهيه و آماده سازي اسپرم : صبح روز جمع آوري تخمكها مايه انزال از همسر بيمار تهيه و با روشهاي مختلف شستشو و اسپرم هاي سالم و بسيار فعال جدا مي شود(همان) .

4- لقاح و رشد جنين در محيط آزمايشگاه اسپرم و تخمكها را در مجاورت يكديگر در طول شب در محيط هاي كشت جنين و در انكوباتور CO در دماي 37 درجه سانتيگراد قرار مي دهند تا لقاح صورت گيرد . صيح روز بعد در صورت لقاح ، براي مدت 24 ساعت ديگر جنينها را در داخل انكورباتور قرار مي دهند تا به مرحله 4 تا 8 سلولي برسند(همان:48) .

5- انتقال جنين به داخل رحم : اگر چه تعداد جنينهاي تشكيل شده معمولاً بيش از سه عدد است به منظور جلوگيري از حاملگيهاي چند قلويي فقط دو تا سه جنين به داخل رحم منتقل مي شود و بقيه آنها با استفاده از روش ذخيره جنين به وسيله منجمد كردن آن ذخيره شده ، هنگام نياز در دوره درماني بعدي مورد استفاده قرار مي گيرند(همان) .

6- تجويز هورمون پروژسترون : در نيمه دوم سيكل قاعدگي به منظور آماده سازي رحم و به منظور لانه گزيني و نگه داشتن جنين به وسيله رحم هورمون پروژسترون به بيمار تجويز مي شود و تست حاملگي حدود 12 روز پس از انتقال جنين انجام مي شود ميزان موفقيت IVF بر اساس هر انتقال جنين 25 درصد و ميزان تولد زنده در هر دوره درماني 18 درصد است . البته ميزان موفقيت اين روش به سن ،علت نازايي و كيفيت اسپرم بستگي دارد(همان:49).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفاهيم

1-2- تعريف تلقيح

تلقيح ثلاثي مزيد از باب تفعيل و ثلاثي مجرد آن « لَقَح » است و لَقْح به معناي آبستن كردن و لَقَح به معناي آبستن شدن جنس مونث است ( دهخدا ،  1347: 6082 ) . بنابراين مي توان تلقيح مصنوعي را عبارت از داخل كردن به وسيله آلات پزشكي و يا هر وسيله عيني ديگري غير از مقاربت ،در رحم زن دانست .

1-2-1- تلقيح مصنوعي

لقاح در لغت به معناي آبستن شدن و بارور شدن مؤنث است و تلقيح به معناي بارور كردن جنس مؤنث است.( دهخدا ، 1347: 6082)در اصطلاح حقوقي لقاح عبارت است از بارور شدن و يا آبستن شدن حيوان يا انسان و حتي گياهان با وسايل مصنوعي است(علوي قزويني،1374: 166) .

1-2-2- تعريف نازايي و ناباروري

نازايي و ناباروري به حالت « عدم توانايي در حاملگي » گفته مي شود ، بعد از گذشت يك سال از با هم بودن زوجين و داشتن تعداد كافي نزديكي فعال و بدون استفاده از وسايل پيشگيري از بارداري ، حاملگي رخ ندهد ( مجتبي رضا زاده و احمد حسيني ،1373: 6 ) .

براساس آخرين آمار ساززمان جهاني بهداشت (W.H.O) حدود شصت تا هشتاد ميليون زوج نازا در سراسر دنيا و حدود بيش از يك و نيم ميليون نفر در ايران وجود دارند . شيوع كلي اين عارضه حدود ده تا پانزده درصد است ، ليكن عقيمي مطلق حدود هشت درصد تخمين زده مي شود (سهراب وند،1384: 7).

نازايي و ناباروري گاهي اوليه است و گاهي ثانويه . واژه نازايي اوليه بر زوجي اطلاق مي شود كه هرگز به حاملگي دست نيافته باشند و نازايي ثانويه دلالت بر اين دارد كه حداقل يك آبستني در گذشته رخ داده است و اكنون به دلايلي ، مانند به كارگيري وسايل پيش گيري از بارداري ، دچار ناباروري شده اند (رضانيا ،1383: 27).

1-2-2-1- علل نازايي

 از علل مهم ناززايي در زنان اختلال در تخمك گذاري ، ضايعه لوله رحم و اندومتريوز عامل سرويكال است و علل مهم مردانه و ، اختلال در عملكرد ، اختلال در انتقال اسپرم و عملكرد غدد فرعي تناسلي ، اختلال در عمل نغوظ ، اختلال در انزال ، اختلال در مقاربت و اعمال اسپرم(کي وديگران،781:1375).

1- ناباروري زنان

عامل ( اختلال ) در تخمك گذاري : نشانه اصلي سلامت هورموني سيستم باروري زن ، تخمك گذاري 1است . تخمدان ها وظيفه ساخت و ترشح استروئيدهاي جنسي استروژن ، پروژسترون و اندروژن را به عهده دارند و اين استروئيدها نقش مهمي در تخمك گذاري و آماده سازي اندومتر براي پذيرش تخمك لقاح يافته دارند. ( كي و ديگران،108:1375)

اگر اختلالي در وظيفه تخمدان صورت بگيرد ، اختلال ها به صورت زير بروز مي كند .

– عدم تخمك گذاري يا تخمك گذاري بسيار كم ؛

– آمنوره كه عبارت است از فقدان قاعدگي ؛2

اختلال در تخمك گذاري يا نقص فازلو تئال (L.P.D):مشكل اصلي اين بيماران عدم كفايت مقدار يا مدت ترشح هورمون است . ( همان :189).

– چسبندگي هاي تخمداني كه آزاد شدن تخمك و برداشتن آن توسط لوله فالوپ را مختل مي سازد . ( همان :567).

اختلال اندومتر يوز 1 تخمدان و ساير قسمت مختلف سيسم تناسلي زن است كه موجب اختلال در تخمك گذاري و يا ايجاد پاسخ هاي التهابي مي گردد كه بر عملكرد لوله ها تاثير مي گذارد.( همان : 574 )  قاعدگي رمتر و گراد مهمترين مكانيسم شروع اندومتر يوز است كه برگشت خون قاعدگي از حفره رحم و از طريق لوله فالوپ به داخل شكم محسوب مي شود. ( همان ) .

– عامل سرويكال : سرويكس همانند دريچه بيولوژيكي به طور متناوب باعث انتقال و يا جلوگيري از انتقال اسپرم از واژن به دستگاه تناسلي مي شود .4بنابراين ، ناباروري به علت سرويكال به دو گروه عمده تقسيم مي شود :1- علل مربوط به كيفيت بدموكرس سرويكس كه انتظار رسوخ و قابليت حيات اسپرم ضعيف است ؛ 2- با وجود موكوس سرويكس طبيعي ، اختلال در رسوخ اسپرم و ميزان بقاي اسپرم وجود دارد.( همان :215و216  )

در موكرس سرويكس طبيعي ، شايع ترين علت نفوذ پايدار اسپرم ، عامل مردانه است كه منشاء آن زمان مقاربت يا اختلالات انزالي ، پارامترهاي غير طبيعي مايع مني يا اسپرم هاي مفضل شده به ASAB مي باشد. 1

بيماريهايي كه به اختلال سرويكالي منجر مي شوند در چند دسته قرار مي گيرد :

1- اختلال هاي مانع از ورود مايع مني به داخل واژن ، مانند ديس پاروني شديد ، كاهش ميل جنسي و هيپوسپادياز شديد ؛

2- اختلال در تعداد ، تحرك ، مورو فولوژي اسپرم ، مانند ناباروري به علت مردانه كلاسيك. ( كي و ديگران ،226:1375و215 ).

– عامل رحمي : با توجه به نقش پيچيده رحم در روند توليد مثل انسان ، اين نقش شامل ايجاد مسيري براي انتقال اسپرم به لوله فالوپ ، فراهم آوردن شرايط مساعد براي لانه گزيني آمبريو ( جنين ) ، منشاء انرژي و تغذيه براي جنين در حال رشد و توليد نيروي لازم براي خارج كردن جنين در حين زايمان مي باشد .( همان:445) .

اختلال عملكرد رحم و به خصوص اندومتر منجر به شكست در باروري يا از دست رفتن زودرس حاملگي در هر مرحله اي از دوران بارداري مي گردد . (همان ).

ميوم رحمي ، يكي از شايعترين تومورهاي دستگاه تناسلي زنان است . (همان:424).

سپتوم هاي  ديواره هاي رحمي كه باعث از دست دادن قدرت بارور و ناهنجاريهاي سيستم تناسلي مي شود ، شايع تر از همه نارسايي ها برقدرت باروري و روند تناسلي تاثير گذار است .( همان:431) .

1-2-3- سير تحول تاريخي تلقيح مصنوعي

تلقيح مصنوعي به شكل علمي پديده اي نسبتاً جديد و زائيده دانش امروزي بشر است . اين پديده موانع بارداري را مرتفع كرده ، در توليد نسل كمك شايسته اي به انسان عرضه مي دارد . دانش پزشكي از مدتي قبل اين توان را پيدا كرد كه به وسيله تلقيح مصنوعي بسياري از نواقص و عيوب مردان نظير عنن ، يا انزال سريع و يا معالجه عيوب مجاري تناسلي زنان يا مردان آروزي كساني كه سالياني دراز در انتظار فرزند بسر مي بردند را به تحقق برساند .

اين عمل ( تلقيح مصنوعي ) بدواً به منظور اصلاح نژاد و تكثير حيوانات اهلي بكار گرفته شده بود . اولين آزمايش را يكي از دانشمندان آلماني به نام lubwig jacobi در سال 1765 ميلادي روي ماهي ها انجام داد ( صفايي ، 99:1376) چند سال بعد يك دانشمند و كشيش ايتاليايي به نام پرفسورspalanzion تلقيح را روي سگ ها آزمايش كرد و نتيجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم يكي از دانشمندان روسي به نام Elielva تلقيح مصنوعي در حيوانات چهار پا را عملي ساخت كه اين روش فعلاً نيز مورد استفاده قرار مي گيرد (همان).

بدنبال موفقيت اين آزمايشات در حيوانات ، دامنه تلقيح مصنوعي به انسانها سرايت نمود و اين آزمايشات در مورد انسان ، در كشورهاي مختلف از قبيل فراسنه ، انگلستان به اجرا درآمد . چنانچه يك پزشك انگليسي به نام jhonhunter در سال 1799 گزارشي در اين زمينه به دولت انگلستان داد و در فرانسه ده مورد تلقيح مصنوعي در زنان انجام گرفت كه قديمي ترين آنها را مربوط به سال 1838 دانسته اند ده سال بعد يكي از دانشمندان فرانسوي موسوم به Cerard گزارش داد كه از 72 زني كه تلقيح مصنوعي شده اند 41 نفر آنها از اين طريقه باردار گرديده اند و تقريباً از سال 1914 موضوع تلقيح مصنوعي كاملاً توجه پزشكان را به خود معطوف داشته . در سال 1914 يكي از پزشكان انگليسي مقيم مصر موسوم به دكتر جامسيون شنيده بود كه در ميان بدويان طريقه اي براي معالجه زنان عقيم وجود دارد كه منجر به آبستن شدن زنها و گاهي منتهي به فوت آنان مي گردد.

اين اتفاق پزشك انگليسي را به فكر فرو برد و در اثر بررسي هاي فراوان در يافت كه زنان بدوي به قطعه اي از پشم حيوانات نظير گوسفند افسون مي خوانند و آن را به زن نازا مي دهند تا به رحم خود بمالد و معتقد بودند كه زن با اين روش يا حامله مي شود و يا مي ميرد . اين پزشك پس از تحقيقات بيشتري دريافت كه زنان بدوي پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آن را به زن عقيم مي دهند تا استعمال نمايد كه علاوه بر نطفه مقدار زيادي از ميكرب هاي مضر موجود در پشم وارد رحم زن مي گردند و اگر زن بنيه قوي داشت در مقابل ميكروبها مقاومت مي كرد والا از پاي درآمد و تلف مي شد .دكتر جاميسون پس از خاتمه جنگ جهاني اول به انگلستان مراجعت كرد و در صدد برآمد بوسيله تلقيح مصنوعي كه قبلاً آزمايش شده و بدويان و صحرانشينان نيز به عنوان وردو جادو از آن استفاده مي كردند و از راه صحيح و علمي هزاران زن را كه آرزوي مادر شدن داشتند بارور كند و به وسيله لوله آزمايش نطفه مرد را به رحم زن منتقل نمايد تا بدين وسيله خانواده هاي زيادي را كه در اثر نداشتن فرزند به متلاشي شدن تهديد مي گرديدند نجات دهد و در اين رهگذر گاهي به علت بي ثمر مني شوهر از نطفه مردان بيگانه استفاده مي نمود(مجله صبا،ش8:35).

رواج تلقيح مصنوعي در انگلستان و هجوم زنان به بيمارستان هاي لندن موجب شد كه موضوع تلقيح مصنوعي در بين عوام انگلستان مطرح وزير بهداري استيضاح و دولت تخطئه گردد . علت مخالفت مجلس اين بود كه چرا اين گونه افراد مانند اطفال قانوني طبيعي و شرعي به ثبت مي رسند و شناسنامه براي آنها صادر مي شود . با وجود اعتراض هاي مذكور از تلقيح مصنوعي جلوگيري نشد و امروزه در انگلستان اطفال ناشي از تلقيح مصنوعي به طور چشم گير مشاهده مي گردد(مجله خواندنيها، 7،8:1326) .

در پاره اي از كشورها تلاش بر اين بود كه در اشاعه اين رويه غير طبيعي جلوگيري به عمل آيد . در كشور ايتاليا و در شهر و اتيكان ، پاپ رهبر كانوليكهاي جهان تلقيح مصنوعي را تحريم كرد ؛ ولي بعضي از كشورهاي اروپايي و آمريكايي تلقيح مصنوعي را مباح دانستند . امروز در ممالك متحده آمريكا با وجود مخالفتهاي فراوان ، تلقيح مصنوعي رواج دارد و پزشكان فرانسه در صورت توافق زن و شوهر اقدام به تلقيح مصنوعي مي نمايند(مير هاشمي،8:1383) .

در احكام اسلام ، موضوع تلقيح مصنوعي به ترتيبي كه امروز از جهت علمي و عملي مطرح است ، سابقه نداشته است ؛ بنابراين ، عنوان « تلقيح مصنوعي » را در متون منابع اسلامي و در اخبار و احاديث صدر اسلام نمي توان يافت تا به صورت منصوص مستندي در تائيد يا رد آن ارائه كرد ؛ ولي در زمينه حامله شدن زن از زن ديگر به وسيله مساحقه و همجنس بازي كه بعضاً اين عمل باعث حامله شدن زن مورد مساحقه مي شده و همچنين در زمينه عمل ناشي از تفحيذ كه سبب حامله شدن زن مي گرديد مصاديق و احكامي رسمي مي توان يافت كه با تلقيح مصنوعي مشابهت دارد (رضانيا :37).

. امام خميني در تحرير الوسيله اين گونه مي فرمايد :

« سحق عبارت از اين است كه زن بازن وطي نمايد ؛ ثابت مي گردد به وسيله آنچه كه لواط به آن مي شود و حد آن صد جلده است . به شرط بلوغ و عقل و اختيار باشد يا نه و بعضي گفته اند در محصنه رجم است و بين فاعله و مفعوله و كافر و مسلمه فرقي نيست (موسوي الخميني ،21:1380).

اگر مرد زوجه اش را وطي كند سپس اين زن با دختر باكره اي مساحقه نمايد و فرد باكره حامله شود ، پس فرزند مال وطي كننده و مرد صاحب نطفه است . و اين صبيه بعد از وضع حملش در صورتي كه موافق بوده ، به يك صد جلد ( تازيانه ) محكوم مي شود فرزند هم به او ملحق مي شود و بعد از رفع بكارت از او ، مهر المثل زنهاي هم سن و سالش را دارد ( همان) .

1- در ابتداي تولد حدود دو ميليون تخمك در تخمدان ها وجود دارد و در هنگام بلوغ از اين تعداد چهار صد هزار عدد باقي مي ماند و هر ماه حدود صد عدد تخمك شروع به رشد مي نمايد و فقط يك يا دو عدد از آنها قدرت باروري پيدا خواهند نمود . لوله فالوپ وظيفه انتقال يك تخمك از تخمدان به رحم را وارد كه اندازه آن ، نوك مداد اتود است ؛ با وجود اين اندازه آن از ديگر سلول ها بزرگتر است و به همين دليل پزشكان ، قادر به تشخيص آن هستند .

تخمك 32-34 ساعت پس از شروع سرژ LH از فليكول گراف بالغ آزاد مي شود . پس از آزاد شدن توسط قسمت شيپوري رحم (فيمبريا) به داخل لوله رحمي هدايت مي گردد . در اين هنگام در اثر مقاربت اگراسپرم نيز در لوله رحمي وجود داشته باشد باروري صورت مي گيرد در غير اين صورت تخمك از بين مي رود ( ابوطالب صادقي و ديگران ص 26 ؛ توماس وي ساده لر ، رويان شناسي پزشكي لانكمن ترجمه مسلم بهادري و عباس شكور ، ص 29 به بعد )

1– آمنوره به دو دسته اوليه و ثانويه تقسيم مي شود ؛ عدم قاعدگي نا سن شانزده سالگي را آمنوره اوليه مي گويند و آمنوره ثانويه عبارت از فقدان قادعدگي براي بيش از سه ماه در خانمي كه قبلاً قاعده مي شده است ( كي و ديگران :108 )

2–اندومتر يوزه به وجود بافت اندومتر ( غدد و استروما) در خارج حفره رحم اطلاق مي گردد. كانال اندومتر هم به عنوان يك مجراي عبوري براي انتقال اسپرم به طرف لوله فالوپ عمل مي نمايد و پس از رسيدن ما حصل حاملگي به داخل حفره اندومتر نقش مهمي را در تهيه مواد مغزي آمپريو لازنه گزيني ، تشكيل جفت و رشد بعدي جنين ايفا مي نمايد ( كي ،ص 516 و 462 )

3–پس از عمل مقاربت حدود صد تا دويست ميليون اسپرم در موقع انزال به داخل مهبل ريخته مي شود كه فقط تعداد كمي از آنها از كانال سرويكس عبور نمايد و تا 48 ساعت و در بعضي موارد تا 72 ساعت در لوله زنده و فعال باقي مي مانند ( كي و ديگران ، همان ص 74  و 214 ) عملكرد آن به قرار زير است 1- قدرت پذيرش نفوذ اسپرم در حوالي تخمك گذاري و مهار وورد اسپرم در زمان هاي ديگر 2- محافظت اسپرم از محيط نامطلوب واژن ( مهبل ) ؛3- تأمني انرژي مورد نياز براي حركت اسپرم 4- از بين -بردن اسپرم هاي غير طبيعي 5-ذخيره كردن اسپرم ها طبيعي براي آزاد سازي آنها به دستگاه توليد مثل فوقاني 6- شركت در پديده ظرفيت پذيري اسپرم (همان : 208 )

1– ASAB به علت تداخل يا انتقال اسپرم يا واكنش بين تخمك اسپرم مي تواند ايجاد ناباروري نقش داشته باشد چنان كه توانايي اسپرماتوزو آ براي نفوذ به موكرس سرويكس را تخريب كرده باعث فعال شدن فاگرسيتوز اسپرم توسط ماكروفاژها مي شود . ASAB متصل شده به اسپرم باعث ليز سلولي يا واسطه كمپلمان مي شود ( همان : 232 )

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

كلي في الذمه

در مواردي كه موضوع تعهد عين كلي است طلبکار بر هيچ يك از مصداقهاي آن حق عيني پيدا نمي­كند و فقط مي­تواند اجراي تعهد را از مدیون بخواهد، اجراي اين تعهد در مرحله نخست ناظر به تعيين مصداق كلي است و تمليك با تعيين مصداق آن از طرف مديون (بطور معمول با تسليم) تحقق مي­پذيرد. ولی نظر مخالف وجود دارد كه معتقد است در بيع كلي، تسليم موجب انتقال مالكيت، اجراء و سقوط تعهدات است؛ بنابراین در ايفاي دين به وسيله ثالث هرچند ثالث مديون نيست، ولی چون تعهد کلی است حق انتخاب مبيع، يعني، تعيين فردي كه بايد به دائن تسليم شود را از مال خود دارد. ضمن اينكه ايفاي تعهد در مورد تعهد كلي همانند ايفاي دين به وسيله ثالث سبب تمليك مال به متعهد له مي­شود و بدليل عمل حقوقي يكطرفه و اراده انشايي تاديه كننده، ايقاع مي­باشد. [1] لذا ماده 267 ق.م شامل تعهد كلي هم مي­شود، هر چند كه موضوع حق ديني هم باشد مانند یک تن گندم که ثالث می تواند ازمال خود یک تن گندم (نه اعلی ونه ناقص )به متعهد له بدهد وتعهد از مدیون ساقط گردد .

آيا ثالث مي‌تواند تعهدات مديون نسبت به اموالي مثلي را ايفاء نمايد؟ مانند اينكه شخص مديون تعهد به تسليم چند دستگاه پرايد 111 صفر كيلومتر سفيد رنگ را نموده باشد. با توجه به ماده 950 قانون مدني، اموال مثلي مالي است كه اشباه و نظاير آن نوعاً زياد بوده و قابل تقسيم به اجزاء مساوي از هر جهت است. لذا در اموال مثلي بر خلاف، كلي انتخاب مطرح نيست، يعني فرد نمي‌گويد، من آن يكي را مي­خواهم يا اين يكي را، چون شبيه هم هستند، به همين جهت اموالي مثلي، مي­تواند به صورت عين معين، كلي در معين و كلي مورد معامله قرار گيرند اما، قيمي فقط به صورت عين معين مي­تواند مورد معامله قرار گيرد. زيرا اگر به صورت كلي در معين، معامله شود، مردد خواهد بود يا اگر به صورت كلي في الذمه معامله شود، مورد معامله مبهم خواهد بود. لذا ، اموال مثلي عبارت از اموالي است كه عرفاً ممكن باشد يكي از آنها جاي ديگري واقع شود.[2] مقصود از دين تنها پول بدل آن نيست بلكه شامل مال و يا تعهدات مالي هم هست.[3] كه شرط مربوط به مال و يا تعهدات مالي دين در ماده 684[4] قانون مدني بيان شده است. مانند تعهد به دادن چند خروار برنج يا چند عدل كاغذ، كه ضامن و يا ثالثي نسبت به پرداخت آن اقدام نمايد و اصطلاح «دين» در حقوق مدني وقتي كه بدون قرينه به كار رود شامل تعهد به دادن پول و كالا كه به عهده انسان است، مي­شود.[5] و از طرفي، استعمال مال در مفهوم دين، مانند تعهد به دادن مال از جانب مشغول الذمه به مثل آنچه كه در ذمه اوست، يك استعمال درست است.[6] با توجه به مطالب فوق و به لحاظ اينكه، احكام وفاي به عهد، قطع نظر از منبع دين است؛ [7] اصطلاحي عام است كه شامل پرداخت پول، تسليم مال، انجام يا خودداري از انجام كار مي­شود.[8]لذا به نظر مي­رسد، ايفاي دين به وسيله ثالث نسبت به اموال مثلي مديون اشكالي نداشته باشد و نبايد به اطلاق و ظاهر ماده 267 ق.م، اكتفا نمود و آن را مقيد به موردي دانست كه موضوع وفاي به عهد توسط ثالث، دين باشد، زيرا مجموعه انتزاعي از روابط حقوقي شخص مديون، از حيث تعلق دين و عين مثلي به او، در حكم دين به معني عام مي­باشد. زيرا جز در مورادي كه تعهد قائم به شخص مديون است، موضوع دين در واقع جزو دارايي بدهكار است و ثالث مي­تواند به اختيار وفاي به عهد كند، و اصل در تعهدات اين است كه قائم به شخص نباشد زيرا قائم به شخص بودن يك امر وجودي است و نياز به اثبات و تصريح دارد.[9] (مفهوم مواد 268 و 748 ق.م) ولي قائم به شخص نبودن يك امر عدمي است و نياز به اثبات ندارد. لذا تعهدات مديون شخصيت متعهد و متعهد له چه در موقع حدوث و چه در بقاء تعهد تاثير كلي و عام ندارد تا عنصري محسوب گردد، مضافاً اينكه پس از حدوث تعهد ممكن است ، متعهد يا متعهد له ، عوض شوند ولي رابطه تعهد باقي بماند، (تبديل تعهد، ضمان) و بدليل اينكه در بيع عين اعم از عين معين و مثلي، شخصيت طرف تاثيري ندارد، بر همين اساس است كه ماده 197 ق.م  مي­گويد: «در صورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد آن معامله براي صاحب عين خواهد بود.» لذا ثالث مي­تواند تعهدات مديون در خصوص اموال مثلي را بر اساس ماده 267 ق.م ايفاء كند.

منتها در موردي كه موضوع تعهد پول است، اجراي آن را «پرداخت» يا «تاديه» نيز مي­نامند و با مفهوم دين ، پول به ذهن متصور مي­شود. ولي از اين عرف شايع نبايد نتيجه گرفت كه تنها دين پولي قابل پرداخت توسط ثالث است.هرچنددر اغلب موارد موضوع ايفاي دين ثالث به طور خاص دين، مربوط به پرداخت وجوه نقد است ولي اين مانع از اين نيست كه، ايفاي تعهد بوسيله ثالث در مورد تعهدي واقع مي­شود كه موضوعش، اموالي مثلي باشد. زيرا مثلي نبودن موضوع تعهد از عناصر ايفاي دين به وسيله ثالث نيست لذا در اموالي مثلي بدليل اينكه مالكيت در زمان عقد به خريدار منتقل شده و مطرح نبودن مسئله تصرف بر خلاف عين معين، ايفاء، ثالث در خصوص اموال مثلي، اشكالي ندارد و طلبكار ملزم به پذيرش ايفاء است و اراده او در تحقق وفاي به عهد تاثيري ندارد مگر اينكه مورد تعهد از جهتي متفاوت با موضوع تاديه باشد كه در اين صورت اراده متعهد له موثر باشد كه با توجه به اينكه تعهدات مديون و ايفاء ثالث، تعهدات مثلي است، موضوع تفاوت منتفي است و براي طلبكار راه وصول طلب ، اهميتي ندارد، زيرا وفاي به عهد انجام يك وظيفه است و مسلماً تفاوتي بين ايفاي تعهد به وسيله ثالث مديون وجود ندارد.

نتيجه اينكه، ماده 267 ق.م دربارة ايفاي تعهدات مثلي مديون ثالث صراحت ندارد ولي از واژة «دين» در متن ماده و عنوان «سقوط تعهدات» در فصل ششم قانون مدني مفهوم عرفي ايفاي دين قطع نظر از منبع آن، بخوبي  بر مي­آيد كه تصور سقوط حق ديني است كه اين حق ديني، به طور معمول شامل پول و تعهدات مثلي مديون، مي­باشد لذا اعتقاد به اينكه، ماده 267 ق.م فقط شامل ديون است نه ساير تعهدات مديون، صحيح به نظر نمي­رسد . بلكه بايد قائل به تفكيك شد. اما در مورد تعهداتي كه انجام فعلي توسط متعهد شرط شده باشد. چون ثالث هيچ گونه تعهدي را بعهده نگرفته تا او را الزام كرد، بعبارت، ديگر تعهد قائم به شخص متعهد مي­باشد، انجام آن توسط ثالث ممكن نيست و مقررات 237 و 238 و 239 ق.م حاكم است مگر اينكه متعهد له، بر طبق ماده 268 قانون مدني از انجام تعهد توسط متعهد صرفنظر نموده و انجام آن توسط ديگري را رضايت دهد كه در اين صورت از شمول ايفاي تعهد توسط ثالث خارج مي­باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بیان مسأله

با اینکه بحث مبانی اخلاقی حقوق بشر سالهاست که به عنوان یک ضرورت در محافل حقوقی و فقهی جوامع اسلامی رواج یافته و تحقیقاتی نیز در این زمینه انجام گرفته است، اما واقعیت آن است که اندیشه حمایت نظری و تئوریک از حقوق بشر بخصوص بنیانگذاری مبانی اخلاقی برای آن، در بستری عرفی، غیردینی و سکولار شکل گرفته است. در این راستا بزرگ­ترین توفیقی که تا این تاریخ در طریق تأیید بین­المللی حق­های بنیادین بشری البته آن هم در بستری غیردینی نصیب آدمیان گشته است همانا صدور اعلامیه جهانی حقوق بشر می­باشد. هرچند باید تصدیق نمود مجموعه­ای از حقوق و آزادی­های بنیادین بشری به نحوی که در اعلامیه جهانی حقوق بشر مندرج است، با این شکل و ترتیب، نه در دین اسلام و نه در هیچ یک از مذاهب دیگر، اعم از آسمانی و زمینی وجود ندارد، اما این پرسش همواره محل تأمل است که اگر از دیدگاه عرفی گرایان مبانی اخلاقی حقوق بشر متأثر از تأثیر و تأثرات آراء اخلاقی فیلسوف عالیقدری چونان امانوئل کانت آلمانی می­باشد که بر مفهوم حیثیت و منزلت انسانی تأکید کرده، کرامت ذاتی آدمیان را به خیار و اختیار و گزینشگری آزاد اخلاقی و عقلانی ایشان تحویل و تخفیف  می­نماید، چرا باید حتماً این فکر صواب را در بستر تفکری ناصواب و غیردینی و سکولار طرح و مطرح ساخت و بر رواج آن اهتمام و بر ترویج آن اقبال نمود.

حق­های بنیادین انسانی مندرج در اعلامیه جهانی حقوق بشر که بر ستون وحدت نوع بشر بنیاد یافته است، نه تنها از منظری کل­گرایانه و انسانی تناقضی با نگرش دین مبین اسلام نسبت به حقوق و ارزش­های اساسی بشری ندارد، بلکه می­توان گفت مستقیم یا غیرمستقیم برخاسته و برگرفته از مبانی اعتقادی و اخلاقی اصیل و الهی اسلامی می­باشد. با توجه به خطابات عام قرآن شریف نسبت به آدمیان که با تعبیراتی مانند «یا ایها الناس»، «یا بنی آدم» و نظایر آن از طریق وحی بر پیامبر اسلام(ص) نازل گردیده است، این موضوع که در بینش توحیدی مجموعه انسانها به مثابه یک کل واحد و یک خانواده بشری می­باشند را به وضوح می­توان دریافت نمود.

آیه کریمه 13 سوره حجرات که بیان می­دارد: «یا ایها الانسان انّا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوباً و قبائل لتعارفوا انّ اکرمکم عندالله اتقکم» و همچنین سیره و سنت قولی و عملی معصومین علیهم­السلام مانند این قول مشهور رسول اکرم(ص) که می­فرمایند: «کلّکم من آدم و آدم من تراب» همگی می­تواند به عنوان ادلة مؤیِّد و مؤیَّد امکان وجودی ایجاد یک نظام حقوق بشری فراگیر، جهانشمول، عادلانه، عاقلانه و منصفانه در بستری دینی و با مبانی اخلاقی الهی محسوب گردد.

سئوال های تحقيق:

سئوال اصلی:

• مبانی اخلاقی حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی در چه مواردی با یکدیگر قابلیت سازگاری دارند؟
• آیا می­توان از مبانی اخلاقی متفاوت حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی به حقوق یکسان و مشابه رسید؟

سئوال فرعی:

• آیا مفهوم کرامت انسانی در حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی یکسان می­باشد؟
• آیا در حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی، تفاوت در منبع، مآلاً تفاوت در قواعد را نیز به دنبال خواهد داشت؟

فرضيه های تحقیق:

• مبانی اخلاقی حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی با یکدیگر متفاوت می­باشند. در حقوق بشر عرفی این مبانی فردگرایانه و در اسلام الهی می­باشند.
• از مبانی اخلاقی متفاوت در حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی می­توان به حقوق یکسان و مشابه رسید.
• مفهوم کرامت انسانی در حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی یکسان نمی­باشند.
• در حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی، تفاوت در منبع، مآلاً تفاوت در قواعد را تا حدودی به دنبال خواهد داشت.

سوابق مربوط:

• کتاب حقوق بشر در جهان معاصر تألیف دکتر سید محمدقاری سیدفاطمی، کرسی حقوق بشر، صلح و دموکراسی دانشگاه شهید بهشتی،
• کتاب حقوق جهانی بشر تألیف علامه محمدتقی جعفری تبریزی،
• کتاب فلسفه حقوق بشر نوشته حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی،
• کتاب حقوق بشر از دیدگاه اسلام و سایر مکاتب، تألیف سیدصادق حقیقت و سیدعلی میرموسوی،
• پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان «مبانی اخلاقی حقوق بشر در نهج البلاغه» دانشگاه بین­المللی امام خمینی (ره) قزوین 1390.
• پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی اعلامیه جهانی حقوق بشر و اعلامیه اسلامی حقوق بشر در دانشگاه آزاد اسلامی تهران، 1370.
• پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان کرامت انسان در اسلام و حقوق بشر، دانشگاه علوم رضوی مشهد، 1388.

اهداف تحقیق

• شفاف سازی مبانی اخلاقی حقوق بشر در اسلام و غرب.
• ارائه مبنای اخلاقی مشترک جهت وحدت بخشی حقوق بشر از دیدگاه اسلام و غرب و برجسته نمودن اشتراکات مبنایی.

سازماندهی تحقیق

این تحقیق از سه بخش تشکیل شده است. در بخش اول ابتدا با بررسی معنای حق، و تحلیل ماهیت آن در حقوق بشر عرفی به مفاهیم «حق داشتن» و «حق بودن» خواهیم پرداخت و سپس با مطالعه مبانی فکری تفکر حقوقی سکولار یا عرفی مانند عقلگرایی و فردگرایی به واکاوی نظریات حقوق طبیعی و قراردادمداری به عنوان مبانی اخلاقی توجیهی حقوق بشر عرفی خواهیم نشست و در پایان نیز با مطالعه مناشئ، منابع و اسناد حقوق بشر عرفی از جمله اعلامیه مسئولیّت جهانی بشر بحث خود را به پایان خواهیم برد.

در بخش دوم در آغاز با ارائه تعریفی مختار از حق ضمن بررسی مفاهیم تکلیف، حکم و مُلک، با تحلیل ماهیت حق، به بیان اصول و مبانی اساسی حقوق بشر اسلامی خواهیم پرداخت و آنگاه با مطرح نمودن «حق الله» به عنوان منشأ حق­های بنیادین بشری در حقوق بشر اسلامی و سپس معرفی اسناد و منابع حق در نظام حقوق بشر اسلامی این بخش را نیز به اتمام می­رسانیم.

در بخش سوم، نخست چهار حق بنیادین حیات، آزادی، برابری و مالکیت را در بستر دو تفکر عرفی و اسلامی مطالعه نموده و سپس با بررسی تطبیقی مواد دو اعلامیه اسلامی و جهانی حقوق بشر و ارزیابی اشتراکات و اختلافات میان قواعد آنها، سخن خویش را خاتمه خواهیم داد.

تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی تحقیق

مبانی اخلاقی حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر عرفی: عبارتند از گزاره­های اخلاقی که دارای نسبت پیشینی با احکام حقوقی می­باشند. در حقوق بشر اسلامی منبع این گزاره­ها عقل و وحی و مبنای آنها الهی و در حقوق بشر عرفی منبع عقل فارغ از وحی و مبنای فردگرایانه می­باشد.

حقوق بشر عرفی: مهم­ترین اسناد آن تحت عنوان منشور جهانی حقوق بشر شامل اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می­باشد که به ترتیب در سال­های 1948، 1967 و 1967 میلادی به تصویب رسیده است که ایران نیز از امضاءکنندگان این اسناد می­باشد.

حقوق بشر اسلامی: که مهم­ترین سند حقوقی آن در سال 1990 میلادی در نوزدهمین اجلاس وزرای خارجه سازمان کنفرانس اسلامی در قاهره تحت عنوان «اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام» به تصویب رسیده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– قائم­مقامی شخصی (جانشینی مصطلح در حقوق­مدنی)

«قائم­مقامی شخصی» معنای رایج واژه قائم­مقامی است که به موجب آن شخص به واسطه انتقال مال یا تعهدی، در حقوق عینی یا دینی قائم­مقامی دیگری می­گردد. قائم­مقام قانونی به کسی گویند که مستقیماً در قرارداد مداخله نداشته امّا اثرات قرارداد به جهتی از جهات، از متعاملین به وی سرایت  می­نماید. قائم­مقامان قانونی عبارتند است از وارث، منتقل الیه و طلبکار. (امامی،1363،ج1: ص 234) به نظر برخی قائم­مقام قانونی کسی است که در حقوق و تکالیف طرف معامله جایگزین او می­شود. (صفایی،1387،ج2: ص167)

برخی اساتید در تعریف قائم­مقام چنین گفته­اند: «کسی که حق یا تکلیف و تعهد به سبب عقد یا ایقاع یا واقعه­حقوقی مانند ارث به او منتقل می­شود قائم­مقام نامیده می­شود.» (لنگرودی،1378،ج4: ص2826) شخص طلبکار نیز در مواردی خاص، نسبت به حقوق و تعهدات وابسته به اموال خود، قائم­مقام بدهکار می­گردد. برای مثال قائم­مقامی قانونی مدیر­تصفیه در حقوق و تعهدات تاجر ورشکسته، موضوع ماده 418 قانون تجارت از این قبیل می­باشد. (شهیدی، 1377: ج3، ص24-26) به نظر می­رسد مدیر­تصفیه نماینده تاجر در اِعمال حقوق مربوط به او باشد و نه قائم­مقام او چرا که او به نوعی ولایت در امور تاجر جهت اداره اموال و تعهدات او پیدا می­کند و در حقوق و تعهدات تاجر جانشین وی نمی­شود. این استاد حقوق­مدنی علی رغم این که قائم­مقامی طلبکار را از نوع قائم­مقامی خاص شمرده، اما در هنگام سخن از قائم­مقامی مدیر تصفیه به استناد ماده 451 به بعد قانون تجارت جانشینی او را از نوع عام ذکر می­کند و اشاره می­کند که اصولاً این قائم­مقامی اداره همه اموال ورشکسته را در بر می­گیرد. (شهیدی، همان)

برخی دیگر نیز تعریفی از قائم­مقام در معنای ویژه خود ارائه نموده­اند. به نظر ایشان «قائم­مقام کسی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده­ی خود در تراضی شرکت نداشته ولی در نتیجه انتقال تمام یا بخشی از دارایی یکی از دو طرف به وی، جانشین طرف قرارداد و عهده دار و بهره­مند از اجرای آن شده است.» (کاتوزیان،1387، ج3: ص246) به نظر می­رسد باید در تعریف قائم­مقامی، جانشینی را نتیجه انتقال دارایی، حقوق و تکالیف به دیگری دانست. در عبارات بعدی چنین آمده است: «…قائم­مقام به اعتبار انتقال دارایی یا حق خاصی به او است پس احتمال دارد قائم­مقام عام یعنی شامل تمام حقوق و تعهدهای دارایی باشد یا…» پس منحصر دانستن قائم­مقامی در دارایی نقصی بر تعریف ارائه شده محسوب می­شود مگر آن که کلمه دارایی را در تعریف یادشده به معنای عام و شامل حقوق و تعهدات بدانیم.

به نظر می­رسد در مجموع قائم­مقامی را می­توان به این شکل تعریف نمود:

«جانشینی شخصی به جای شخص دیگر را به سبب عمل یا واقعه حقوقی، که در نتیجه انتقال دارایی، حق یا تکلیف و یا هر دو آن ها، به سبب حکم قانون یا مفاد یک قرارداد صورت می­گیرد قائم­مقامی گویند.»

در تعریف اجمالی قائم­مقامی و در مفهوم کلی تر آن نیز می­توان چنین گفت: «جانشینی شخص در موقعیت حقوقی شخص دیگری را به حکم قانون یا قرارداد قائم مقامی گویند.» این تعریف قائم­مقامی شخصی، قانونی و قراردادی را در بر می­گیرد.

در حقوق فرانسه قائم­مقامی شخصی در معنای عام را این طور تعریف نموده­اند: «جانشینی شخصی به جای شخصی دیگر در یک رابطه حقوقی بدون این که اصل آن رابطه تغییری نماید و در نتیجه­ی آن کلیه حقوق و دعاوی و امتیازات و تضمینات شخصی و عینی اصیل به قائم­مقام منتقل می­شود.» (دارویی،1383: ص18) قائم­مقامی شخصی با انتقال مال»[1] در فرانسه دارای عنوان مجزایی است. به موجب این قائم­مقامی انتقال گیرنده مال قائم­مقام حقوق و تعهدات انتقال دهنده نسبت به مال موضوع انتقال به صورت جزئی یا کلی می­شود.

با مطالعه مفهوم «قائم­مقامی در اثر پرداخت»[2] در حقوق فرانسه در­خواهیم یافت که این جانشینی از مصادیق قائم­مقامی شخصی و از نوع خاص است که در نتیجه پرداخت دین دیگری حاصل می­گردد. یکی دیگر از اقسام یاد شده در این نظام حقوقی قائم مقامی با انتقال قرارداد می­باشد. «انتقال قرارداد» عبارت است از این که یکی از طرفین قرارداد موقعیت حقوقی خود را به عنوان یکی از اطراف عقد به شخص ثالثی انتقال دهد که به این ترتیب انتقال قرارداد سبب خواهد شد تا شخص ثالثی قائم­مقام یکی از طرفین عقد گردد. این نوع از قائم­مقامی در حقوق ایران نیز وجود دارد.

قائم­مقامی شخصی به لحاظ وسعت آن در حقوق و تکالیف قائم­مقام، به دو نوع عام و خاص تقسیم می­شود. حال به دو مفهوم قائم­مقامی عام و خاص می­پردازیم.

1 – قائم­مقامی عام

قائم­مقامی عام دارای خصوصیت فراگیری است. چنانچه جانشینی در تمام یا بخشی از مجموع دارایی (حقوق و تعهدات) دیگری صورت گیرد، از نوع عام خواهد بود. در قائم­مقامی عام تمام حقوق و تعهدات مربوط به دارایی به شخص جانشین منتقل می­گردد. در مقابل اگر جانشینی ناظر به حق یا مال معینی باشد از نوع قائم­مقامی خاص خواهد بود. (کاتوزیان،1387: ج3، ص246) به گفته برخی در حقوق­مدنی سه گروه وارث، منتقل الیه و طلبکار به عنوان قائم مقام مطرح­اند. اما به نظر می­رسد نمی­توان طلبکار را قائم­مقام دانست. به نظر ایشان وارث قائم­مقام عام و منتقل­الیه و طلبکار نیز قائم­مقام خاص هستند. در مورد اول همه حقوق و تعهدات طرف قرارداد که از عقد ناشی شده است، پس از فوت مورث به وارث او انتقال پیدا می­کند مگر حقوقی که قائم به شخص مورث باشد. حقوق قائم­به­شخص، به این دلیل که قائم­مقامی با انتقال عین یا حقوق و تعهدات صورت می­گیرد، به دیگری منتقل نمی­گردد. در حقوق فرانسه وارث و موصی لهِ جزء مشاع ترکه را قائم­مقام عام[3] مورث و موصی می­دانند.

کسی که کل دارایی دیگری یا قسمت مشاعی از آن به او منتقل شده باشد منتقل­الیه نامیده شده و او را برخلاف برخی دیگر قائم­مقام عام نامیده­اند. (لنگرودی،1363: ص509) که به نظر می­رسد دیدگاه اخیر محل تأمل است چرا که منتقل الیه تنها در موردی خاص جانشین دیگری می­گردد.

2 – قائم­مقامی خاص

در فرانسه گفته شده قائم­مقام خاص کسی است که حقوق و تعهدات شخص انتقال­دهنده از طریق انتقال اصل مال یا حق به او منتقل می­گردد مانند جانشینی خریدار در عقد بیع، قائم­مقامی منتقل­الیه در انتقال­طلب و موصی­له یا متّهب در عقد هبه. (مجموعه اصطلاحات حقوقی به نقل از دارویی،1383: ص19)[4] به این ترتیب شخصی که «مالی مشخص» به او منتقل می­گردد قائم­مقام ناقل در حقوق و تعهدات مربوط به مال مزبور خواهد­بود. در فرانسه به این جانشینی قائم­مقامی خاص اطلاق می­شود.[5] به نظر می­رسد کسی که مال یا اموال معینی به او منتقل شده­باشد – به عنوان مثال مشتری نسبت به بایع در مورد مبیع- قائم­مقام خاص می­باشد. (لنگرودی،1363: ص509) این نظر در حالی ابراز شده که در عبارت دیگر جانشینی منتقل­الیه را از نوع عام بر شمرده­اند. (لنگرودی، همان)

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– نقد قانونگذاری در مفاهیم قائم مقامی و نمایندگی

علیرغم تفاوت­های میان قائم­مقامی و نمایندگی قانونی، قانون­گذار گاهی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار برده است. این کاربردهای واژگانی متفاوت در مباحث مهمی همچون تجدیدنظرخواهی، در قانون آئین­دادرسی­مدنی1379 به چشم می­خورد. در ماده 335 این قانون، تنها به طرفین دعوا یا وکلا و یا نمایندگان قانونی آنها حق­تجدیدنظرخواهی داده شده است و از حق تجدیدنظری که قائم­مقام اصحاب دعوا مانند منتقل­الیه، وارث و وصی دارند چشم­پوشی شده است. در حالی که در ماده 378 همین قانون علاوه بر دادستان کل برای طرفین دعوا، قائم­مقام، نمایندگان قانونی و وکلای آنان نیز حق فرجام­خواهی از آرا پیش بینی شده است. می­توان گفت عدم ذکر حق تجدیدنظرخواهی شخص قائم­مقام در قانون آئین­دادرسی­مدنی ناظر به بدیهی بودن این حق برای وی نزد مقنن بوده اما خوب است برطرف نمودن این خلأ قانونی مورد توجه مقنن قرار گیرد. دو مفهوم مذکور و تمایز میان آن­ها در مواد قانون آئین­دادرسی­مدنی به صورت جزئی مورد توجه مقنن قرار گرفته است. مصداق بازر این توجه ماده 303 می­باشد که مقرر داشته «حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم­مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ­یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.» (شمس،1387ج1: ص287-288)

در برخی قوانین قائم­مقام به معنای جانشین و نیز به معنای نایب استعمال شده است. چنان که در ماده 395 قانون تجارت قائم­مقامی تجارتی از اقسام نمایندگی است و در ماده 418 همان قانون هنگامی که گفته می­شود «مدیر­تصفیه قائم­مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.» از قائم­مقامی نوعی ولایت را به ذهن می­آورد و معنی جانشینی نیز در آن مورد نظر مقنن بوده است؛ اما در مواد 219 و 231 قانون­مدنی مفهوم نمایندگی راه ندارد و معنای جانشینی را می­رساند.(کاتوزیان، 1387: ص 245) به عقیده برخی مدیر تصفیه قائم­مقام تاجر نیست بلکه نماینده قانونی او می­باشد.( ستوده تهرانی،1375، ج4: ص 145) زیرا او فقط اموالی را بین طلبکاران تقسیم نموده و باقیمانده آن را به تاجر داده و خود نیز حق­الزحمه­ای بابت این نمایندگی از تاجر دریافت می­کند.

گفتار دوم-  تعاریف و اقسام قائم مقامی

در حقوق فرانسه قائم­مقامی این­گونه تعریف شده: «جانشینی یک شیء به جای شیء دیگر و جانشینی یک شخص به جای شخص دیگر در یک رابطه حقوقی.» (دارویی،1383: ص13) در حقوق این کشور قائم­مقامی به عینی و شخصی تقسیم می­گردد. در حقوق اسلامی قائم­مقامی منحصر در قائم­مقامی شخصی (عام و خاص) است و تنها به قائم­مقامی قانونی و قراردادی تقسیم می­شود زیرا هیچ مبنا، ضرورت و اثری برای تقسیم قائم­مقامی به عینی و دینی وجود ندارد. قائم­مقامی شخصی خود به قائم­مقامی عام و خاص و هر یک نیز به عینی و دینی تقسیم می­شوند. قائم­مقامی مصطلح و رایج در ادبیات حقوقی همان قائم­مقامی شخصی است که متضمن اجرای حقوق و تعهدات توسط شخص جانشین می­باشد. قائم­مقامی در حقوق فرانسه از حیث موضوع به عینی[1] و شخصی[2] و از حیث منشأ به قانونی[3] و قراردادی[4] تقسیم شده است.

بند اول- قائم­مقامی شخصی و عینی

تقسیم­بندی قائم­مقامی به عینی و شخصی به اعتبار موضوع قائم­مقامی صورت گرفته است. در حقوق فرانسه گاهی عین و گاهی شخص موضوع جانشینی قرار می­گیرد. این تقسیم­بندی ریشه در تقسیم حقوق رومی به عینی[5] و دینی (شخصی)[6] دارد. استاد فرانسوی می­نویسد تقسیم حقوق به عینی و دینی در حقوق فرانسه همان تقسیم به کار گرفته شده در مکاتب حقوق رومی است. (رنه داوید،1389، ترجمه  حسین صفائی: ص 55) این تقسیم، در حقوق اسلامی ایران، که مبانی آن برگرفته از فقه امامیه می­باشد، سابقه­ای ندارد، هر چند اساتید حقوق آن را به تبعیت از حقوق فرانسه و عدم مغایرت با حقوق اسلامی و مشابهت با برخی نهادهای موجود در فقه­اسلامی پذیرفته­اند. به این ترتیب قائم­مقامی عینی عبارت است از بدل قرار گرفتن چیزی به جای چیز دیگر مانند ثمن که بدل مبیع می­باشد.(لنگرودی1378، ج4: ص2827) به نظر می­رسد بر اساس مبانی فقهی و حقوقی باید به جای مفهوم و واژه قائم­مقامی عینی از مفاهیم اصیلی چون «بدل­حیلوله»، «ابدال و استبدال» مالی به جای مال موقوفه یا «تبدیل مال مرهونه» موضوع ماده 784 و 791 قانون­مدنی استفاده نمود. همچنین ‌در ماده 7 قانون بیمه قائم­مقامی عینی وجود دارد؛ به موجب این ماده طلبكار مي‌تواند مالي را كه در نزد او وثيقه يا رهن است بیمه نماید و در اين صورت هر گاه حادثه‌اي نسبت به مال مزبور رخ دهد از خساراتي‌ كه بيمه‌گر بايد بپردازد تا ميزان آن چه را كه بيمه‌گذار در تاريخ وقوع حادثه طلبكار است به شخص او و بقيه به صاحب مال تعلق خواهد گرفت.

فقها و حقوقدانان اسلامی صرف مفهوم جانشینی را مقسم قرار نداده­اند بلکه مفهوم جانشینی شخص به جای شخص دیگر را منشأ تقسیم قرار داده­اند. تنها نقطه اشتراک قائم­مقامی عینی و شخصی در تحقق  یک جایگزینی است و اگر این مسئله ضابطه­ای برای جانشینی باشد، باید مواردی مانند ولایت پدر و وصایت وصی را نیز قائم­مقامی بدانیم چرا که در این موارد نیز اشخاصی جانشین اشخاصی دیگر می­شوند. بنابراین قائم­مقامی صرفاً به معنای قائم­مقامی شخصی است که نسبت به حقوق عینی و یا دینی صورت می­گیرد و این به آن دلیل است که مفهوم قائم­مقامی بی­دلیل توسعه نیابد و اصطلاح آن در جای صحیح خود به کار رود. برخی در نوشته­های خود ادعا نموده­اند که هرچند اصطلاح قائم­مقامی عینی در قوانین و آثار نویسندگان به کار نرفته است ولی با ملاحظه برخی مواد قانونی معلوم می­شود قانون­گذار با این نهاد آشنا بوده و آن را پذیرفته است. (دارویی،1383: ص16) به نظر ما این نهادی نبوده که مقنن از حقوق خارجی پذیرفته باشد و اگر چنین می­بود، می­بایست این نهاد در قانون ­مدنی و آن هم با لفظ قائم­مقامی و به همراه آثار حقوقی آن ذکر می­شد؛ ضمن آن که این مفهوم در نهادهای مشابه و دارای عنوان خاص مانند بدل در حقوق اسلامی وجود داشته است. مؤید ادعای انصراف معنای قائم­مقامی به قائم­مقامی شخصی آن است که تعاریفی که حقوق­دانان تا به حال از قائم­مقامی ارائه داده­اند بیشتر ناظر به این نوع و نه ناظر به نوع دیگر آن بوده است و به این ترتیب این تعاریف در آثار دیگر مورد نقد قرار گرفته به این بیان که این تعاریف فقط قائم­مقامی ناشی از انتقال مال را شامل شده و قائم­مقامی عینی و قائم­مقامی با پرداخت و قائم­مقامی ناشی از انتقال قرارداد را شامل نمی­شود. (همان: ص13) در حالی که با نگاه حقوق­اسلامی حداقل این انتقاد در مورد تعاریف قائم­مقامی وارد نیست.

اما به هر ترتیب قائم­مقامی عینی در حقوق فرانسه عبارت است از «جانشینی یک مال به جای مال دیگر با همان اوصاف، امتیازات و الزامات در یک رابطه حقوقی». (همان: ص14) در کتاب مصری معجم القانون تعبیر جانشینی عینی این طور توضیح داده شده است: «جانشینی عین به جای عینی دیگر که از دارایی شخص، خارج شده یا نابود گشته باشد مانند مبلغ غرامت بیمه که به جای عین مرهونه قرار می­گیرد زمانی که به سببی مثل آتش سوزی از بین رفته باشد.» (عزالدین عبدالله،1420: ص88 )[7] پس قائم­مقامی عینی در حقوق خارجی زمانی محقق می­شود که عین جایگزین عینی دیگر شود و در موقعیت حقوقی آن قرار می­گیرد. مانند بدل مال مرهونه یا موقوفه.

پیشتر اشاره کردیم که قائم­مقامی شخصی عبارت است از جانشینی شخصی به جای شخص دیگر، به سبب عمل یا واقعه حقوقی، که در نتیجه آن انتقال حق یا تکلیف یا هر دو آن ها صورت می­گیرد. صاحب­نظران برای قائم­مقامی شخصی، قائم­مقامی در تبدیل تعهد به اعتبار دائن یا مدیون را مثال زده­اند. (لنگرودی، همان) در مصر قائم­مقامی شخصی را چنین تعریف کرده­اند: «جانشینی در حق شخصی یعنی جانشینی در حقوق از کسی که دین دیگری را به جای او پرداخته است».(عزالدین عبدالله، همان)[8]

در ذیل این تقسیم فرانسوی می­توان گفت قائم­مقامی عینی به مفهوم کلی آن نیز می­تواند به قانونی و قراردادی تقسیم شود. به عنوان مثال بدل قرار گرفتن ثمن برای مبیع را از نوع قائم­مقامی قانونی دانست و بدلیت عینی از عین دیگر به موجب یک قرارداد را قائم­مقامی عینی قراردادی تلقی نمود اما این تقسیم مرسوم نبوده و آن چه مقسم تقسیم به قانونی و قراردادی قرار می­گیرد قائم­مقامی شخصی است نه غیر آن.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

در حقوق خصوصی، قائم­مقامی در کنار نهاد نمایندگی خود­نمایی می­کند. شناخت مفهوم قائم­مقامی در حقوق­مدنی و تفاوت مفهوم قائم­مقامی با مفهوم نمایندگی از مباحث مهم این بخش است. در حقوق بیمه مقوله رجوع بیمه­گر در قالب قائم­مقامی مطرح می­شود. بیمه­گر دین عامل­زیان را نمی­پردازد و همچنین رجوع او به مسئول­حادثه، به نمایندگی از بیمه­گذار نیست. بیمه­گر با پرداخت غرامت به تعهد بیمه­ای خویش عمل می­کند و بر اساس الزام قانونی مبتنی بر شرط ارتکازی در نوع قراردادهای بیمه، از حق رجوع به عامل زیان بهره­مند می­گردد. در این فصل در کنار مفهوم قائم­مقامی به مرور سیاست­های کلی مطرح در مورد مزایای جبران خسارتی در نظام مسئولیت­مدنی و بیمه­ها، مبنای قائم­مقامی بیمه­گر در حقوق اسلامی و نیز قلمرو جانشینی در انواع بیمه­ها(خسارتی و سرمایه گذاری)­می­پردازیم.

فصل اول- مفهوم، مبنا و قلمرو قائم­مقامی بیمه­گر

مبحث اول- مفهوم قائم­مقامی

قائم­مقامی یا همان جانشینی به عنوان یکی از مفاهیم رایج در حقوق­مدنی است که در زمینه­های گوناگونی در روابط حقوقی افراد مطرح می­گردد. وسعت مفهوم قائم­مقامی و گستردگی مباحث مربوط به آن نیاز به طرح مباحث مفصل و رساله­ای مستقل دارد. اما ارتباط بحث قائم­مقامی با موضوع این رساله، به ناچار طرح آن را هرچند به طور مختصر ایجاب نموده است. در این مبحث علاوه بر تعریف قائم­مقامی به طور کلی، به بیان تفاوت قائم­مقامی با نمایندگی، اقسام آن و مفهوم قائم­مقامی بیمه­گر می­پردازیم. قبل از هر چیز در این نوشتار باید به معرفی واژگانی چند بپردازیم. این واژگان عبارت اند از:

قائم­مقامی: این اصطلاح از کلمه قیام به معنای «ایستادن» در جایگاه دیگری گرفته شده است. قائم­مقامی در حقوق­مدنی، تجاری و حقوق­بیمه به کار می­رود.

جانشینی: این واژه مترادف قائم­مقامی و معادل پارسی آن است. در این واژه تعبیر متفاوت «نشستن» کسی در جای دیگری مدنظر واضع لغت قرار گرفته است.

بازیافت (ریکاوری): در ادبیات فنی بیمه ای از این دو واژه در معنای «جانشینی» استفاده می­کنند. اما در حقوق­بیمه واژه «رجوع» و «جانشینی» (قائم­مقامی) متداول است.

حق­رجوع: حقی که به نفع بیمه­گر در اثر تحقق قائم­مقامی برقرار می­شود را «حق­رجوع» گویند.

 Subrogation: در نظام­های حقوقی غربی این واژه به معنای «قائم­مقامی» به کار می­رود.

 Ayant cause: این واژه در مورد «قائم­مقامی در اثر انتقال مال» در حقوق فرانسه استعمال می­شود.

: Subrogeant در حقوق فرانسه «اعطا­کننده قائم­مقامی» یا اصیل را گویند.

 Subrogé: شخصی که جانیشن دیگری می­شود (قائم­مقام).

La clause subrogation : اصطلاح «شرط قائم­مقامی» که در قائم­مقامی قراردادی به کار می­رود.

الحلول: واژه مترادف «جانشینی» در حقوق عربی است. (عزالدین عبدالله، 1420: ص88)

گفتار اول- نمایندگی و قائم مقامی

در حقوق ایران به واسطه اشتراک­های موجود و ظرافت تفاوت­ها در میان نهادها یا برخی مفاهیم حقوقی مشکل ویژه­ای به نام اشتباه در نام­گذاری و یا شناخت نهادها یا مفاهیم حقوقی پدیدار گشته است. در موضوع پیش­رو دو مفهوم نمایندگی و قائم­مقامی به ظاهر و در نگاه اول بسیار به یکدیگر نزدیک­اند و این در حالی است که هر کدام دارای مفهومی متفاوت از دیگری و خاص خود می­باشند. شباهت ظاهری قائم­مقامی و نمایندگی حتی قانون­گذار ایران و برخی صاحب­نظران حقوقی را به اشتباه انداخته است و آثار سوء به کارگیری این دو واژه به جای یکدیگر در قوانین مدنی، تجاری و آئین­دادرسی­مدنی قابل بررسی است. در این گفتار به تبیین نمایندگی و قائم­مقامی و تفاوت میان آن دو می­پردازیم.

بند اول- نمایندگی

«نمایندگی»[1] به عنوان یک نظریه در حقوق­غربی مباحث مستقلی را به خود اختصاص داده است. عقود اذنی از جمله وکالت از مصادیق نمایندگی در حقوق تعهدات می­باشند. نیابت و اذن عناصر تشکیل­دهنده اساس نمایندگی می­باشند. نمایندگی در انعقاد قرارداد رابطه­ای است حقوقی که شخصی به موجب آن می­تواند به نام و حساب دیگری، برای تأمین اهداف او قراردادی را منعقد نماید که آثار این قرارداد به طور مستقیم صرفاً متوجه شخص «اصیل» (یعنی کسی که عقد از طرف او تشکیل شده است) می­گردد. در عقد وکالت، وکیل از جانب اصیل اقدام به معامله می­کند و این ترتیب معامله به نام و حساب موکّل او انجام می گیرد و به هیچ وجه آثار حقوقی آن دامن­گیر وکیل نمی­گردد چرا که فلسفه و ماهیت وکالت و نیز اذن اعطایی به وکیل، این عدم ترتّب اثر نسبت به وی را ایجاب می­نماید. نمایندگی اصولاً به سه دسته قراردادی، قانونی و قضائی تقسیم می­شود. شخص در نمایندگی قراردادی به موجب قرارداد، عملی حقوقی را به نام و حساب شخصی دیگر واقع می­سازد. در نمایندگی قانونی، به حکم قانون برخی نماینده برخی دیگر می­گردند؛ مانند نمایندگی پدر از جانب فرزند خویش (در مورد ولایت قانونی). در نمایندگی قضائی انتخاب نماینده بر عهده دادگاه قرار دارد که به این دلیل آن را نمایندگی قضائی نامیده­اند. برای مثال دادگاه شخص امین را به عنوان نماینده فرد غایب مفقودالاثر انتخاب و معرفی می­نماید. (کاتوزیان،1366، ج2: ص54،55)

بنابر آن­چه گفته شد آن­چه اساس و قوام نمایندگی را تشکیل می­دهد نیابت و اذنی است که به طور کلی به موجب قرارداد یا قانون اعطا می­گردد. مدعی آن است که اصولاً ارتباطی میان نمایندگی و قائم­مقامی وجود ندارد. البته در هر دو نهاد، شخص اصیلی وجود دارد که اعطا­کننده اذن یا قائم­مقامی بوده و شاید این تنها نقطه اشتراک میان این دو نهاد است.

همان­طور که خواهیم دید قائم­مقام در مواردی حق­رجوع به اشخاص مختلف را پیدا می­کند. نماینده نیز همانند وی حق­رجوع به اشخاصی را از جمله موکل خویش دارد. مبنای رجوع وکیل به موکّل (پس از پرداخت از جانب موکّل خود) حق شخصی او بر وی بوده که به موجب عقد وکالت برای وکیل حاصل می­شود اما در قائم­مقامی حق حاصل­شده همان طلب طلبکار (اصیل) می­باشد. وکیل در پرداخت به موجب وکالت نمی­تواند به منظور وصول حق خویش از مدیون، احیاناً از تضمینات و امتیازاتی که موکّل داشته بهره گیرد زیرا با انتفای طلب تضمینات آن نیز منتفی می­شود اما در قائم­مقامی تضمینات و امتیازات نیز به دلیل جانشینی ناشی از انتقال­طلب به قائم­مقام منتقل می­گردد.

بند دوم- قائم­مقامی

«قائم­مقام»[2] شخصی است که در جایگاه و موقعیت حقوقی شخصی دیگر قرار می­گیرد. واژه عربی «قائم­مقامی» با معادل پارسی آن یعنی «جانشینی» در ادبیات حقوقی استعمال می­گردد. وی شخصی است که حقوق و تعهدات دیگری به همراه ملحقات آن به او انتقال پیدا می­کند. به این ترتیب قائم­مقام شخص ذی­نفع و به عنوان یکی از دو طرف قرارداد می­باشد. این در­حالی است که در مصادیق گوناگون نمایندگی بنابر آن چه گفته شد حقوق و تعهدات اصیل به نماینده وی منتقل نمی­گردد بلکه شخص نماینده فقط با إذن و نیابت اعمال حقوقی انجام می­دهد و به این ترتیب اقدام به اجرای امور مربوط به اصیل خویش می­نماید.

بنابراین قائم­مقامی به مثابه سمت جانشینی شخصی در موقعیت حقوقی شخصی دیگر است. اما نمایندگی سمتی است که به موجب آن شخصی به نام و حساب دیگری مبادرت به انجام عمل حقوقی می­نماید و از این طریق آثار آن عمل متوجه اصیل می­گردد. تفاوت نمایندگی و قائم­مقامی را می­توان از جهت نقش هر یک در انعقاد عقد و تحمل آثار آن ملاحظه نمود. ماده 219 ق.م ایران مقرر می­دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم­مقام آن ها لازم­الاتباع است…» به این ترتیب این «آثار­قرارداد» است که متوجه شخص قائم­مقام می­گردد اما نماینده با اراده مستقل خویش (که مأذون از طرف اصیل می­باشد) عقد را تشکیل می­دهد و کسی که آثار عقد متوجه اوست اصولاً کسی جز خود «اصیل» نیست. بنابر آن چه گفته شد در قائم­مقامی مسئله برخلاف نمایندگی است؛ به این ترتیب قائم­مقام در انعقاد قرارداد نقشی ندارد و پس از جانشینی اوست که آثار قرارداد بر او تحمیل می­گردد. به گفته برخی قائم­مقام نه یکی از دو طرف عقد است و نه نماینده آنان بلکه بیگانه­ای است که به دلیل انتقال حقی از سوی یکی از دو طرف به او، جانشین طرف اصلی می­شود و عهده­دار مجرای مفاد عقد است. (کاتوزیان، 1387، ج3 : ش 621، ص245)

استاد و محقق واژه­شناسی حقوقی می­گوید: عنصر مشخِّص نماینده و قائم­مقام این است که کثرت حقوق و قلّت تکالیف قائم­مقام بیش از نماینده است؛ به همین جهت ایشان می­گویند وصی، قائم­مقام محسوب می­شود امّا قیّم، صرفاً نماینده است. (لنگرودی،1363: ص509) به­نظر می­رسد با توجه به این که به استناد ماده838 قانون­مدنی موصی در وصیّت عهدی می­تواند از وصیّت خود رجوع نماید (امامی،1366: ج3، ص152) و نیز با عنایت به سایر احکام وصیّت عهدی، آن را بیشتر به نمایندگی نزدیک می­سازد. اما در مقابل هم شاید به این دلیل که می­توان قانوناً علیه شخص وصی یا مدیر­تصفیه نیز اقامه دعوا نمود، وصیت را به قائم­مقامی نزدیک و قضاوت در این زمینه را دشوار سازد. همین­طور که در جای دیگری آورده­اند شاید بتوان گفت نماینده و قائم­مقام گاهی در شخصی واحد جمع می­شود و مقنن ایران در استعمال این دو اصطلاح چندان دقیق نشده است. (لنگرودی، همان) بر این اساس در تحقیقی مستقل نیاز است تا هر یک از مصادیق نمایندگی، قائم­مقامی و نیز مصادیق اشتراکی آن­ها مورد بررسی و کنکاش محققین قرار گیرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید