اوصاف مبیع

برای آنکه عقد بیع به صورت صحیح منعقد گردد مبیع باید دارای اوصافی باشد. در این گفتار به بررسی این شرایط و اوصاف می پردازیم.

بند اول : مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی باشد.

ابتدا برای روشن شدن موضوع مال را تعریف می کنیم. مال چیزی است  که دارای ارزش اقتصادی باشد. ارزش اقتصادی داشتن مال نسبی است یعنی ممکن است ؛ یک شی نسبت به یک شخص مالیت داشته باشد و نسبت به شخص دیگر مالیت نداشته باشد.یا یک مال در یک زمان و مکان مالیت داشته باشد و در مکان و زمان دیگر مالیت نداشته باشد . مانند هوا که در عمق آب و یا در خارج از جو ارزش اقتصادی دارد ولی در حالت معمول از چنین ارزشی برخوردار نیست.

دیوان کشور نیز در رای شماره 5892-10/11/1338 هیأت عمومی،نسبی بودن مفهوم مالیت را پذیرفته است .زیرا استدلال می کند :«…چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده که نزد شرکا مالیت داشته و انعقاد چنین شرکتی خارج از حدود قانون نبوده…لذا استدلال دادگاه صحیح نیست…»[1] که در این رای دیوان کشور مالیت داشتن موضوع عقد را بین شرکا کافی دانسته است که مؤید نسبی بودن مفهوم مالیت می باشد.در عقود معاوضی مانند بیع ، مورد معامله باید مالیت داشته  و دارای ارزش اقتصادی باشد . البته مالیت داشتن معیار شخصی دارد . یعنی نسبت به شخصی مالیت دارد  و نسبت به دیگران مالیت ندارد.

بنابراین خرید و فروش چیزی که عرف ارزش دادوستد برای آن قائل نیست ولی در نظر متبایعین ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است صحیح می باشد. مثل یادگارهای خانوادگی .اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد.منفعت عقلایی داشتن یک معیار عرفی است یعنی عرف باید برای آن مبیع منفعت و ارزش قائل باشد.

 بنابراین فروش یک حبه گندم ، چون عرف آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ،هرچند ملک است و تصرف در آن جایز نیست. پس می توان گفت که مالیت داشتن جنبه شخصی دارد و منفعت عقلایی جنبه عرفی دارد.

بند دوم :خرید و فروش مبیع قانوناً ممنوع نباشد.

فقها اموالی را قابل نقل و انتقال می دانند که شارع مقدس آن را مال بداند. بنابراین شراب ،خوک مال محسوب نمی شوند و قابل نقل و انتقال نیستند . همچنین مشترکات عمومی نظیر جاده ها و راهها ، که به عموم تعلق دارد و نمی تواند به ملکیت اشخاص در آید.[2]

منظور از قانوناً چیز هایی است که در قوانین  مملکتی خرید و فروش آن ممنوع نباشد .  حفظ منافع عموم ایجاب می کند دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ،خریدو فروش برخی کالاها را منع کند مانند فروش مواد مخدر[3] یا اموالی که در انحصار دولت است  که در حکم چیزی است که مالیت ندارد.[4] و نیز مشاغل عمومی مانند کارمندی دولت یا در حکم مشاغل عمومی مانند وکالت دادگستری واموال در انحصار دولت نمی تواند مورد معامله قرار بگیرد.[5]

ضمانت اجرای چنین معاملاتی بطلان آنهاست.همچنین افراد هم می توانند در قراردادهای خود با شرط عدم انتقال ،خرید و فروش بعضی از اموال را ممنوع اعلام کنند اما تخلف از آن شرط باعث بطلان بیع نمی شود بلکه مشروط له می تواند با مراجعه به دادگاه فسخ یا بطلان بیع را بخواهد.  از جمله اموالی که قانون مدنی خرید و فروش آن را ممنوع کرده است وقف می باشد که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد .[6]

در مورد فروش اعضای بدن می توان گفت اگر قطع عضو موجب نقص عضو نشود مانند یک کلیه جایز است . اما اگر ضرری برای بدن و خود عضو داشته باشد جایز نیست .

معامله تولیدات بدن که منفعت عقلایی دارد مانند خون صحیح است .اما در مورد اینکه اعضای بدن مرده را می توان فروخت یا خیر ؟ اختلاف نظر وجود دارد . ولی می توان گفت در صورتی که موجب نجات جان انسان زنده شود به حکم ثانوی صحیح است .[7]

بند سوم : مبیع معلوم و معین باشد.

یعنی مبهم و مردد نباشد . منظور از معین بودن مبیع این است که مبیع یکی از دو یا چند چیز معلوم نباشد . یعنی مبیعی که مورد بیع قرار می گیرد باید دارای یک مصداق باشد و مشخص باشد کدام مبیع مورد نظر طرفین است .در فقه ،معامله ای که در آن مبیع مبهم یا مردد باشد باطل است.به عنوان مثال ،مشهور است که حیوان فراری را نمی توان فروخت ،هر چند که احتمال یافتن آن وجود داشته باشد.[8] که قانون مدنی نیز از این قاعده پیروی کرده است.اگر مبیع مردد باشد مانند فروش یخچال و فرش به مبلغ 50 هزار تومان ، بیع باطل است و به این معامله اصطلاحاً معامله غرری گفته می شود .چون جهل در آن وجود دارد و منظور از معلوم بودن این است که اگر مبیع ، کلی فی الذمه باشد آن معامله زمانی صحیح است که اوصاف کلی یعنی مقدار ، جنس ، و وصف حتماً در معامله ذکر شود .

 منظور از جنس، ماهیت و ذاتی است که مورد معامله از آن به وجود آمده و منظور از صفت چیزی است که در انگیزه طرفین تأثیر دارد و اگر مصادیق مبیع کلی از حیث ارزش متفاوت باشد ، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد .و اگر موضوع عین معین باشد ، معامله زمانی صحیح است که آن عین بین طرفین معلوم باشد و نیازی به ذکر اوصاف آن در عقد بیع نیست .

 بند چهارم : بایع قدرت بر تسلیم مبیع داشته باشد.

منظور از قدرت بر تسلیم این است که هر یک از طرفین به آنچه تعهد کرده اند در موعد مقرر به دیگری تسلیم نماید . قدرت بر تسلیم به این معناست که ناقل مال یا حق یا تعهد ، توانایی تسلیم مورد قرارداد را به منتقل الیه یا متعهد له داشته باشد .و یکی از شرایط مورد معامله می باشد که در واقع آن را از شرایط قانونی قرارداد می دانند.[9] بنابراین امکان تسلیم واقباض مورد معامله موجب ثبات و تداوم معامله و غیر مقدور بودن اقباض موجب بطلان و بی اثر بودن معامله می باشد.[10]این قاعده در «بیع»[11]، در «اجاره»[12]،و در «وکالت»[13] بیان شده است . و اگر یکی از طرفین تردید یا ظن نسبت به قدرت بر تسلیم داشته باشد آن بیع باطل است.

«قدرت بر تسلیم از شرایط مال است نه شرایط مربوط به تعهد » به این معناست که مال باید دارای وصف قابلیت تسلیم باشد. در نتیجه اگر فروشنده قادر نباشد مبیع را به خریدار تسلیم کند ولی خریدار قادر به قبض آن باشد معامله صحیح است .زیرا شرط صحت بیع که استیلای مشتری بر مبیع است در اینجا حاصل شده است و به این وسیله از بطلان بیع  جلوگیری می شود. به عبارتی قدرت بر تسلیم مورد معامله ، موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد . هدف منتقل الیه از معامله ، رسیدن به مال در واقعیت است نه در عالم اعتبار .برای اینکه او به مال دست یابد ناقل مال ، باید آن را به او تسلیم نماید و برای اینکه ناقل ، مال را به منتقل الیه تسلیم نماید باید توانایی تسلیم مال را داشته باشد. شخصی که بدون آگاهی از مقدور التسلیم نبودن مورد معامله ، اقدام به انعقاد قرارداد می نماید خود را وارد معامله ای نموده که علاوه بر غرری بودن آن ، در حکم معامله ی فاقد موضوع می باشد که از اسباب انحلال معامله است.قدرت بر تسلیم باید نسبت به تمام مبیع وجود داشته باشد یعنی اگر قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیه مبیع زیانی به خریدار وارد نشود ، می تواند از خیار تبعض صفقه استفاده کند و عقد را فسخ کند.[14]گاهی در عقد برا ی تسلیم  مورد معامله موعدی تعیین می شود. سوالی که مطرح می شود این است که در چنین حالتی توانایی تسلیم باید درچه زمانی وجود داشته باشد؟زمان تشکیل عقد،یا زمان اجرای آن و یا به طور مستمر در تمام مدت بین تشکیل تا اجرای عقد؟قدرت بر تسلیم مورد معامله در زمان اجرای عقد  نیاز است نه زمان پیش از آن.واقعیت این است که ما قدرت بر تسلیم را ضروری می دانیم تا اینکه مال در زمان معین در اختیار خریدار قرار گیرد . وجود توانایی برای تسلیم در آن زمان مقرر شرط است نه در زمان تشکیل عقد.

یکی از اساتیدحقوق در این زمینه گفته اند :«قدرت بر تسلیم در معاوضات شرط است . اگر چه ظاهر عبارت فقها این است که قدرت بر تسلیم باید درحال عقد موجود باشد و لکن کافی بودن حصول آن بعد از عقد در صورتی که موجب غرور و جهالت نباشد مانعی نخواهد داشت»[15] از آنجایی که یکی از شرایط صحت بیع، مالک بودن طرفین معامله یا کسب اجازه از مالک می باشد در عقودی که به صورت فضولی انجام می گیرد،توانایی قدرت بر تسلیم در زمان اجازه ی مالک ، که عقد در آن زمان تشکیل می گردد معتبر است.[16] اگر شرط قدرت برتسلیم در زمانی که باید تسلیم صورت بگیرد ، وجود نداشته باشد عقد در چه وضعیتی قرار می گیرد؟این ناتوانی می تواند به صورت موقت باشد یا به صورت دایمی.

الف) اثر ناتوانی دایمی در موعد تسلیم

ناتوانی در تسلیم زمانی به عقد صدمه می زند که در موعد تسلیم باشد و قبل از آن مانع نخواهد بود. گاهی این ناتوانی در تسلیم به صورتی است که نه تنها در زمان معهود برای تسلیم ، قدرت این کار موجود نیست بلکه متعهد له باید رسیدن به خواسته ی خود از قرار داد را فراموش  نماید چرا که توانایی برای تسلیم موضوع عقد برای همیشه غیر ممکن خواهد بود. بین عین معین و عین کلی باید تفکیک قایل شد و به هریک جداگانه پرداخت.

[1] کاتوزیان ،ناصر، حقوق مدنی ،دوره مقدماتی عقود معین، جلداول،کتابخانه گنج دانش ، چاپ نهم ،1382،ص43 به نقل از کیهان،مجموعه رویه قضایی،از سال 1328تا1342،جلد دوم،ص325

[2] ماده 23-27 قانون مدنی

[3] ماده 5 قانون منع کشت خشخاش و استعمال مواد افیونی

[4] حائری (شاه باغ)،سید علی،شرح قانون مدنی،جلد دوم،انتشارات گنج دانش،1387،ص345؛ماده 43 قانون مجازات مرتکبین مصوب 29اسفند 1312

[5] ر.ک ،سید حسین صفایی،دوره مقدماتی حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،جلد دوم،انتشارات میزان،1382،صص130و131

[6] ماده 349 قانون مدنی

[7] مسجد سرایی،حمید؛زراعت،عباس،متون فقه(1)،انتشارات خط سوم،1389،ص32

[8] انصاری،مرتضی بن محمد امین،المکاسب،قم،مجمع الفکر الاسلامی،1420 ه.ق،2000م،1378ش.

[9] ر.ک،شهیدی،مهدی،تشکیل قراردادها و تعهدات،انتشارت مجد،1381،ص307

[10] همو،آثار قراردادها،انتشارات مجد،چاپ اول،1382،ش14

[11] ماده 348 قانون مدنی

[12] ماده 470 قانون مدنی

[13] ماده662 قانون مدنی

[14] ر.ک، کاتوزیان،ناصر، منبع پیشین،ص65

[15]عبده بروجردی،محمد،کلیات حقوق اسلامی،تهران،انتشارات وعظ و تبلیغ اسلامی ،1335،ص44

[16] ماده 371 قانون مدنی

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

طرح بحث :

تسلیم مبیع یکی از آثار عقد بیعی می باشد که به صورت صحیح منعقد شده باشد.بنابراین برای آشنایی بیشتردراین فصل به اختصار در مورد مفهوم مبیع و اوصاف آن و همچنین مفهوم تسلیم و تسلم و موضوع آن سخن خواهیم گفت و در جای خود به بررسی فروعات وارد بر موضوع نیز می پردازیم تا زمینه ای را برای ورود به مبحث اصلی فراهم کرده باشیم.

مبحث اول : مبیع

با توجه به تعریفی که از بیع در قانون مدنی آمده است اوصافی مانند تملیکی بودن،معاوضی بودن و عین بودن مبیع، بدست می آید .[1] معوض بودن نشان می دهد که بیع  دارای دو موضوع می باشد:

1- مبیع یا مثمن

2- ثمن

در نظام های گوناگون حقوقی در اینکه مبیع باید عین باشد اتفاق نظر دارند . و اگر در عقدی مالی انتقال پیدا کند که از انواع عین نباشد،جزء عقد بیع محسوب نمی شود. مانند تملیک منفعت که از عقود اجاره است نه بیع .در حالی که ثمن می تواند هر مالی باشد . در این مبحث به مبیع و ویژگی های آن می پردازیم.

گفتار اول : مفهوم مبیع

مبیع را می توان اینگونه تعریف کرد : «عین مال موجود در خارج و یا عین کلی در ذمه که معوض در عقد بیع است و در برابر عوض ، به طرف تملیک می شود و آن را مثمن هم گفته اند . » [2] قانون مدنی به پیروی از فقه ، عقد بیع را در صورتی صحیح می داند که مبیع آن «عین» باشد .

عین در لغت عبارت است از :«ذات هر چیز ،نفس شی و آنچه در خارج تحقق دارد» [3]عین مالی است که وجود خارجی داشته و وجودش وابسته به مال دیگری نیست . و دارای ابعاد سه گانه (طول و عرض و عمق) است. پس مبیع حتماً باید از اعیان باشد پس هیچ یک از حق و منفعت و انتفاع،مبیع واقع نمی شود.[4]در حالی که ثمن می تواند هر مالی باشد . بنابراین نه تنها این قید سبب خارج شدن تملیک منفعت از تعریف بیع می شود،نقل و انتقال «حقوق» مانند حق خیار ،حق تحجیر و نیز امتیازات را هم از تعریف خارج می کند.در این صورت می توان گفت هر مالی  که مبیع باشد می تواند به عنوان ثمن قرار بگیرد .در حالی که بعضی از اموال می توانند به عنوان ثمن باشند در حالی که نمی توانند مبیع قرار بگیرند.

گفتار دوم : اقسام مبیع

 با توجه به قانون مدنی [5] فروش اموال به چند قسم صورت می گیرد.

بند اول: عین معین و یا در حکم آن

 الف) عین معین

مالی است که وجود مشخص و متمایز خارجی و قابل اشاره دارد و در حین عقد در عالم خارج موجود است و همان مورد معامله جزئی را گویند که عین شخصی و خارجی هم نامیده می شود.مانند آن درخت ،این خانه .

در حقوق کامن لا[6] به آن «Identified goods» یا «Personal chattels »گفته شده است و به کالایی گفته می شود که اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و در زمان انعقاد عقد موجود است.در حقوق انگلیس علاوه بر قابل لمس و اشاره بودن عین منقول به قابل رویت بودن نیز تحت عنوان عین شخصی اشاره شده است .[7]

عین معین می تواند به دو صورت«مفروز» و «مشاع» باشد . «مفروز» عینی است که تمام آن متعلق به یک شخص باشد مانند خانه ایی که منحصراً متعلق به محمد است و شریکی در آن ندارد. و«مشاع» مالی است که در آن واحد بیش از یک مالک داشته باشد و سهام هر مالک را نتوان در خارج تمیز داد. هر ذره ای از اجزای عین معین مشاع ، متعلق حق تمام شرکا است وهیچ شریکی نمی تواند ادعا کند که بخشی از آن عین سهم اختصاصی اوست . مگر اینکه با توافق طرفین یا به حکم دادگاه افراز شود.

اگر مبیع عین معین باشد کافی است که مقدار،جنس و وصف مبیع را هر یک از طرفین بدانند و لازم نیست که توافق در این باره صورت گیرد . چنانچه مبیع عین معین باشد چه مفروز و چه مشاع به محض انعقاد عقد ، مبیع در مالکیت مشتری قرار می گیرد.

ب) کلی در معین

 اگر موضوع تعهد،مقدار معینی از مالی که اجزای آن برابر باشد آن را در حکم عین معین یا کلی درمعین می نامند . منظور از متساوی الاجزاء و برابر بودن این است که از هر حیث مانند وصف ، عنوان و … مساوی باشد .از این جهت به آن«مقدارکلی از شی متساوی الاجزاء» یا«کلی در معین» نیز می گویند.مانند 100 کیلو برنج از 500 کیلو برنج موجود در انبار. این که کدام 100 کیلو برنج است مشخص نیست مانند کلی. اما چون 500 کیلو برنج موجود در انبار مشخص است مانند معین است .

سوالی که در این قسمت مطرح می شود این است که مال مشاع با کلی در معین چه تفاوت هایی با هم دارند؟در پاسخ می توان گفت که در مال مشاع که بیش از یک مالک دارد، کلیه شرکا در ذره ذره مال مشاع شریک هستند اما اگرمال بصورت کلی در معین باشد خریدار مالک بخش معینی از مبیع است .به عنوان مثال اگر محمد مالک  از برنج موجود در انباری باشد این شخص در ذرات کل برنج موجود در انباری مالکیت مشاعی دارد یعنی در ذره ذره کالای موجود در انبار شریک  است .در حالی که اگرمالکیت او به صورت کلی درمعین باشد خریدار در بخش معینی از مال موجود در انباری مالکیت دارد.

یکی دیگر از تفاوت های موجود، در تلف مبیع قبل از قبض است . اگر مال به صورت مشاع باشد هر مقدار از آن تلف شود به نسبت مالکیت فروشنده و خریدار از هر دو تلف شده است .اما اگر به صورت کلی در معین باشد در صورتی که قبل از تسلیم آن به خریدار قسمتی از آن تلف شود ، خسارت به فروشنده وارد خواهد شد و فروشنده باید مبیع را از باقی مانده مجزا کرده و به خریدار تسلیم کند .

در کلی در معین لازم نیست که مجموع معین  از لحاظ مقدار ، مشخص باشد ولی باید معلوم باشد که مبیع در بین آن مقدار معین حتماً موجود است در غیر این صورت صحیح نخواهد بود . مثلاً شخصی در انبار خود مقداری برنج دارد و 3 تن آن را می فروشد و اینکه در آن انبار چه مقدار  برنج موجود است نه خریدار و نه فروشنده نمی دانند .ولی از این آگاهند که مقدار برنج موجود در انبار ، به میزان 3 تن وجود دارد این معامله صحیح است و معلوم بودن اجمالی کفایت می کند . 

بند دوم:عین کلی فی الذمه

عینی است که مصادیق متعدد دارد و بر افراد زیادی قابلیت صدق دارد و هنگام بیع اوصاف یا مقدار آن ذکر می شود. مثل  ده تن برنج ، بدون آنکه مشخص شود . در مورد مبیع کلی وجود آن در حین انعقاد بیع از شرایط صحت نیست . نمونه این گونه اموال در عالم خارج فراوان است و هر یک را در مقام  ایفای تعهد می توان جای دیگری تسلیم کرد . به این قبیل اموال مثلی هم گفته می شود .

در مبیع کلی باید درباره مقدار ، جنس و وصف مبیع توافق صورت گیرد و مبهم ماندن هر یک از آن ها سبب بطلان می شود.زیرا فروشنده باید بر اساس اوصاف تعیین شده در عقد ، مبیع را انتخاب کند و تعهد خود را انجام دهد.

 به عبارت دیگر مدیون در این نوع از بیع موظف نیست که در مقام وفای به عهد مال معینی را به طلبکار بدهد بلکه باید فردی را انتخاب کند که شرایط موضوع تعهد را دارا باشد.[8]مبیع کلی را به دلیل اینکه وجود خارجی ندارد و وجود اعتباری آن در ذمه بایع تعلق می گیرد کلی فی الذمه می گویند.مانند مبیع در بیع سلف یا مانند اینکه شخصی دو تن برنج طارم محصول سال آینده را به خریدار بفروشد.

بند سوم: روش رفع ابهام از هریک از اقسام مبی

مشخص کردن مبیع با توجه به طبیعت آن  عرف و عادت محل معامله است .قانون مدنی در این رابطه در ماده 342 مقرر می دارد:«مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن و کیل یا عدد یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است»

رفع ابهام از اقسام مبیع به طریق ذیل به عمل می آید:

الف)اگر مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد باید اوصافی که مشخص کننده ارزش آن نزد طرفین است معلوم شود .بنابراین اگر مبیع از اموال باشد که با دانستن اوصاف کیفی از آن رفع ابهام می شود ، دیدن ومشاهده ی آن کفایت می کند مانند ساختمان و حتی می توان به وسیله گفتن اوصاف نیز از آن رفع ابهام نمود و دیگر نیاز به مشاهده آن نخواهد بود .به همین علت است که قانون مدنی مقرر می دارد که شخص کور می تواند شخصاً به طریقی غیر از معاینه و یا به وسیله شخص دیگر هرچند آن شخص طرف معامله باشدکه جهل را برطرف کند، خرید و فروش کند.باتوجه به اینکه ، در هنگام معامله مبیع باید معلوم ومعین باشد ومبهم و مردد نباشد حال این سوال به ذهن خطور می کند که اگر مبیع هنگام عقد معین نباشد ولی قابلیت تعیین در آینده را داشته باشد آیا چنین عقدی صحیح است؟ مانند فروش اسب برنده در مسابقه فردا.در حقوق فرانسه چنین قراردادی را صحیح می دانند.[9] ولی پذیرش چنین عقدی در حقوق ایران با توجه به ماده342 که استنباط می شود که در هنگام انعقاد عقد مبیع باید معلوم و معین باشد و به جهت مردد بودن مبیع بین چند چیز، عین مبیع مجهول  و بدین وسیله معامله غرری می شود دشوار است .

به نظر می رسد برای نفوذ چنین عقدی بیان کرد که «رویه قضایی می تواند آن را به این اعتبار که وصف چابک ترین اسب بر سایر اوصاف چیره است و آنها را در حکم چند چیز مثلی قرار می دهد نافذ شناسد.»[10]هرگاه اشیایی که یکی از آنها مورد بیع قرار گرفته و از حیث ارزش و اوصاف یکسان باشد مانند یکی از بخاریهای ارج موجود در فروشگاه معین که در این مورد نمی توان بیع را به دلیل معین نبودن فرد مبیع ،باطل دانست چون مبیع به منزله کلی در معین است و نباید در نفوذ چنین عقدی تردید کرد.[11]

و همچنین اگر فروشنده ای پیشنهاد فروش یکی از دو چیز را که ارزش برابر ندارند بدهد و بهای هریک را معین بسازد و به مشتری اختیار دهد که هر کدام را که بخواهد انتخاب کند ،تردید در درستی بیع روا نیست. زیرا در واقع ایجاب فروشنده ترکیبی از دو پیشنهاد گوناگون است و خریدار هر کدام را که انتخاب کند ،موضوع عقد بیع همان است وعقد در زمان قبول واقع می شود و چون در این لحظه مبیع معین است عقد نسبت به آن منعقد خواهد شد.[12]و ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی ، مقداری از آن جنس را به عنوان نمونه ارائه دهند مثلاً اگر شخصی چند میز را که در یک انبار است بخرد که در حال حاضر به دلیل بسته بودن در انبار قادر به مشاهده همه نیست ، مالک  می تواند بجای آنکه اوصاف آن را ذکر کند ، یکی از میزها را به آن خریدار نشان بدهد و بگوید میزهای موجود در انبار مانند این است و شخص مزبور از روی نمونه میزها را  خریداری می کند ولی در این نوع از عین ،چنانچه مبیع بر خلاف اوصاف مذکور با نمونه باشد مشتری خیار فسخ خواهد داشت. و اگر از اموالی باشد که اطلاع از آن تنها بوسیله دانستن اوصاف کمی باشد باید اوصاف کمی آن را بیان کنیم مانند گندم که دانستن اوصاف کیفی نمی تواند مقدار ارزش آن را معلوم کند. بلکه باید اوصاف کمی آن را بیان کنیم .بنابراین در صورتی که عین معین و یا در حکم معین باشد ،ممکن است ازطریق توصیف یا مشاهده، جنس ، مقدار و کیفیت مشخص شود.

[1] ماده 338 قانون مدنی:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم»

[2]جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد دوم،کتابخانه گنج دانش،چاپ دوم،1381،ص 543

[3] معین،محمد،فرهنگ فارسی،چاپ اول،انتشارت بهزاد،1381،ذیل واژه

[4] عبده بروجردی،محمد، حقوق مدنی،تهران ،چاپ محمد علی علمی ،1339،ص130

[5] ماده 350 و338 قانون مدنی

[6] حقوق کامن لا:(common law) یعنی حقوق عرفی و ننوشته.کشاورز،بهمن،فرهنگ حقوقی(انگلیسی به فارسی)،تهران،انتشارت امیر کبیر،چاپ سپهر،1356 ،ذیل واژه

[7] معزی،امیر،حقوق مدنی 3،عقود و ایقاعات،انتشارات مجد،چاپ اول،1380،ص35

[8] کاتوزیان،ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی:اموال و مالکیت،نشر میزان،چاپ یازدهم ،بهار1385،ص37

[9]همو، حقوق مدنی،دوره عقودمعین،جلداول،شرکت انتشارسهامی،چاپ ششم،1374،ص111،به نقل ازمازو،دروس حقوق مدنی،ج3،ش845

[10] همو، قواعد عمومی قراردادها،جلددوم ،تهران، شرکت انتشاربه همکاری بهمن برنا ،1374،صص186و187

[11] همو ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ،انتشارات میزان،چاپ هفدهم،بهار1387،ذیل ماده342،ص295

[12] همو،عقود معین ،جلد اول،ص112

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– طلاق

آخرين واژه‌اي که به آن خواهيم پرداخت، واژۀ طلاق است. از آنجا که معناي اين واژه زياد دور از ذهن به نظر نمي‌رسد و براي اهل معنا روشن است و ليکن براي آنکه به تمامي واژگان کليدي اين متن تحقيقي پرداخته شود، شايسته است كه اجمالاً به توضيح آن اشاره نماييم. واژۀ طلاق مصدر ثلاثي مجرّد از ريشۀ طلق، تطليق، طلاقا مي‌باشد. در معناي متعدّدي استعمال مي‌شود؛ از جمله «طلق الشيء فلانا: آن چيز را بدو داد»، «طلق يده بخير: دستش را به کار نيکي گشود(کار نيکي انجام داد)». «طلقت المرأه من زوجها: آن زن از شوهرش طلاق گرفت». هنگامي که عرب مي‌گويد: «ناقه طالق» يعني شتر رها شده و منظور شتري است که بند آن پاره شده و هر کجا بخواهد، مي‌چرد. طلاق از منظر لغت به معناي پاره کردن و از بين بردن قيود و گشودن گره است و همچنين به معناي ترک کردن و رها کردن و رها شدن از قيد نکاح است و از اين باب به رهايي معنا کرده‌اند که آن کسي که زن را طلاق مي‌دهد، در واقع او را رها مي‌سازد. در زبان عرب طلق را به باب تفعيل مي‌برند و معناي رهايي و طلاق دادن را منظور مي‌نمايند و بدين لحاظ طلاق گاهي به معناي تطليق است، آنچنانکه سلام به معناي تسليم است و در كتب لغت فارسي طلاق مصدري است لازم و به معناي جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و در معناي اسم مصدري، يعني جدايي زن از مرد. طلاق دادن هم مصدر مرکبي است به معناي رها کردن زن. فراق در اصطلاح، جدايي و پايان يافتن عقد ازدواج به واسطۀ يکي از اسبابي است که موجب گسستن عقد ازدواج مي‌شود. طلاق رها شدن زن از قيد نکاح، رها شدن زن از عقد نکاح رها کردن، فسخ کردن عقد نکاح، سراح و طلاق دادن يعني رها کردن زن، تسريح و طلاق گرفتن هم به معناي رها شدن زن از قيد زوجيت است. طلاق، جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و رهايي از زناشويي است(فرهنگ عميد). در عرف عام، معناي جدايي از آن به ذهن متبادر مي‌شود و بعضي طلاق را در معناي بيزاري به کار برده‌اند و در فرهنگ دهخدا نيز طلاق‌نامه را در همين سياق، بيزاري نامه مي‌خوانند. پس طلاق در معناي لغوي به گشودن قيد معنوي و آن هم فقط دربارۀ همسر (گشودن عقد نکاح) اختصاص يافته است و در گشودن قيود حسّي از باب إفعال استفاده مي‌شود چون إطلاق، به کار رفته است. واژۀ طلاق اسم مصدر است و مصدر آن همانگونه که گفتيم تطليق مي‌باشد. طلاق اخصّ از فراق است زيرا زوج که طلاق رجعي مي‌دهد طلاق واقع مي‌شود نه فراق و فراق پس از سپري شدن عدّه حاصل مي‌شود[1]. البتّه تعاريف فقهاء و حقوقدانان هم شبيه همين تعريف لغوي است و زياد از آن فاصله نگرفته است. فقهاء طلاق را چنين تعريف کرده‌اند که«الطلاق و هو ازاله قيد النّکاح بغير عوض بصيغه «طالق»»[2] و در تعريف ديگر از قرطبي آمده است که«هو حلّ العصمه المنعقده بين الازواج بالفاظ مخصوصه» و يا اين تعريف از ابوالفتوح رازي که مي‌گويد: «أطلق النساء من حاله النکاح علي وجه مخصوص»[3]، طلاق در نگاه حقوقدانان هم در جاي خود جلب توجّه مي‌کند. دکتر سيد حسن امامي در تعريف طلاق مي‌گويد که «طلاق عبارتست از پايان دادن به نکاح دائم از طرف شوهر»[4]، دکتر سيد حسين صفائي آورده‌اند که«طلاق در حقوق فعلي ايران عبارتست از انحلال نکاح دائم با شرايط و تشريفات خاص به ارادۀ مرد يا از جانب نماينده‌ي اوكه ممكن است به حكم دادگاه يا بدون آن واقع شود»[5] که مراد از«از جانب نمايندة او» در تعريف استاد، همان وکالت در امر طلاق است که قصد داريم در اين مجال به شرح و تفسير آن بپردازيم. دکتر سيد مصطفي محقق داماد نيز آورده است «طلاق عبارتست از انحلال عقد نکاح دائم»[6] و دکتر ناصر کاتوزيان با لحاظ قرار دادن مقررات مربوط به تشريفات طلاق و همچنين ماهيت حقوقي آن مي‌فرمايند «طلاق ايقاعي است تشريفاتي که به موجب آن مرد به اذن يا حکم دادگاه زني را که به‌طور دائم در قيد زوجيت اوست، رها مي‌سازد»[7]؛ پس طلاق در نگاه حقوقدانان يك عمل حقوقي يک طرفه است که تنها به ارادۀ مرد و يا نمايندۀ حقوقي و قانوني او واقع مي‌شود و به منزلۀ رها شدن از بند نکاح دائم و ازاله پيوند زناشويي در حال يا آينده است با به کار بردن صيغۀ لفظي و رعايت تشريفاتي خاص و اينگونه نيست که زن هرگز نمي‌تواند در خواست طلاق کند، بلکه زن هم همانطور که اشاره خواهيم کرد، نيز مي‌تواند با شرايط معين اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه نيز در چنين مواردي حکم به طلاق ميدهد، امّا نکته اين است که در اين موارد هم اين مرد است که بايد صيغۀ طلاق را بگويد و آن را واقع سازد و اگر مرد طوعا حکم دادگاه مبني بر طلاق را اجرا نکند، دادگاه مطابق اصول کلّي، به واسطۀ نمايندگي قانوني ممتنع، از طرف او، زن را طلاق مي‌دهد.[8] و در انتها متذکر شويم که طلاق يا divorce در فرانسه به معناي انحلال رابطۀ زناشويي در عقد نکاح خواه به قصد و رضاي زوج باشد(ماده 1133- 1139 ق.م)، خواه به وسيلۀ نمايندۀ قانوني زوج مانند طلاق دادن زوجۀ مجنون دائمي به وسيلۀ ولي او (مادۀ 1137 ق.م) يا مانند موردي که زوجه به استناد وکالت در طلاق از زوج، خود را مطلقه سازد(مادة چهارم قانون ازدواج مصوب 23/5/1310 و ماده‌ي 1119 ق.م) و يا اينکه ممکن است طلاق به حكم گاه انجام شود(ماده 1029 ق.م)[9]. پس از که به شرح و بسط واژگان مصطلح در تحقيق پرداختيم و معناي لغوي و اصطلاحي آن را روشن ساختيم، پيرامون وکالت بردار بودن طلاق، مستندات و فلسفه واگذاري طلاق به زوج مطالبي را يادآور مي‌شويم.

گفتار سوم- تفاوت تفويض با نهادهاي مشابه

تفويض شبيه توکيل است، از اين حيث که در هر دوي آن‌ها حق تصرّف انسان در آن چه به او تفويض يا توکيل شده است، سلب نمي‌شود و از آن جا که تفويض نزد اکثر مذاهب فقهي عامّه به غير از حنابله و گروهي از شافعي‌ها معناي تمليک و آن هم نه شبيه ساير تمليکات از جمله تمليک در امور مالي بوده تا بين آن اختلاط پيش بيايد؛ لذا بين تفويض و توکيل و تمليک تفاوت‌هايي وجود دارد که در ابتدا به تفاوت ميان تفويض و توکيل پرداخته و سپس وجوه افتراق بين تفويض و تمليک را بيان مي‌کنيم.

بند يكم- تفاوت تفويض با توکيل

1- مفوّضه يا زوجه مالک و صاحب اختيار طلاق محسوب شده و مطابق مشيت خود عمل مي‌کند و مخير است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست طلاق ندهد برخلاف وکيل که مطابق مشيت و خواست موکلش عمل مي‌نمايد و از خود اختيار ندارد که طلاق دهد و در صورتي که در اين امر وکالت داشته باشد، صحيح است.

2- مفوّض يا همان زوج بعد از تفويض نمي‌تواند رجوع کند، چون به مجرّد قول زوج مبني بر تفويض طلاق به زوجه اگر چه او قبول نکند، حق طلاق از زمره حقوق شخص زوجه قلمداد مي‌شود و بعد از آن زوج نمي‌تواند بگويد: رجوع کردم يا تو را عزل کردم، بدان علّت که تفويض طلاق، تعليق طلاق برخواست مفوّض اليه است و طلاق، معلّق است و هر کس طلاق را معلّق بر امري کند نمي‌تواند از آن رجوع کند و تعليقش را ملغي کند. برخلاف توکيل که در آن زوج، مي‌تواند هر وقت که خواست وکيل خود را عزل نمايد. پس هنگامي که زوج به شخص اجنبي بگويد: زن مرا طلاق بده، مي‌تواند بعد از آن بگويد: تو را عزل نمودم، در اين صورت شخص وکيل ديگر نمي‌تواند طلاق را محقق سازد و فرقي نمي‌کند که زوجه به عنوان وکيل مطرح باشد يا أجنبي.

3- تفويض با جنون زوج باطل نمي‌شود چون به معناي تعليق است برخلاف توکيل که با جنون زوج باطل مي‌شود چون جنون، او را از اهليت خارج مي‌سازد و خروج موکل يا وکيل از اهليت، وکالت را باطل مي‌کند.

4- در مفوّض اليه شرط نيست که عاقل باشد؛ پس هنگامي که زوج به زوجه مجنون خودش يا زوجه‌ي صغير که عاقل نيست، تفويض اختيار کند و زن، خودش را طلاق دهد، طلاق واقع مي‌شود؛ برخلاف توکيل که در آن شرط است که وکيل از ابتداي امر عاقل باشد. اين بدين خاطر است که در تفويض، زوجه يا همان مفوض‌اليه مالک طلاقي که ذي‌نفع در اجراي آن است، خواهد شد و از اين‌رو زن مجنون آن چه را که به او اعطاء شده، واقع مي‌سازد ولي هنگامي که طلاق به شخص عاقل تفويض شود ولي بعد از آن ديوانه شود، تفويض باطل خواهد شد، چون در حالتي که او عاقل بوده، مالک شده است؛[10] اين ويژگي براي تفويض طلاق به زوجه، گر چه ممکن است در ظاهر تعجّب‌آور باشد و ليکن نزد فقهاي مذاهب عامّه پذيرفته شده است.و اين بدان خاطر است كه تفويض برخلاف توكيل كه عقد است، نوعي از ايقاع است كه به منزلة اعراض زوج از تمامي حقوقي است كه در خصوص طلاق، شارع براي او در نظر گرفته است.

[1]. وسيط در ترمينولوژي حقوق، پيشين، ص 474؛ عبدالرشيد تريز، طلاق از ديدگاه اسلام، نشر احسان، چاپ اوّل، 1385،تهران،صص 42 و 43؛ علي رفيعي، بررسي فقهي طلاق و آثار آن در حقوق زوجين، انتشارات مجد، چاپ اوّل، 1380، تهران،صص 37 و 38، سيد مهدي جلالي، پيشين، ص 18؛ فرهنگ کاتوزيان، پيشين، ص 478، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، جلد سوم، پيشين، ص 2439، شمارۀ 9105؛ اسدا… لطفي، حقوق خانواده، جلد دوم، انتشارات خرسندي، چاپ اوّل، 1389،تهران، ص 49؛ باقر ساروخاني، طلاق (پژوهشي در شناخت واقعيت و عوامل آن)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1376، ص 1 و 2، لغت نامه دهخدا، جلد 10، پيشين، صص 15489و 15490؛ زهرا گواهي، بررسي حقوق زنان در مسأله طلاق، مرکز چاپ و نشر سازمان تبليغات اسلامي، چاپ اوّل، 1373،تهران، صص 84 و 85؛ اميد رشيدي، احکام طلاق در قانون مدني ايران، فقه اماميه و فقه شافعي، بي‌نا، 1380،تهران، صص 45 – 48.

[2]. اسدا… لطفي، مباحث حقوقي شرح لمعه، انتشارات مجد، چاپ پنجم، 1387، تهران، ص 351.

[3]. محمد جعفر جعفري لنگرودي، الفارق، پيشين، جلد سوم، ص 290.

[4]. سيد حسن امامي، حقوق مدني(خانواده)، انتشارات اسلاميه، جلد 5، تهران، ص5.

[5]. سيد حسين صفايي، اسد ا… امامي، حقوق خانواده، جلد اوّل نكاح و انحلال آن (فسخ و طلاق)،‌انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هفتم، ص 225؛ سيد حسين صفايي، اسدا… امامي، مختصر حقوق خانواده، نشر ميزان، چاپ هفتم، زمستان 1384،تهران، ص193.

[6]. سيد مصطفي محقّق داماد، حقوق خانواده، انتشارات علوم اسلامي، 1376، تهران، ص 379.

[7]. ناصر کاتوزيان، حقوق مدني خانواده، جلد اوّل، شرکت انتشار با همکاري بهمن برنا، چاپ سوم، 1371،تهران، ص 300.

[8]. سيد مهدي جلالي، پيشين، ص 19.

[9]. محمد جعفر جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، پيشين، ص 430، شمارۀ 3432.

[10]. عبدالرحمن الجزيري؛ الفقه علي المذاهب الاربعه، جلد 4، انتشارات دارالقلم، بيروت، بي تا، ص 358«…. و منها أنّه لايشترطُ في المفوض اليه أن يکون عاقلاً، فإذا فوّض لإمراتة المجنونة أو فوّض لصغير لايعقل و طلّق إمراتة أو طلّقت نفسها وقع الطلاق بخلاف التوکيل فإنّه يشترط فيه أن يکون عاقلاً من اوّل الامر؛ والفرق بين الحالتين أنه في الحالة الاولي قد ملک الزوج الطلاق الذي له إيقاعه للمجنون، فالمجنون أوقع ما أعطاة إياه، نَعَم اذا فوّض الطلاق إلي عاقل ثمّ جنّ، فإنّ التفويض يبطل، لأنّه ملّکه و هو عاقل…».

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 تعريف اقاله‏

1. معنی لغوی

اقاله در لغت به معنى بر هم زدن و بخشيدن آمده است، مصدر باب افعال از ريشه قول به معناى فسخ، بر انداختن توافق، اسقاط و رفع هم آمده است. در فقه به رفع عقد (از ميان برداشتن) ولو در بخشى از آن اقاله گويند.

گروهی از لغویان واژه اقاله رااز ریشه «ق و ل» می‌دانند و همزه آن را برای سلب یاد می‌کنند بنابراین «أقال» یعنی «أزال القول، بیع نخستین را از بین برد و زایل کرد».

گروه دیگر که افزون‌ترند واژه اقاله را از ریشه «قول» مشتق شده می‌دانند و یا از «قال»ی ثلاثی و یا از «أقال»ی رباعی راجوف‌‌یابی.

در مجموع اللغۀ و دیگر کتاب‌های لغت مثل القاموس و المصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه‌ی «قیل» یاد می‌شود. برای همین گفته می‌شود: «قاله البیع قیلاً و إقالۀ؛ او بیع را فسخ کرد.»[1] سرانجام ابن منظور نیز اقاله را مشتق از «قیل» بر می‌شمرد و آن را در ضمن ماده «قیل» بر می‌رسد[2].

2. معنی اصطلاحی

اصطلاح اقاله، برای رفع عقد لازم و ازاله آن یاد می‌شود. بنابراین اقاله از ویژگی‌های عقود لازم است و عقود لازم را می‌توان اقاله کرد. درست همانند خیارات که بر عقود لازم عارض می‌شود. به گفته دیگر، اقاله رضایت‌دهی دو طرف عقد بر فسخ آن است[3] و به گفته دقیق‌تر «تراضی طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن»[4].

در اصطلاح حقوقى مراد از اقاله بر هم زدن عقد با توافق طرفين آنرا گويند (م283ق.م.)

 به نظر مى‏رسد كه معناى اصلاحى اقاله از معناى لغوی آن دور نيفتاده است زيرا در اقاله نيز طرفين از تعهدات يكديگر كه در نتيجه قرارداد ايجاد شده در مى‏گذرند.

 اقاله تنها در عقود لازم امكان تحقق دارد (جز نكاح) چرا كه در عقود غیر لازم حق فسخ براى طرفين و يا يكى از آنها وجود دارد.

تعریف حق حبس

1.معنی لغوی

حبس يك واژه عربى است كه در لغت به معنى منع، بازداشت، جلوگيرى، ممانعت ورزيدن، دستگيرى، مسدود كردن، بلوكه كردن، زندانى كردن و واداشتن آمده است[5]. بعضى حبس را به معناى امساك كردن و ضبط نمودن به كار برده‏اند[6].

2. معنی اصطلاحی

در فقه و مقررات ايران، تعريفى از حق حبس ارائه نشده است. نويسندگان حقوق مدنى نيز در اين باره تعريف واحدى به دست نداده‏اند. بنا به عقيده‏ى برخى[7] معنى حق حبس اين است: «در عقود معوض، هر يك از طرفين بعد از ختم عقد، حق دارد مالى را كه به طرف منتقل كرده به او تسليم نكند تا طرف هم متقابلاً حاضر به تسليم شود به طورى كه در آن واحد (يداًبيد) تسلیم و تسلّم به عمل آيد و اين عمل تسليم به تسلّم مقارن را فقها تقابض گويند (م 377 ق.م و ملاك آن). حق حبس از مظاهر بارز قاعده‏ى عدل و انصاف است».

 و بنا به عقيده‏ى بعضى ديگر[8] هر يك از دو طرف معاوضه مى‏توانند اجراى تعهد خود را  منوط به تسليم عوض قراردادى (اجراى تعهد) ديگرى كند. اختيارى كه بدون فسخ، قرار اجراى تعهّد را به حال تعليق در مى‏آورد.

 عده‏اى ديگر در تعريف حق حبس گفته‏اند: «توانايى هر يك از طرفين عقد نسبت به خوددارى كردن از انجام اقدامات ناشى از عقد، مادامى كه طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع مى‏ورزد[9]».

در جاى ديگر آمده: «حق امتناعى است كه هر يك از طرفين معامله در صورت عدم تسليم مورد تعهد از طرف ديگر دارد[10]».

همچنين گفته شده: «حق خوددارى از تسليم را كه به بايع و يا مشترى داده مى‏شود[11]». بر اساس آنچه در بالا بيان شد و بر خلاف آنچه از ظاهر كلمه حبس استفاده مى‏شود اعمال اين حق، محدود به حبس و بازداشت اعيان اموال نيست بلكه موضوع حق حبس مى‏تواند تسليم مال (اعم از عين و منفعت)، انجام كار يا خوددارى از انجام كار باشد.

 در حقوق ايران واژه حق حبس تنها در يك مورد و آن هم م 371 ق. تجارت به كار برده شده است و در باقى موارد، حق خوددارى از تسليم، نگاهداشتن عين مرهونه در تصرف، امتناع از تسليم، امتناع از وظايف در نكاح، امتناع از تسليم مال الاجاره، به جاى حق حبس به كار رفته است ولى مى‏توان گفت كه تمامى اين اصطلاحات جهت بيان حق حبس به كار برده شده است[12].

 قانون مدنى در عقد نكاح از واژه حق حبس استفاده نكرده است و طى ماده 10985 عبارت «امتناع از ايفاى وظايف زناشويى» را به كار برده است.با اين حال در تأليفات حقوق ما بيشتر از واژه حق حبس زوجه استفاده شده است تا عبارت به كار رفته در قانون مدنی.

 البته با توجيه و تفسيرى نيز مى‏توان مفاد ماده 378 ق.م. مبنى بر حق استرداد بايع را گوياى پيش فرض حق حبس دانست.

 تعريف قبض‏

1. معنی لغوی

در تعریف لغوی قبض آمده است که ریشه‌ی قبض، قبض، یقبض می‌باشد و به معنی بازداشتن از عملی و میراندن (قبضه الله) و بستننیز آمده است. در باب تفاعل، یعنی خریدار و فروشنده پول و کالایی را رد و بدل کردند[13]. لغت قبض، أخذ است مطلقاً بادست یا انگشتان[14]. در فرهنگ‌نامه فارسی، به معنی به پنجه گرفتن است[15].

2. معنی اصطلاحی

قبض، استيلاى مشترى بر مبيع مى‏باشد[16]. صاحب شرايع مى‏گويد كه مراد به قبض و تسليم، واگذاشتن است و دست خود را از آن برداشتن مى‏باشد خواه مبيع غيرقابل جابجايى باشد يا اينكه بتوان آنرا از جايى به جاى ديگر نقل كرد.

 ممكن است مشترى به نحوى در مبيع تصرفاتیً داشته باشد و عقد بيع هم در زمانى واقع مى‏شود كه مورد معامله در تصرف خريدار مى‏باشد، در اين صورت بايع ملزم به تسليم مبيع براى قبض جديد از ناحيه مشترى نمى‏باشد و قبض سابق داراى آثار و اعتبار لازم در عقد بيع خواهد بود (م 373 ق.م) در تحليل اين ماده بايد گفت كه قدرت بر تسليم چيزى كه به وسيله عقد منتقل مى‏گردد موجب خواهد بود كه بيع صحيح باشد و متبايعين به عقد وفا نمايند و آن چيزى را كه بايع باید بر حسب عقد وفا كند مبيع است كه بايد تسليم مشترى نمايد؛ وقتى كه مبيع از پيش در تصرف مشترى باشد ديگر وفايى به حسب عقد باقى نمى‏ماند تا بايع ملزم به آن‏ باشد.

 با توجه به اينكه در قبض، اجراى احكام مربوط به قبض مقصود است نه معنى حقيقى آن، و در قبض ما فى الذمه چون صاحب ذمه بر ما فى‏الذمه استيلا دارد لذا قبض جديدى لازم نيست يعنى وجود ندارد تا انجام شود بلكه ادامه قبض كه همان تسليم مبيع از طرف بايع به مشترى است باعث سقوط ضمان بايع مى‏شود و ادامه تصرفات تا زمان عقد بيع، خود قبضی خواهد بود كه موجب صحت معامله و سقوط ضمان از بايع است.

[1]. کمال‌الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، پیشین، ج 6، ص 114-113؛ حافظ‌الدین الشقی،البحر الوائق فی شرح کنزالدقائق، پیشین، ج 6، ص 167.

[2]. ابن منظور افریقی، لسان‌العرب، پیشین، ج 1، ص 579.

[3]. سیدمیرعبدالفتاح مراغه‌ای، العناوین، پیشین، ج 2، ص 384.

[4]. وزارت اوقاف و شئون اسلامی، موسوعه فقهی، پیشین، ص 326، جزء پنجم.

[5].  على‏اكبر دهخدا، لغت نامه (تهران: چاپ دانشگاه تهران، 1377)، ج 6، ص 208.

[6]. ابی الفضل جمال‌الدین محمد بن مکرم ابن منظور، لسان العرب، پیشین، ج 13، ص 19.

[7].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى. مبسوط در ترمينولوژى (تهران: گنج دانش، 1378)، ج 3، ص 1698.

[8].  ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، چاپ دوم، (تهران: ]بی‌نا[، 1376)، ص 87.

[9].  سيد مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، چاپ دوم (تهران: نشر علوم اسلامى 1367).

[10]. على آراد، مهر تاريخچه و احكام (تهران: چاپ مصطفوى، 1341)، ص 68.

[11].  محمدباقر پارساپور، نشريه عمومى حق حبس در تعهدات متقابل، رساله دروه دكترى (دانشگاه تربيت مدرس، 1386)، ص 18. مصطفى عدل، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، ]بیتا[).

[12].  ناصر كاتوزيان، دوره مقدماتى حقوق مدنى، پیشین، ص 254.

[13]. محمد بندرریگی، فرهنگ جدیدی عربی – فارسی، ترجمه: منجد الطلاب، پیشین، ص 431.

[14]. شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، پیشین، ج 3، ص 96.

[15]. علی‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه، پیشین، زیرنظر: محمد معین، ج 34، ص 148.

[16]. ماده 367 قانون مدنی.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تعريف ضمان معاوضى‏

قبل از تعريف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعريف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانيم.

ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد كه در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، كفالت كردن، پذيرفتن و در برداشتن به كار رفته است[1]. وجه تسميه ضمان در حقوق، آنست كه آنچه در ذمه مديون است در ذمه ديگرى قرار مى‏گيرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گيرد[2].

غزالى در تعريف ضمان بيان داشته است كه «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء يا رد بدل آن به مثلش يا قيمت آن مى‏باشد». همچنين الحمویى معتقد است كه «ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مال تلف شده»[3].

معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[4] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[5].

معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود[6]. با اين مقدمه، حال به تعريف ضمان معاوضى مى‏پردازيم.

حقوق‌دانان در تعريف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بيع با بيان تلف مبيع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرايط تحقق و آثار و ساير جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.

 سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود كه مال يا اموال مورد انتقال در قرارداد، يا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانايى طرفين و بدون دخالت يا تقصيرى از ناحيه آنها تلف و نابود گردد و تسليم آن متعذر گردد و يا اجرا و انجام تعهد يكى از متعاقدين به همين سبب غيرممكن شود. در نتيجه چنين امرى طرفى كه طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زيان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممكن است با حق مطالبه خسارات وارده به كلى ساقط و مرتفع شود.

 ضمان معاوضى در ق.م. ايران تعريف نگرديده است و در هيچ مورد چه در بخش تعريف عقد و بيان قواعد و مقررات كلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بيان عقود معيّن و قواعد و احكام آن‏ها ذكرى از اين عبارت و موضوع به بيان نيامده است اما آثار و نتايج ضمان معاوضى در اين قانون آمده است.

 نويسندگان حقوقى ايران در ذيل بحث از موارد مذكور با بيان تلف مبيع قبل از قبض به اين موضوع پرداخته‏اند.

 در تعريف ضمان معاوضى بيان داشته‏اند كه: «زيان تلف مبيع قبل از تسليم به مشترى به عهده بايع است و اين مسئوليت را ضمان معاوضى مى‏گويند[7].»

برخى ديگر در تعريف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بيع اگر مبيع پيش از تسليم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از كيسه بايع است و بايد ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، اين مسئوليت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گويند»[8].

آوردن عقد بيع در اين تعريف مى‏تواند به لحاظ غلبه و كمال باشد و نه حصر، چون عقد بيع كاملترين فرد از عقود معاوضى است و بسيارى از احكام و قواعد آن در ساير عقود جارى است. فى‏الواقع اين ضمان، اختصاص به عقد بيع و تلف مبيع نداشته بلكه در تمام عقود معاوضى ايجاد مى‏شود.

 نيز در تعريف آن آورده‏اند كه: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف يا اتلاف موضوع معامله به حكم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، اين ضمان را ضمان معاوضى گويند[9].»

اين تعريف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معين نكرده است. همچنانكه در اين تعريف اشاره‏اى به اينكه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ايجاد مى‏گردد و اينكه اين ضمان بر عهده چه كسى مى‏باشد ندارد، همينطور  تأثير ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفين مشخص نگرديده است. در تعريف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان يكى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گرديده است، در صورتى كه اين نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ايران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبيع توسط بايع را در حكم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند[10].

بنابراين ضمان معاوضى را مى‏توان مسئوليتى دانست كه در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و يا تلف قهرى يكى از عوضين مطرح مى‏شود و مسئوليت تلف بر عهده يكى از متعاملين قرار مى‏گيرد به گونه‏اى كه مسئوليت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى يا قيمى).

 همچنين اين ضمان را در مقابل ضمان قهرى كه ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل يا قيمت مال تلف شده است مى‏دانند[11]. خلاصه اينكه، در اثر عقد بيع براى طرفين تعهدى ايجاد مى‏شود كه به موجب آن فروشنده و خريدار در مقابل يكديگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسليم مبيع به خريدار و خريدار متعهد به پرداخت ثمن يا قيمت به فروشنده مى‏شود. اين نوع تعهد و ضمان را كه در عقود معاوضى صحيح جريان دارد ضمان معاوضى مى‏گويند. اما چنانچه مبيع پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به‏ خريدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «كل مبيع تلف قبل القبض من مال بايعه» ضمان معاوضى مبيع بر عهده بايع آن است و نيز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاك اين قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به فروشنده در دست خريدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.

تعريف فسخ‏

1. معنی لغوی

فسخ در لغت به معنى نقض يا باز كردن آمده است.

2. معنی اصطلاحی

در اصطلاح فقهى و حقوقى نيز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پايان دادن به وجود قرارداد به اراده يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث مى‏باشد[12]. فقها گفته‏اند كه فسخ در مقابل ابقاى عقد است. يعنى نقيض ابقاى عقد، رفع آن است كه از رفع عقد تعبير به فسخ مى‏شود[13].

فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏كند بلكه خود عقد را هم كه از گره خوردن اراده د. طرف پديد آمده بود نقض مى‏كند و از بين مى‏برد[14].

واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلكه شامل ايقاعات نيز هست. بنابراين فسخ ايقاعات نيز به شرط آنكه قانون آنرا منع نكرده باشد صحيح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه كه به موجب قانون منع نشده است صحيح مى‏باشد[15].

لازم به ذكر است كه اصطلاح فسخ در مورد عقود و ايقاعات جايز نيز بكار مى‏رود.

 وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه يافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه اماميه و حقوق ايران اثر فسخ نسبت به آينده است و تأثيرى در گذشته ندارد.

 همچنين گاهى فقها و حقوق‌دانان كلمه فسخ را در موارد ديگرى نيز به كار برده‏اند. مثلاً شيخ انصارى فسخ را در عبارت ذيل به كار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ كند ايجاب لغو مى‏شود»[16]. در اين جا هنوز قراردادى به وجود نيامده و مراد از فسخ ايجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بين بردن آن است.

 فسخ، انحلال ارادى و يكجانبه عمل حقوقی توسط يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا كه انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.

[1]. القاموس الفقهى، در يك جلد، (دمشق: دارالفكر، 1998).

[2].  سيد حسن امامى، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، 1385)، ج 2، ص 252.

[3]. الجراح، شفيق، القانون المدنى، العقود (المساه (عقدالبيع) (دمشق: منشورات جامعه دمشق، الطبعة الخامسه، 1992م). 

[4]. الواسطی الزبیدی، تاج العروس، پیشین، ج 10، ص 105.

[5]. محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر میزان، ]بی‌تا[)، ص 669-668.

[6]. مسعود انصاری و  محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: ]بی‌نا[، 1387)، ج 3، ص 1884.

[7]. سيدحسين صفايى، دوره مقدمات مدنى، پیشین، ص 290.

[8].  ناصر كاتوزيان،  عقود معين، چاپ چهارم (تهران: نشر بهمن، ]بی‌تا[)، ش ‏136، ج 1، ص 187.

[9].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، پیشین، ص 423.

[10].  ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، چاپ سوم (قم: مدرسه الامام اميرالمؤمنين(ع)، ج 2، ص 362.

[11].  ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، چاپ دوم (تهران: نشر میزان، 1376)، ج 4، ص 108.

[12].  مهدى شهيدى،  سقوط تعهدات، چاپ دوم (تهران: مجد، 1382)، ص 94.

[13].  سيد محمد فشاركى، الرسائل فشاركيه (قم: موسسة النشر الاسلامى، 1413هـق)، ص 450.

[14]. محمدكاظم خرم‌شاهی، حاشيه على المكاسب (تهران: وزارت ارشاد اسلامى، 1406هـق)، ص 143.

[15].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق(تهران: گنج دانش، 1387)، ج 4، ص 2802.

[16]. شيخ انصارى، مكاسب (تبريز: چاپ سنگى، مطبعة الاطلاعات، 1370)، ص 101.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

عقد ميان برات دهنده و دارنده برات

به دليل اهميت اين بحث دلايل و انتقادات را بررسي خواهيم کرد. اولين اشکالي که به اين نظر وارد است آن است که اگر برات دهنده و دارنده برات شخص واحدي شوند براتي صادر شده ولي عقدي به وقوع نپيوسته است. البته مي توان به اين پاسخ داد که اگر دارنده و دهنده شخص واحديباشند در واقع از ماهيت برات بودن خارج و تبديل به چک خواهد شد. دومين نقد به اين نظريه آن است که اين نظريه قادر به توجيه روابط ظهرنويسان نيست چون ظهرنويسان برات دهنده را نمي شناسند و عقدي ميان آن ها و براتکش صورت نگرفته است. به اين نقد هم مي توان پاسخ داد که در قراردادهاي جمعي هم اين مشکل وجود دارد و هر راه حلي براي توجيه عقد بودن قراردادهاي جمعي مي شوند در اين جا هم حاکم خواهد بود.

اشکال ديگر آن است که اين نظريه از تبيين ماهيت رابطه ميان برات‌گير با هريک از برات دهنده و دارنده برات عاجز است و هيچ تحليل درستي نمي کند. به اين هم مي توان پاسخ داد که اين هم ويژگي قراردادهاي جمعي است و با راه حل ارائه شده در قراردادهاي جمعي قابل توجيه است و تنها در اين قرار داد، برات‌گير مديون اصلي برات خواهد شد و مشکلي ايجاد نخواهد کرد.

اشکال ديگر اين نظريه آن است که اين نظريه رابطه صدور برات با رابطه مبنايي را تبيين نمي کند؛ در حالي که ماهيت برات بايد به گونه اي تحليل شود که ايفاي تعهد براتي، ايفاي تعهد رابطه مبنايي را درپي داشته باشد. مي توان به اين اشکال هم پاسخ داد که با عقد جديد برات، پس از ايفاي تعهد برات گير، ديني برذمه دارنده برات ايجاد مي شود که با ديني که دارنده برات از برات دهنده قبل از صدور برات داشته تهاتر مي شود.

اما مهم ترين اشکال وارد بر اين نظريه آن است که دارنده برات در اين نظريه صرفاً سند برات را قبض مي کند و اين در عالم خارج فقط يک قبض به همراه رضاست و نمي توان آن را قصد انشاي دارنده برات تصور کرد؛ به دليل آن که اگر فرض شود دارنده برات هيچ قصد انشايي هم نکند بازهم برات معتبر خواهد بود و با اثبات عدم قصد هم برات باطل نخواهد شد. البته شايد بتوان به اين عقد نيز چنين پاسخ داد که اصل عدم استناد ايرادات مبنايي دارنده اول و برات دهنده مستثني شده و دارنده اوليه با اثبات عدم قصد مي تواند از مسئولان براتي خارج شود و اينکه هنوز اين عقد پابرجاست را مي توان براساس نظريه قراردادهاي جمعي قابل توجيه دانست؛ مگر آن که منتقدان اين نظريه عقود جمعي را نيز منکر باشد که بحث در مورد آن نظريه خارج از بحث اين تحقيق خواهد بود. البته باز هم مي توان نقدي وارد کرد که راجع به دارندگان بعدي سند نمي توان توجيه يافت؛ يعني حتي اگر دارندگان بعدي اثبات کنند که قصد نداشته اند باز هم عقد آن ها پابرجاست. منتها اين اشکال در سايه مدل مرحوم نائيني قابل پاسخ گويي مي باشد.

بند دوم:عقد ميان برات دهنده و برات گير

شايد به دليل پذيرش انتقادهاي به نظريه قبلي و اينکه دارنده برات صرفاً رضاي خود را اعلام داشته است و قبض در عالم حقوق صرفاًيک امر تکويني است و قصد انشايي از آن برنمي آيد به سمت اين نظريه رفت که عقدميان برات‌گير و برات دهنده واقع مي شود به طوري که برات‌گير صرفاً ذمه خود را مشغول خواهد کرد. منتها به اين نظريه چندين ايراد مي توان وارد کرد. اول آن که بايد ميان ايجاب و قبول فاصله زماني عرفي وجود داشته باشد در حالي که در اين عقد اين فاصله زماني زياد را مخصوصاً در روابط تجاري که بايد سرعت در عمليات تجاري وجود داشته باشد نمي توان پذيرفت. مي توان به اين ايراد پاسخ داد که فاصله ميان ايجاب و قبول بايد عرفي باشد و عرف تجارت اين فاصله را پذيرفته و نمي توان آن را انکار کرد.

انتقاد ديگر به اين نظريه آن است که در معاملات تجاري که ذاتاً بايد مغابنه در آن ها وجود داشته باشد برات‌گير چيزي را به دست نمي آورد که بخواهد قبول تعهدات براتي کند. که البته مي توان به اين انتقاد پاسخ داد که برات‌گير مختار در قبول و نکول برات است و ذات معاملات تجاري اقتضا مي کند که قبول برات‌گير به منزله وجود مسائلي مابين برات‌گير و براتکش باشد هرچند که ممکن است برات‌گير در واقع مديون نباشد.

اما انتقاد وارد و جدي به اين نظريه آن است که اگر عقد ميان برات‌گير و برات دهنده باشد با نکول برات‌گير نبايد عقدي صورت گيرد وچون رابطه اصلي گسيخته مي شود الزاماً بايد روابط فرعي نيز که وجود ظهرنويسان و شروط آن ها و ضامنان برات را در پي دارد از بين برود و دارنده تنها از باب مسئوليت قهري به مسئولين برات مراجعه کند در حالي که تحکم است و اشکال آن واضح است.

گفتار سوم: نظريه ظاهر

براساس اين نظريه وجود تعهدات براتي و حقوق دارنده صرفاً ناشي از ظاهر برات است اعم از اينکه تعهد براتکش را ناشي از عقد و يا تعهد يک طرفه بدانيم.[1] اشکال وارد براين نظرآن است که اين نظريه صورت مسأله را پاک کرده و اصلاً راه حلي جهت شناخت ماهيت برات نمي دهد. اگر به طور دقيق به مسأله نگريسته شود قائلان به اين نظر معتقدند که عقد يا ايقاع بودن برات مشکلي را حل نخواهد کرد و بايد براساس قواعد خاصي که وجود دارد به حل مسائل حقوقي پرداخته شود در حالي که ذهن جوال حقوقي و ذوق حقوقي برآن است که مسائل حقوقي را براساس پايه هاي فقهي و حقوقي نظام خود تحليل کند و براساس قواعد پيش ساخته خود به سوي نظام هاي جديد حقوقي رفته و آن ها را به صورت ادبيات بومي درآورد تا اولاً پويايي نظام حقوقي و فقهي حفظ شود و ثانياً مسائل مستحدثه بعدي را در دادگاه ها با همان روش هاي سنتي حل کند.

گفتار چهارم: نظريه ايقاع تشريفاتي

براساس اين نظريه ماهيت صدور برات ايقاع و موضوع آن انشاييک اعتبار براي دارنده قانوني آن است. ماهيت ظهرنويسي نيز ايقاع بوده و موضوع آن توثيق مطلق اعتبار ايجاد شده نسبت به ايادي ماقبل خود مي باشد. همچنين ماهيت حقوق ضمانت نيز ايقاع و موضوع آن توثيق مطلق اعتباري که مضمون عنه ايجاد و يا توثيق نموده مي باشد. ماهيت قبوليبرات‌گير نيز ايقاع است و موضوع آن تعهد به پرداخت مبلغ مندرج در سند براتي در سررسيد آن به دارنده قانوني است. تشريفات در اين نظريه هم قبض سند توسط دارنده است.

اشکالي که مي توان براين نظر وارد کرد آن است که ايقاع يک امر استثنايي در حقوق است و زماني مي توان يک نهاد حقوقي را ايقاع دانست که از توجيه آن در نظريه عقد بودن بازمانده شويم و چاره اي جز اين نظريه نداشته باشيم درحالي که در نظريه عقد بودن برات ازاين امر متوقف نشديم. اشکال دوم اين نظريه آن است که توجيه فقهي درستي در آن وجود ندارد؛ زيرا استدلالي که برشرعي بودن آن مطرح مي شود آن است که حجيت خود را از بناي عقلا اخذ کرده است و حجيت بناي عقلا را هم از عقل دانسته اند و حجيت آن را اعم از بنائات زمان شارع و بنائات مستحدثه دانسته اند و با عنايت به اينکه عقلا بماهم عقلا، در عصر حاضر اعتبار و نفوذ چنين ايقاعي را پذيرفته اند حکم به صحت چنين ايقاعي در فقه داده اند. درحالي که پذيرش چنين نظري دشوار است. هرچندکه حقوق اين مسأله حل شده و در عالم حقوق اين نهاد پذيرفته شده است و حتي اگر پشتوانه فقهي نداشته باشد بازهم نظريه ايقاع بودن برات قابل دفاع است منتها ذوق سليم حقوقي و فقهي که همه نظام حقوقي را براساس شرع مقدس مي داند به سختي اين نظريه را قبول مي کند. ناگفته نماند که اين نظر در تبيين اصول حاکم بر اسناد تجاري بهتر از نظريه عقد بودن قادر به توجيه آن اصول است. بنابراين به نظرما هر دونظريه عقد مستقل بودن برات و ايقاع تشريفاتي بودن برات قابل دفاع مي باشد و آثار نکول برات مي تواند براساس هردو نظريه تبيين شود؛ منتها در مقام داوري بايد اذعان کرد که هيچ کدام از نظريات نمي تواند کاملاً به توجيه آثار ناشي از عمليات برواتي و اصول حاکم بر اين سند بپردازد؛ بنابراين بهتر است برات را ترکيبي از عقود مختلف بدانيم به طوري که هرکس با ديگريعقدي منعقد مي کند و براي توجيه اصول حاکم بر اين عقود بايد متوسل به نظريه مرحوم نائيني شد که در ادامه به آن مي پردازيم.

مبحث سوم: شرايط صوري و ماهوي برات

سؤالات و مسائلي از قبيل اينکه اگر برات‌گير برات سفيدي را که بعضي از شرايط شکلي آن در آن نباشد قبول کند يا نکول کند آيا نکول و قبول او معتبر خواهد بود و يا اگر برات‌گير در امضاي برات مکره باشد و يايکي از مسئولين مندرج در ماده 249 ق.ت. مکره باشند و يا اهليت نداشته باشند در نکول برات و آثار آن چه اثري خواهد داشت ما را برآن مي دارد که به اين گفتار پرداخته و حدود و ثغور آن را مورد بررسي قرار دهيم.

گفتار اول: شرايط شکلي برات

بند اول:  شرايط شکلي صدور برات

در بحث از عمليات براتي در تمامي نظام هاي حقوقي همواره بخشي از مباحث به بررسي شکل و صورت برات و فرم تنظيم و آثار مترتب برآنها اختصاص دارد. برات به عنوان يک سند ممکن است متضمن شرايط مختلفي باشد ولي براي آن که سند تنظيمي برات تلقي شود لازم است متضمن يک سلسله شرايط باشد. اين شرايط را در همه سيستم هاي راجع به برات، قانون‌گذار معين مي کند.[2] به موجب ماده 223 قانون تجارت ايران: « برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي شرايط زير باشد:

• قيد کلمه برات در روي ورقه؛
• تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)؛
• اسم شخصي که بايد برات را تاديه کند؛
• تعيين مبلغ برات؛
• تاريخ تاديه وجه برات؛
• مکان تاديه وجه برات اعم از اينکه محل اقامت محالٌ عليه باشد يا محل ديگر؛
• اسم شخصي که برات در وجه يا حواله کرد او پرداخت مي شود؛
• تصريح به اينکه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است؛»

[1]– اسکيني، ربيعا، همان، ص25.

[2]-اسکيني، ربيعا، حقوق تجارت تطبيقي، ص24.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

توصیف برات

بررسي آثار نکول برات متوقف بر شناخت ماهيت برات و تعاريفي است که حقوق‌دانان از اين سند تجاري کرده اند. اينکه رجوع دارنده برات به مسئولان سند و رجوع هريک از مسئولان به يکديگر از باب مسئوليت قهري است يا قراردادي و اينکه پس از نکول دارنده و مسئولان سند چه حقوق و تکاليفي پيدا مي کنند همه در گرو درک صحيح از ماهيت برات مي باشد که در اين قسمت از تحقيق مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

مبحث اول: بيان تعاريف مختلف برات

برات در لغت به معناي رقعه ي زر و حواله کتبي است؛[1] بنابر نظري ديگر برات از لغت برائت در زبان عربي گرفته شده که به معني رهايي و عدم اشتغال ذمه مي باشد؛[2] باب چهارم قانون تجارت ايران با عنوان« برات-فته طلب-چک» به بررسي اسناد تجاري به معني الاخص يا اسناد براتي پرداخته است بدون آن که چنين عنواني را داشته باشد. فصل اول اين باب به برات اختصاص يافته است لکن در اين فصل تعريفي از برات ارائه نگرديده است.

قانون تجارت فرانسه نيز تعريفي از برات ننموده است. همچنين است کنوانسيون ژنو راجع به برات و  در سال 1930 و کنوانسيون آنسيترال راجع به برات و  بين المللي سال 1988.

همان طور که گفته شد قانون تجارت برات را تعريف نکرده است، لکن با عنايت به اينکه تحليل برات در اوائل، سخت تحت تاثير نهادهاي حقوق مدني بود ماده 15 نظامنامه ي ش 7 اداره کل عايدات مصوب 1312، برات را به اين صورت تعريف کرده بود:

«برات عبارت از حواله اي است کتبييا تلگرافي که به وسيله آن حواله دهنده از شخص ديگرييعني محال عليه، تقاضا مي کند که به رويت يا عندالمطالبه و يا به وعده، مبلغي به خود حواله دهنده يا به شخص معينييا به حواله کرد آن شخص بپردازد.»

در نبود تعريف قانوني، حقوق‌دانان تعاريفي را ارائه کرده اند که به برخي از آن ها اشاره مي شود:

• برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي به شخصي ديگر امر مي دهد مبلغي در وجه يا حواله کرد شخص ثالثي در موعد معين پرداخت کند.[3]
• برات نوشته اي است که به موجب آن شخصي که برات کش، برات دهنده يا محيل ناميده مي شود معمولاً به يکي ازبدهکاران خود(برات‌گير يا محال عليه) دستور مي دهد تا مبلغ معيني را در موعد يا سررسيد معين در وجه شخص ثالثي که دارنده برات، محال له يا محتال نام گذاري شده و يا به حواله کرد او پرداخت نمايد.[4]
• اين سند تجاري عبارت از نوشته اي است که به موجب آن شخصي به ديگري دستور مي دهد در وعده اي معين يا قابل تعيين مبلغي را به شخص ثالث يا به حواله کرد او پرداخت کند.[5]
• برات سندي است که به موجب آن امضا کننده از شخص معيني مي خواهد که در وعده ي تعيين شده مبلغي را در وجه شخص ثالث يا به حواله کرد يا در وجه حامل پرداخت نمايد.[6]
• برات سندي نوشته بر اساس قواعد شکلي مخصوص در قانون است که متضمن فرمان برات کش به شخص ديگري است به اين مضمون که وجهي را به حامل بپردازد.[7]
• تعريف قانون بروات انگلستان مصوب 1882: «برات دستور کتبي بدون قيد و شرطي است از شخصي به شخص ديگر که به امضاي ارائه دهنده رسيده و متضمن تقاضاي پرداخت مبلغ معينيوجه نقد است به رؤيت يا به تاريخ معين يا قابل تعيين در آينده، در وجه شخص معينييا به حواله کرد او يا در وجه حامل».[8]
• برات سندي است که برات کش به دارنده ي آن تسليم مي کند و سند مزبور به دارنده آن حقوق حق مي دهد در سررسيد مبلغي را که در آن ذکر شده است ازبرات‌گير دريافت دارد.[9]
• برات سندي است متضمن ايجاد اعتبار پولي که پرداخت آن مطمئن است.[10]
• برات سندي است که به موجب آن صادرکننده طلب حال يا مؤجل خود را به غير منتقل مي کند.[11]
• برات سندي است مالي و تجاري حاکي از عملي حقوقي مشعر بر دستور پرداخت مبلغي به نفع ديگري (دارنده برات) يا به نفع خود. عمل حقوقي مذکور عملي است که تشريفات از عناصر سازنده عمل مذکور و از ارکان آن است. ضمانت اجراي عدم رعايت فصول برات را قانون تجارت معين مي کند.[12]
• برات سندي است که به موجب آن، برات دهنده به برات‌گير دستور مي دهد که مبلغي در زمان معين به دارنده برات يا شخصي که از طرف دارنده برات تعيين شده است بپردازد.[13]
• برات سندي است حاوي فصول خاص قانوني که به موجب آن صادرکننده، اعتبار پولي به ميزان معين را به نفع دارنده آن نزد شخص ثالث يا نزد خودصادر کننده، ايجاد و انشا مي کند.[14]

آنچه از تعاريف فوق الذکر برمي آيد معقد اجماع علماي حقوق در ماهيت برات، پنج نظريه عمل به ظاهر، انتقال طلب، عقد معين تشريفاتي برات و ايقاع تشريفاتي و عقد نامعين مي باشد. بنابراين ساير نظريات راجع به ماهيت برات از جمله انتقال دين، تبديل تعهد، حواله، وکالت، نيابت ناقص و عقد الحاقي بودن برات، ايقاع رضايي مورد بررسي قرار نخواهد گرفت؛ به دليل آن که نيازي در عمل به بررسي اين نظريات نمي باشد و نسبت به اين تحقيق يک بحث علي حده اي است. نکته حايز اهميت آن است که پنج نظريه مورد بررسي را مي توان در تقسيم بندي مبتني بر عقد بودن برات و تعهد يک طرفي جاي داد.

مبحث دوم: ماهيت برات

همان طور که اشاره شد بررسي ماهيت برات در اين تحقيق صرفاً يک بحث طريقي بوده و بايد به حداقل ها اکتفا شود؛ به همين منظور تنها به نکات اساسي نظريات اشاره خواهيم کرد و از بحث تفصيلي صرف نظر مي کنيم.

گفتار اول: نظريه انتقال حق يا انتقال طلب

براساس اين نظريه طلبکار حقوق خود را به شخص ثالثي که دراين عقد طرف عقد محسوب مي شود و نسبت به رابطه تعهد پيش از عقد ثالث به شمار مي رود انتقال مي دهد بدون آن که رضايت بدهکار در آن شرط باشد. عمل انتقال طلب مي تواند بارها تکرار شود و سند دست به دست گردش کند و به اين ترتيب ظهرنويسي در اين نظريه توجيه مي شود. مهمترين اشکال اين نظريه آن است که در انتقال طلب انتقال حق صورت مي گيرد ولي در انتقال برات، تنها سند منتقل مي شود؛ چون هنوز ذمه برات کش و ظهرنويس مشغول است.

گفتار دوم: نظريه عقد مستقل بودن برات

براساس اين نظريه عقدي براساس توافق دو اراده بين ناقل و منتقل اليه منعقد مي گردد به طوري که ناقل سند را با کليه حقوق منعکس در آن به منتقل اليه واگذار مي کند که شخص اخير نيز قبول مي کند. اين عقد مستقل بوده و علتي جز تنظيم و تسليم برات ندارد و کلاً منفک از معاملات تجاري ميان برات کش و ذي نفع  محسوب مي گردد. حال مي توان قائل به عقدي با نام يا بي نام شد و به دليل آن که قواعد برات مخالف صريح قانون و قواعد آمره نيست مي توان عقد بي نام نيز محسوب کرد. حال عقدي که واقع شده مي توان در دو فرض مطرح کرد:

[1]– طاهري، محمد علي، دانشنامه حقوق خصوصي، ج1، ص539.

[2]– کاتبي، حسينقلي، حقوق تجارت، ص 185 و  صفري، محمد، حقوق بازرگاني اسناد ، ص32، پاورقي

[3]– ستوده تهراني، حسن، حقوق تجارت، ج3، ص19.

[4]– عرفاني، محمود، حقوق تجارت، ج1، ص137.

[5]– اسکيني، ربيعا، حقوق تجارت، ج1،برات…، ص11.

[6]– حسني، حسن، حقوق تجارت، ص478.

[7]– طاهري، محمدعلي، دانشنامه حقوق خصوصي، ج1، ص539.

[8]– به نقل از اخلاقي، بهروز، جزوه حقوق تجارت3، ص85.

[9]– ستوده تهراني، حسن، همان، ص19.

[10]– به نقل از کاوياني، کوروش، حقوق اسناد تجاري، ص 85.

[11]– کاوياني، کوروش، حقوق اسناد تجاري، ص34.

[12]– جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مجموعه محشاي قانون مدني، طرح اصلاح قانون مدني، ص80 مواد 971 و 972.

[13]– فخاري، اميرحسين، جزوه حقوق تجارت3، دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، نيمسال73-74، ص14.

[14]– علي پناه،عليرضا، جزوه حقوق تجارت3، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق(ع)، نيمسال86-87، ص10.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

2تاریخچة مالکیت زمانی

   امروزه هرگاه از مالکیت زمانی  به طور مطلق یاد می‌شود بیش از هر چیز دیگر، ذهن متوجه استفاده از املاک و مستغلات، مخصوصاً در مناطق تفریحی می‌شود. شاید اهمیت محل‌های مسکونی واقع در مناطق تفریحی سبب شده که اگر چه مالکیت زمانی  در مصادیق مختلف مانند قایق‌ها، بالگردها، کشتی‌های اقیانوس‌پیما و اتوبوس‌های مسافرتی جریان دارد، ولی بیش از همه، مالکیت زمانی در املاک به ذهن متبادر شود.

2-1-2-1مالکیت زمانی در کشورها ی خارجی:

   اصطلاح مالکیت زمانی، قبل از هرجای دیگری، در صنعت رایانه به کار برده شد. این واژه بدین معنا بود که تعداد زیادی از افراد می‌توانند به بانک اطلاعاتی یک شرکت رایانه ای در قبال پرداخت هزینة مختصری دسترسی داشته باشند.مالکیت زمانی در رایانه، روشی در اخذ اطلاعات از رایانه بود که در آن، رایانه‌ای که به منظور دادن اطلاعات و سرویس عمومی در نظر گرفته می‌شد، امکان سرویس‌دهی به چندین کاربر را می‌یافت. این مفهوم در اوایل سال 1957 توسط باب بومر در مقاله‌ای در مجلة کنترل اتوماتیک مطرح شد .

    اولین پردازنده‌های مرکزی بسیار گران بودند، ولی این امکان وجود نداشت که به بیش از یک کاربر، اجازه داده شود تا بتواند به منظور دریافت اطلاعات، دسترسی اختصاصی به این رایانه داشته باشد. اما بدین علت که عمدة وقت کاربران در استفاده از رایانه، به وارد کردن داده‌ها می‌گذشت، این پیشنهاد مطرح شد که کاربران متعدد بتوانند در استفاده از یک دستگاه رایانة مرکزی، با بهره جستن از فواصل زمانی (time) که در آن کاربر وقت خود را صرف ورود داده‌ها می‌کرد، در اخذ اطلاعات از رایانه شریک شده (share)، کاربران متعدد امکان استفاده از رایانه را بیابند.[1]

تأسیس حقوقی مالکیت زمانی از لحاظ قدمت تاریخی، دوام چندانی نداشته و یک تأسیس حقوقی کاملاً جدید و نو به شمار می‌رود. آغاز تاریخچه مالکیت زمانی به سال‌های 1964 تا 1968 میلادی بر می‌گردد.

در حقیقت شروع مالکیت زمانی به فعالیت‌های انجمن بزرگ شغلی مارسی   مربوط است. اولین تفریحگاهی که از روش مالکیت زمانی بهره برده است، یک تفریحگاه زمستانی مختص بازی‌های مربوط به نام اسکی بود که در منطقه آلپ فرانسه واقع گردیده است. پل دومیر نماینده انجمن مذکور شعاری را برای خود انتخاب کرده بود. شعار مذکور عبارت بود از:« هیچ احتیاجی به اجاره اتاق نیست،هتل را خریداری کنید،این خیلی ارزان تر است». و بدین سان اولین واحد آپارتمانی از یک مجموعه، به طریق مالکیت زمانی به  فروش رفت.

اولین فروش ویلا و واحدهای آپارتمانی به طریق مالکیت زمانی، در ایالات متحده آمریکا، در حدود سال‌های 1969 توسط باب برنز و باب رینگن برگ در منطقه ییلاقی کائویی صورت  گرفت که ویلاهای موجود در آن به صورت هفتگی و در قالب مالکیت زمانی به فروش رفت. بعدها توسط شرکت بین‌المللی تعطیلات آپارتمان‌ها و ویلاهای بسیاری در مناطق خوش آب و هوای توریستی از طریق مالکیت زمانی واگذار گردید. این طریق واگذاری ظرف چهل سال اخیر افزایش چشمگیری یافته به نحوی که روش انتقال مالکیت از طریق ایجاد مالکیت زمانی، امروزه به صورت رویه‌ای عملی و فراگیر در مراکز تفریحی بین‌المللی رایج گردیده است.

ایالت فلوریدا در قاره آمریکا، اولین جایی بود که در دهه 1970، جهت مالکیت زمانی مورد نظر قرار گرفت. چند مرکز تفریحی و تفرجگاه در فورت لودر دال ، سنت توماسو منطقه پرتریکو  به جای فروش دائم و یکپارچه آپارتمان‌ها و ویلاهای تفریحی خود، از طریق مالکیت زمانی مبادرت به انعقاد قرارداد فروش نمودند.

اولین بار لفظ مالکیت زمانی به وسیله سائوسالیتو مدیر مسؤول شرکت‌های متل‌های آزاد کالیفرنیا در سال 1973 در قرارداد مشترکی که آن شرکت با شرکت هیاَت  منعقد نموده بود، به کار برده شد.

هدف از انعقاد قرارداد مشترک مذکور،توسعه صنعت مالکیت زمانی در ساخت آپارتمان ها و ویلاهای مشترک در براوچ اسپرینگز در دریاچه تاهوس در ایالت کالیفرنیا بود.  
از آن زمان به بعد ،لفظ مذکور در مکاتبات اداری و حقوقی توسط مقامات آمریکایی بسیار شایع و رایج گردیده است.

در خلال بحران نفتی دهه 1970، تعداد کثیری از خانواده‌ها به دنبال راهی برای گذران تعطیلات ارزان قیمت بودند و شاید یکی از عوامل رشد و توسعه صنعت مالکیت زمانی در آمریکا، وجود همین بحران بوده است. آمریکایی‌ها از چنین ظرفیتی به منظور ایجاد درآمد، بهره برداری شایسته‌ای نمودند. به نحوی که در سال 1976 حدوداً پنجاه میلیون دلار عاید آنان شد.

باید توجه داشت که جذابیت مالکیت زمانی به گونه‌ای بوده است که از دهه 1990 به بعد، شرکت‌های زنجیره‌ای هتلداران بزرگ نظیر هتل شرایتون ، ماریوت ، هیلتون ،رامادا ، چهار فصل، باشگاه تعطیلات دیسنی، تمایل شدیدی به استفاده از روش مالکیت زمانی در فروش واحد‌های هتل و اماکن تفریحی خود پیدا کرده‌اند.[2]

درپژوهشی دیگر این طور آمده که بیع زمانی یا مالکیت زمانی پیشینه درازی ندارد ودر پنجاه سال گذشته ظهور یافته است نظام مالکیت زمانی برای اولین بار در سال 1963 از سوی موسسه سوئیسی هابیماگ ‌‌ (Habimag) مطرح شد وسپس در سال 1967 درفرانسه ودر چارچوب توسعه برخی پایگاه‌های ورزش‌های زمستانی از این نوع قرارداد استفاده شد و آنگاه در سال1969 از سوی آمریکا مورد پذیرش قرار گرفت و همچنین در سال 1975 از سوی انگلستان ودر فروش اتاق برخی هتل‌ها از طریق بیع زمانی به اجرا درآمد.[3]

 2-1-2-2مالکیت زمانی در ایران:

نمونه‌هایی از مشارکت زمان‌بندی شده در فرهنگ ایران از دیرباز تاکنون، تجربه شده است. کشاورزان در بهره‌برداری از آب قنات‌ها و چاه‌های کشاورزی به طور مشاع مالکیت داشته و هریک متناسب با سهم خود در زمانی معین از آب برای آبیاری باغ‌ها و اراضی‌شان استفاده می‌نمودند.[4]

در کشور ایران، روش مالکیت زمانی از سال 1377 آغاز گردید و اولین هتلی که از این طریق جهت فروش آپارتمان‌ها و سوئیت‌های خود استفاده نمود، هتل نارنجستان (در نزدیکی شهر نور در استان مازندران) بود. پس از تجربه موفق هتل نارنجستان، هتل‌های زیادی در شیراز (نظیر هتل چمران)، کیش (مجتمع شماره 1 و 2 آبادگران) مشهد (مجتمع گلوگاه و کوه سنگی) و کلارآباد، سلمان شهر از روش مالکیت زمانی استفاده نموده‌اند.[5]

 2-1-3بررسی مبانی مشروعیت مالکیت زمانی

مبانی مشروعیت مالکیت زمانی را در دو گفتار آتی تقسیم بندی کرده ایم.

2-1-3-1بررسی مبنای مشروعیت حقوقی مالکیت زمانی:مالکیت زمانی از جهت حقوقی ،مشروعیت خویش را در  قانون ،اصل حاکمیت اراده ،اصل نفوذ واعتبار تعهدات،دکترین حقوقی ،بنای عقلا وضرورت اجتماعی و عرف  بیان کرده است.

2-1-3-1-1اجاره وصلح منافع:امکان تحدید مالکیت به قید زمان در اجاره و صلح موقت منافع ،حجتی است قانونی بر امکان تقیید مالکیت به زمان. ماده 468 قانون مدنی مقرر می دارد “در اجاره اشیاء

مدت اجاره باید معین باشد والا اجاره باطل است”.وماده 758 آن قانون،اجازه ی استحصال نتیجه ی تمامی عقود،از جمله عقد اجاره را در قالب عقد صلح اعطا کرده است.در عقد اجاره عدم تعیین وقت برای مالکیت مستأجر نسبت به منافع،ضمانت اجرای بطلان را در پی دارد ودر عقد صلح منا فع ،هر چند با توجه به مفاد ماده 758 قانون یاد شده ،تعیین مدت،شرط صحت عقد نخواهد بود و فقط در صلح ابدی منافع با حفظ عین،”مالیت”عین با اشکال  و وضعیت حقوقی عقد با تردید جدی روبرو خواهد بود،مع الوصف ،با توجه به قبول تقیید وتوقیت مالکیت در عقود مذکور،امکان تحدید مالکیت به زمان ،ارتکاز وپشتگرمی قانون را برخوردار است وباید گفت که قوانین ایران نه تنها مالکیت را به عنصر دوام مقید نکرده است، بلکه در مواردی ،توقیت آن را تجویز وحتی گاهی ضرورتآ اعلام کرده است.(مواد 468،501،507،508،514 قانون مدنی)

1-کاظمی نجف آبادی،عباس،بیع زمانی یا تایم شر جیست؟،ماهنامه کانون،اردیبهشت 1388،ش92،،ص1.

1-fadavi,s[.91/8/3].’ A brief look at the property  ‘   [on line].notary.available:www.notary.ir[91/8/11] 

1-تقی زاده انصاری،مصطفی،اندیشه های حقوقی،سال 4،شماره 10،بهار وتابستان1385.

2-ادب،مرتضی،آشنایی با مالکیت زمانی در ایران واسپانیا،ماهنامه کانون،شماره92،اردیبهشت1388،ص2.

[5]– حسینی،جمال ، مالکیت زمانی در املاک و دارایی‌ها و مزایای اقتصادی آن، مجله بورس نگر، 18/4/.1385 .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

عدم امکان ثبوتی:

حقوقدانان « دایمی بودن » را به عنوان یکی از صفات ملکیت مطرح کرده اند؛[1] گرچه بعضی از آنان این صفت را در زمره عناصر آورده و بررسی کرده اند.[2] برخی تنها به ذکر اوصاف مالکیت پرداخته و « دوام » را در ردیف آنها آورده اند ، بی آنکه دلیلی بر لزوم اعتبار آن اقامه کنند .[3] عده ای دیگر تنها با این عنوان که  «

طبیعت ملکیت اقتضای دوام دارد » مساله را مسلم دانسته اند[4] و بعضی افزون بر این ادعا ، ادله ای بر عدم جواز زمان دار بودن ملکیت آورده اند.[5]

دکتر سنهوری می گوید : « مدت » وصفی است که به تمامی حقوق شخصی و حقوق عینی یکسان ملحق می گردد ، منشا حق ، هر چه باشد . بنابراین ،حق منفعت از هر چه ناشی شده باشد ، به « مدت » مقرون میگردد که نهایت آن ، مرگ [ آدمی ] است . پس از آن آورده است: تنها یک حقِ عینی وجود دارد که نمی توان آن را به « مدت » مقرون ساخت و آن ، «حق ملکیت » است که طبیعت آن اقتضای دایمی بودن را دارد.[6]

2-عدم امکان اثباتی

مخالفین توقیت ملکیت قائلند اگر ملکیت بخواهد با « مدت » قرین شود ، به بروز تالی فاسدی منجر می شود که نمی توان بدان ملتزم شد . برخی این تالی فاسد را در قالب مثالی آورده اند که به ذکر آن پرداخته می شود . ملکیتی رافرض کنیم که به مدت زمانی ( مثلاً یک سال ) محدود شده است . چنین ملکیتی در مدت زمان یک سال تمامی عناصر ملکیت را دارا است . یکی از عناصر آن ، حق تصرف است و افزون بر آن مالک می تواند مملوک را از بین برده یا تلف نماید . بنابراین باید تمامی اقتدارهای یک مالک به چنین شخصی که در مدت یک سال ، مالک عینی شده است ، اعطا شود . حال اگر مالک در مدت این یک سال ، مملوک را از میان برده یا تلف کند ، چگونه می توان تصور کرد که پس از اتمام یک سال ، این مملوک به مالک اصلی برگردد برای حل مشکل دو راه بیش نیست : یا گفته شود که چنین شخصی حق از بین بردن و تلف کردن مملوک را ندارد که در این صورت ملکیت ، موقت نخواهد بود بلکه حق انتفاعی است که صاحب چنین حقی نمی تواند در مملوک تصرفی کند یا آن را از بین برد . در این صورت است که پس از زوال مدت حق انتفاع ، مملوک به صاحب اصلی  بر میگردد.[7]

ایراد گرفته شده وارد نیست . چه اینکه در مالکیت مطلق نیز شرعاً و عقلاً (القی ماله فی البحر) ممنوع است و تلف مال ، در شریعت اسلام ممنوع می باشد و هیچ کس حق ندارد مال خود را تلف کند و راجع به تلف مال و حرمت آن از اجماع و عقل و کتاب و سنت ، دلایل محکمی وجود دارد.[8] علی ایحال باید بیان نمود که به طریق اولی ، چنانچه تصور وجودِ حق اشخاص ثالث ، بر ملکی برود ، دروجود حرمت تلف مال ،تردیدی نیست.

فصل دوم

تبیین مالکیت  زمانی و مقایسه آن با عقود معین

2-1مالکیت زمانی

واژه  time sharing  یک واژه لاتین است مرکب از time  به معنای زمان و share به معنای سهم  که اصطلاحآ به معنی قراردادی است که طبق ان مالکان حق استفاده از ملک را به صورت زمان بندی شده پیدا می کنند.امروزه بنابر نیازها و ضرورت های بشر،در سیستم های هتل داری،مراکز تفریحی واقامتی جهت سهولت تفریح عموم مردم به کار گرفته می شود.

واژه‌هايي كه براي اين قرارداد به كار برده مي‌شوند عبارتند از: 
در ايران: مالكيت زماني، بيع زماني، مالكيت ادواري، مالكيت نوبتي، سهيم شدن زماني، مالکیت مشارکتی،مالکیت مشترک،مالکیت مشاعی،بیع زمانی ،مشارکت زمانی و…
در حقوق كشور‌هاي عربي: البيع الزمني، عقد التمليك الزمني، المشاركه`الزمنيه، 
در حقوق كشور‌هاي اروپايي:، Time sharing of immovable properties: Time-sharing:
در فرانسه: Temps partial de biens immobiliers [9]

2-1-1تعریف مالکیت زمانی

2-1-1-1تعریف  لغوی:

واژه تایم شر از لحاظ لغوی به معنای مالکیت زمانی،تسهیم زمانی ، مشارکت زمانی[10] آمده و همچنین تحت

عنوان بیع زمانی[11] نیز به کار برده شده .برخی از حقوقدانان نیز این پدیده را به مالکیت موقت ، سهیم

 شدن زمانی،مترادف دانسته اند[12].مالکیت زمانی عبارتی است که توسط مسئولان یکی از شرکت های ایرانی

به عنوان ترجمه ومعادل واژه خارجی تازه تاسیس timesharing   قرار داده شده است.[13]

2-1-1-2تعریف  اصطلاحی:

برخی از محققین در تعریف اصطلاحی مالکیت زمانی اینطور بیان داشته اند که مالکیت زمانی به شیوه خاص

استفاده  وانتفاع از ملک اطلاق می شود که بر طبق آن مالکان به صورت زمان بندی شده حق استفاده از

ملک را دارند . مولف فرهنگی حقوق black در این باره می نویسد:time sharing شکلی از مالکیت سهم

بندی شده مال است که عمومآ در املاک مشاعی که مخصوص گذراندن اوقات فراغت است ونیز در اماکن

تفریحی رواج دارد ودر آن ، چند مالک استحقاق می یابند که برای مدت معین درهر  سال از آن استفاده

کنند.(مثلآ دو هفته درهر سال)[14]

در فرهنگ حقوقی کرزون کالای موضوع مالکیت زمانی به معنای ذیل آمده است: «مالکیت بر هر نوع منزل مسکونی در بریتانیای کبیر یا مناطق دیگر اطلاق می‌گردد که کل یا بخشی از آن توسط کاربران منزل تفریحی مشترک، که همگی حق استفاده دوره‌ای از آن را دارند، برای اهداف تفریحی به طور متناوب و موقت مورد استفاده قرار می‌گیرد»[15]

در تعریف دیگری این طور آمده: مالكيت زماني، برخلاف مالكيت دائم و معمول ، به عنصر زمان محدود است كه مي‌توان آن را «مالكيت ادواري» ، «مالكيت موقت» ، مالكيت زمان بندي‌شده» ناميد. و به تعبيری  مالكيت زماني، يك نهاد حقوقي جديد است كه به موجب آن اشخاص مي‌توانند از عين يا منفعت مالي به طور ادواري و در زمان‌هايي معين براي مدتي نامحدود يا طولاني استفاده كنند. به عنوان نمونه در حالت اول مالكيت يك سوئيت براي 15 روز در سال معين و براي مدتي نامحدود به شخصي واگذار مي‌شود و هر كدام از مالكان دوره‌اي ، در زمان اختصاص يافته به خود مالك عين متعلق به خود به طور اختصاصي و مالك مشاعات به طور اشتراكي مي‌شوند، اما در حالت دوم محل سكونت مورد بحث ما با همان مدت 15 روز فرضاً براي 30 سال به شخص واگذار مي‌شود. اين حالت درحقوق ايران بدون شك به عنوان عقد اجاره تحليل مي‌شود.[16]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

1 مالکیت منافع :

منفعت به فایده ایی گفته می شود که به تدریج از مالی به دست می آید وا یجاد آن با از بین رفتن اصل مال ملازمه ندارد . در حالی که ثمره یا نماء معنای عام تری دارد و فوایدی را هم که از تقویت اصل مال بدست می آید را در بر می گیرد . کسی که تنها مالک منافع است (مانند مستاجر ) تنها می تواند از فوایدی استفاده کند که با از بین رفتن عین مال ملازمت نداشته باشد .

ماده 32قانون مدنی در بیان سرایت حق مالکیت به توابع مال می گوید : « تمام ثمرات و متعلقات اموال منقوله و غیرمنقوله که طبعاً یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد بالتبع مال مالک اموال مزبور می باشد .»

مالکیت شامل کلیه ثمرات اعم از ثمره طبیعی ( بوته ها ، درختان خودرو ، آب چشمه و نتایج حیوان ) و ثمره مصنوعی و درنتیجه عمل انسان حاصل شده ( مثل زراعت و میوه ) می شود.[1]

در قراردادهای مالکیت زمانی مالکیت منافع دوره های زمانی متناوب به خریدار محصول طبق قرارداد اعطا می شود ، منافع مذکور به موجب قرارداد به استفاده کننده تعلق می گیرد نه به موجب مالکیت بر عین .

1-3-2 مالکیت تبعی بر متعلقات ملک[2]

مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای مجاذی آن نیز هست تا هر جایی که بالا برود و همچنین در مورد زیرزمین نیز این مطلب صدق می کند . تصرف در فضا و قرار زمین به میزان متعارف است و نظامات عمومی نیز این مالکیت تبعی را محدود می کند . مالک زمین می تواند از تصرف دیگران در فضا و قرار زمین خود جلوگیری کند .[3] در قراردادهای مالکیت زمانی از آنجائیکه استفاده کننده صرفاً حق استفاده دارد ؛ لذا شرایط استفاده مطابق قرارداد فی ما بین می باشد .

1-4عناصر مالکیت :

1-4-1حق استعمال (Jus utendi) : مالک می تواند مال خویش را شخصاً استعمال نماید؛ مثلاً در خانه اش سکونت کند و در اتومبیلش سوار شود .

1-4-2 حق استثمار(Jus Fruent) : مالک می تواند از مال خود بهره برداری نماید . مثلاً خانه اش را اجاره دهد یا از ثمره درختش استفاده کند .

1-4-3حق اخراج از ملکیت (Jus abutendi) : مالک می تواند مال خودش را از ملکش خارج سازد . بدین نحو که آن را مصرف کند یا نابود کند ، یا تصرف قانونی ناقلی در آن نماید ، چنانکه از طریق بیع آن را به دیگری انتقال دهد.[4]

1-5انواع مالکیت

مالکیت از جمله تاسیسات حقوقی است که به موجب آن ؛ حق استعمال و تصرفات به هر صورت از سوی مالک ، در ملک و مال خود به جز مواردی که در قانون استثناء شده باشد را شامل می شود . از سوی دیگر در فقه ، مالکیت به همه سلطه های قانونی ( حتی مالکیت بضع) اطلاق می شود .[5]

1-5-1مالکیت مادی:

مالکیت مادی بدیهی ترین و بدوی ترین نوع مالکیت می باشد که ما با آن روبرو هستیم در واقع تجسم اغلب مردم ازمالکیت ناخودآگاه به این نوع از مالکیت گرایش دارد چرا که چنین مالکیتی همانطور که از نام آن هویدا است در خصوص مالکیت بر اموال مادی می باشد و چون اموال مادی ، عینیت و وجود خارجی دارند تجسم مالکیت و دارا شدن آنها بدیهی تر می نماید.

می توان گفت بشر از زمانی که شروع به شناختن اموال مادی نمود این نوع از مالکیت را هم درک نموده است .در وصف این نوع از مالکیت آمده است:حقی مطلق،انحصاری ودایمی می باشد که شخص نسبت به مالی دارد و به او اجازه می دهد که از تمامی منافع اقتصادی آن بهره مندگردد.[6]

1-5-2مالکیت تبعی:

در خصوص این نوع از مالکیت نظر برخی نویسندگان حقوق مدنی بر آن است که مالکیت تبعی در واقع

یعنی مالکیت در چیزی ، به تبع مالکیت در چیزی دیگر . مثلاً مالک اعیان اموال ، تبعاً مالک منافع آنها هم هست ، مالک بذر ، مالک منافع آن ( یعنی زراعت ناشی از بذر) است.[7]

دکتر کاتوزیان در این خصوص معتقد است ؛ حقوقی را که مالک بر ثمره ها و متعلقات مال دارد ، از این لحاظ که به تبعیت از موضوع اصلی حق مالکیت ، ایجاد شده است ، در اصطلاح  « مالکیت تبعی » می نامند . ایشان همچنین بیان می دارد ، مالکیت تبعی ممکن است ناظر به ثمره مال یا متعلقات مربوط به آن باشد.[8]

علی ایحال مالکیت تبعی ، بیش از هر چیز در خصوص اموال با دوام که تولید منافع می نمایند، ظهور و بروز می یابد چه اینکه این اموال خاصیت تولید مال داشته و از آن سو که خود مستقیماً در مالکیت قرار می گیرند منافع آنها نیز به تبعیت از اصل مال در مالکیت وارد می شوند و این امر تا آن جایی است که آن منافع ، وجود مستقل از اصل مال نیافته باشند .

1-5-3مالکیت حکمی:

در مالکیت حکمی ، یک مالکیت اصلی برقرار می باشد لکن اثر این مالکیت اصلی موجب پیدایش مالکیت دیگری می گردد که خاصیت بارز مالکیت حادث شده ، غیر قابل انتقال بودن آن می باشد کما اینکه مالکیت بر آپارتمان موجب حدوث مالکیت دیگر بر قسمت های مشترک ساختمان می گردد ، این نوع از مالکیت حادث شده ، مالکیت برتوابع و متعلقات محسوب نمی گردد . چرا که بر خلاف مالکیت تبعی ، قابل انتقال نمی باشد ( در مالکیت تبعی به طور مثال شخصی که مالک درخت است می تواند مالکیت تبعی خویش بر ثمرات آن را به دیگری منتقل نماید لکن در این نوع از مالکیت امکان انتقال وجود ندارد ).

برخی از حقوقدانان این نوع از مالکیت را در شمار مالکیت تبعی دانسته اند و آن را ملک مالک به تبع مالکیت در غیر آن می دانند .[9]

1-5-4مالکیت معنوی :

این نوع از مالکیت ، پیشینه تاریخی زیادی در حقوق ما ندارد و آنچه مشخص است این نوع از مالکیت ، اساساً از حقوق غرب وارد حقوق ما شده است و توسط نویسندگان حقوق مدنی کشور ما مورد بحث واقع شده است و هر یک در آثار خویش به نوعی آن را مورد بررسی قرار داده اند چه اینکه دکتر کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت خویش بیان می دارد : « درحقوق کنونی ارزش هایی شناخته شده است که قابل مبادله با پول است . ولی ، نه بر شخص دیگری است و نه بر عینی ؛ موضوع این حق با ارزش ، ابتکارها و تراوش های ذهنی انسان است » ایشان در تعریف آن معتقد است : « حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می دهد».[10]

1-5-5مالکیت موقت:

بعضی از محققین ، در خصوص مالکیت موقت ، چنین بیان می نمایند که ؛ برخی از فقیهان و حقوقدانان از « توقیت ملکیت » سخن گفته اند.[11] گرچه کلمات آنها یکسان نیست ولی همگی در این مطلب اتفاق نظر دارند که می توان ملکیت را به زمان مقید کرد ، خواه توقیت صریح یا تقییدی که نتیجه آن توقیت باشد.[12] سخنانی از بعضی فقها و حقوقدانان ،ناظر به امکان ثبوتی و برخی دیگر ، ناظر به امکان اثباتی مالکیت موقت می باشد . موافقین امکان ثبوتی ، ادعا دارند «توقیت ملکیت با طبیعت آن منافات ندارد .»[13]

این محقق در ادامه ، چنین بیان می دارد که ؛ اگر در ادعای مخالفین توقیت ملکیت به خوبی دقت شود ،معلوم خواهد شد که آنان به دنبال اثبات امری وجودی هستند . به عبارت دیگر مخالفین باید ثابت کنند که « دایمی بودن ، مقتضای ذات ملکیت است » و به سخن دیگر آنان باید « تنافی میان ملکیت وتوقیت » را اثبات کنند . این مدعا به هر دو سخن ، بیانگر ادعای امری وجودی است که مدعی باید برای اثبات آن دلیل اقامه نماید . اما موافقین می گویند «میان توقیت ومفهوم ملکیت تنافی وجود ندارد.» به دیگر بیان آنها به دنبال اثبات امری وجودی نیستند ، لذا نباید از آنان انتظار اقامه دلیل را داشت ؛ چرا که گفته آنان مطابق اصل عدم است . بنابراین ، اولاً ؛ قول مخالفین «ملکیت موقت» ، خلاف اصل است زیرا مدعی اثبات امری وجودی هستند و ثانیاً؛ مخالفین نتوانستند برای ادعای خود دلیلی اقامه کنند و به عبارت دیگر خلاف اصل عدم را ثابت نمایند . اما قول موافقین « مالکیت موقت » ، موافق اصل عدم است زیرا آنان منکر آنند که « ملکیت ، اقتضای دوام دارد ». افزون بر آن در تعاریف مختلفی که از ملکیت گردید ، معلوم شد که « دوام » در تعریف ملکیت اخذ نشده است و چگونه ممکن است چیزی اقتضای ملکیت باشد و در تعریف اخذ نشود ؟

بر همین اساس که صاحب جواهر در پاسخ به اشکال عده ای که « چگونه ممکن است موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم در وقف بر «من ینقرض غالباً » به واقف و در صورت فوت به ورثه او برگردد زیرا در این فرض لازم می آید که ملکیت عین دایمی نباشد و هر گاه شیء ای از ملکیت فردی خارج شد ، بازگشت آن به سبب جدید نیاز دارد . » می گوید : ادعای دوام مالکیت عین ، واضحه الفساد است ؛ چرا که سبب ناقل تنها به همین مقدار ( یعنی مدت زمانی که ملکیت به آن مقید است ) اقتضاء دارد نه بیش از آن ، و برگشت به ملکیت مالک سابق همانند برگشت به سبب فسخ از طریق اقاله یا خیار است که سبب مُمَلّک جدید نمی باشند.[14]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید