مفهوم عقد و اقسام آن

فسخ از اسباب انحلال عقد است و چنانكه خواهيم ديد در ايقاع راه ندارد. بنابراين قبل از هر چيز بايد مفهوم عقد و اقسام آن را باز شناخت. لذا ما اين فصل را به سه مبحث تقسيم نموده، در مبحث اول مفهوم عقد، در مبحث دوم نهادهاي مشابه عقد و در مبحث سوم اقسام عقد را مطالعه خواهيم كرد.

مبحث اول: مفهوم عقد

در اين مبحث مفهوم لغوي عقد و سپس مفهوم اصطلاحي آن را در فقه اماميه، فقه عامه و حقوق ايران در گفتارهاي جداگانه مطالعه خواهيم كرد.

گفتار اول: مفهوم لغوي عقد

كلمه عقد يك واژه عربي و از لحاظ اشتقاق و ريشه‌شناسي مصدر است كه گاه در مفهوم وصفي و به معناي «معقود» به كار مي‌رود. عقد در لغت به معناي گره زدن و بستن در مقابل گشودن، يا ربط و وصل در مقابل حل است. اين واژه كاربردهاي متفاوتي يافته و علماي لغت علاوه بر معناي ياد شده، معاني ديگري را ذيل اين ماده بيان داشته‌اند كه البته بي‌ارتباط با معناي اصلي نيست؛ همانند تصميم و اعتقاد جازم، ضمان، عهد، عهد مؤكد، پناه بردن به كسي، احكام و ابرام امري، محكم كردن و غليظ كردن.

علاوه بر عقد كه جمع آن اعقاد و عقود است از اين ماده مي‌توان از عِقد به معناي قلاده و گردنبند، عُقْدَه به معناي گره و بستنگاه و مَعْقَد يعني موضع و محل گره ياد كرد كه معاني اصطلاحي عقد بي‌ارتباط با آنها نيست.[1]

گفتار دوم: مفهوم عقد در فقه اماميه

در فقه اماميه تعاريف مختلفي از عقد ارائه شده و فقها با استناد به نصوص شرعي، كتب لغت و مراجعه به عرف، عقد را تعريف نموده‌اند. قدما و متأخران فقه اماميه عقد را «ايجاب مرتبط با قبول يا ايجاب مقترن با قبول»[2] مي‌دانند. بر اين اساس، حقيقت عقود، الفاظ و اقوال است و صورت بيروني عقد كه با ابراز اراده طرفين در قالب ايجاب و قبول تحقق مي‌يابد، نقش مهمي ايفا مي‌كند.

برخي نيز در تعريف عقد گفته‌اند: «عقد حيثيت ارتباط هر يك از دو تعهد و ربط قراري به قرار ديگر است و عهد به معناي التزام نفساني و جعل و قرار معاملي است».[3]

به عبارت ديگر، عقد در مفهوم اصطلاحي خود استعاره از عقد حقيقي و ريسمان گره خورده است. دسته‌اي از فقهاي اماميه معتقدند عقد «عهد» يا «عهد مؤكد» است و به عبارت ديگر موجودي است اعتباري كه در آن الزام و التزام نهفته است.[4] بنابراين نظريه منظور از واژه «عقد» در آيه «اوفوا بالعقود» نيز عهد موثق و پيمان استوار است.

و بالاخره از ديدگاه گروهي ديگر از فقها عقد «گفته طرفين يا گفته يكي و فعل ديگري است، آن هم به گونه‌اي كه شارع اثر مقصود را بر آن بار كرده است».[5] اين تعريف از اين لحاظ كه الفاظ يا افعال را جزئي از اجراي تشكيل دهنده عقد دانسته همانند تعريف اول ـ منسوب به مشهور فقه اماميه‌ـ است، اما از نظر قيد «ترتيب اثر شرعي» از ساير تعاريف عقد متمايز است.

از سوي ديگر اين تعريف موافق با تعريفي است كه برخي از فقهاي عامه در بيان مفهوم عقد ابراز كرده‌اند، يكي از فقهاي حنفي در تعريف عقد مي‌گويد: « عقد ارتباط ايجاب يكي از متعاقدين و قبول طرف ديگر به گونه‌اي است كه اثر آن در معقود عليه ظاهر شود.»[6]

گفتار سوم: مفهوم عقد در فقه عامه

در فقه عامه، عقد در دو معناي عام و خاص به كار مي‌رود. در معناي عام عقد هرگونه التزام و تعهدي است كه انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. اين تعهد و التزام ممكن است در مقابل التزام و تعهد ديگر باشد مانند بيع و اجاره يا در مقابل التزام ديگر نباشد مانند يمين و نذر؛ همچنان كه اين التزام و تعهد ممكن است التزام ديني مانند انجام فرائض و واجبات و ترك محرمات باشد يا التزام دنيوي.

در معناي خاص، عقد التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. در آثار مختلفي از فقه عامه گفته شده است كه صورت عقد با ايجاب و قبول محقق مي‌شود. در عبارات ديگر، عقد به مجموع ايجاب و قبول تعريف شده است و برخي نيز عقد را به «ارتباط ايجاب و قبول به نحو مشروع كه اثرش در محل ثابت شود» يا «تعلق و ارتباط شرعي يكي از متعاقدين به ديگري به گونه‌اي كه اثرش در محل ظاهر شود»[7]تعريف كرده‌اند.

گفتار چهارم: مفهوم عقد در حقوق ايران

ماده 183 قانون مدني عقد را چنين تعريف مي‌كند: « عقد عبارت است از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد.»

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

موانع آزادی قراردادی :

اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10 ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )

پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه

1-2-5-1- قانون:

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.

1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)

2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .

-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)

1-2-5-2- نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

اراده ظاهری:

وقتی شخصی عقدی را منعقد می کند پیش از ایجاب و قبول در فردی مراحلی از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می گذرد ،ممکن است در ضمیر او قصد، با مشخصاتی تکون پیدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراین قصد عاقد با مشخصات که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود .

2-اراده باطنی: قصدی است که به مرحله انشاء رسیده و لکن صرفنظر از تجلی خارجی آن،مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد بنابراین در اراده باطنی دو طیف را به شرح ذیل باید در نظر گرفت الف)اراده ای که مراحل تردید را پشت سر نهاده و به کمال رسیده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسیده است ب)صرفنظر از تجلی خارجی ،که به وسیله الفاظ یا نوشته یا اشاره یا فعل ، صورت می گیرد مورد توجه از نظر علمی باشد . چنین چیزی را اراده باطنی نامیده اند.(جعفری لنگرودی ،1385، ج1: 102 و 103)

قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می شود. در مقابل ،قصد درونی معامله کننده اراده ی باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی با اعلام قصد خود قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند(صفایی، 1392،ج2: 64)

دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختیار را از زبان شیخ انصاری اینگونه بیان می کند: یکی از شرایط طرفین قرارداد اختیار است و منظور از اختیار قصد انجام مفاد قرارداد با رضایت است و اختیار در این جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراین اختیار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نیست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضایت و اختیار دلالت نماید آیه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و می فرماید : اکل مال مسلمان جزء با رضایت وی حلال نیست . دلیل بعدی روایتی است که مورد قبول همه فقهای مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چیز یا شش چیز مرتفع گردیده یا برداشته شده است و یکی از آنها چیزی است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)

1-2-3-1- توافق اراده ها:

ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله چهار شرط اساسی را بیان کرده است :1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین3- موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله. جایگاه توافق اراده ها در اولین شرط این ماده قانونی می باشد و از مصادیق عملی آن در ایجاد یک اثر حقوقی ایجاب و قبول می باشد .

عقد، عمل حقوقی دو طرفه است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می آید . این ماهیت حقوقی ، زمانی به طور صحیح واقع می شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراین ، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می کنند باید امر واحدی باشد. زیرا در غیر این صورت ، توافق ایجاد نمی گردد و عقدی واقع نمی گردد . همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی شود . توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می کند از اجتماع و هماهنگی دو عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می آید . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفین «ایجاب و قبول» را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)

در قانون مدنی ایران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و نیز ماده 194 قانون مدنی از دیگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن می گوید: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدنی نیز معامله در حال مستی و بیهوشی یا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگی این شرایط مبیّن این است که قصد و رضای طرفین در عقد باید وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .

1-2-3-2- ایجاب

-ایجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ریشه آن ماده “وجب” است این ماده در لغت معانی فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)

مرحوم دکترکاتوزیان در معنی ایجاب بیان کرده است : ایجاب اعلام ارادۀ کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد به مفاد آن پای بند شود .خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد برای مثال: تاجری که کالای خود را با ذکر بهای آن و شرایط فروش در معرض دید عموم می گذارد و یا برای فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان می کند در واقع ایجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .

این گونه پیشنهادها در صورتی ایجاب می شود که حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربارۀ آن تعهدی برای گوینده ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)

محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و «موجب» کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفتۀ زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)

1-2-3-3- قبول :

قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویندۀ ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)

بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.

1-2-4- اصل آزادی قراردادی :

اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به ارادۀ او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پیشینه و تاریخچه موضوع تحقیق

مسأله تدلیس و تأثیر آن بر اراده از قدیم الایام بین فقها مورد بحث بوده است و فقهای اسلامی به ویژه فقه امامیه به این موضوع پرداخته اند . از مصادیق کهن آن تدلیس ماشطه در نکاح و تدلیس تصریه در بیع می باشد. امروزه علاوه بر مصادیق مذکور با توجه به گستردگی روابط اجتماعی و تنوع عقود و معاملات این موضوع از دامنۀ بیشتری برخوردار می باشد . به همین جهت در ابواب فقهی و نظریات علمای حقوق به بررسی مصادیق و آثار آن در عقود و معاملات اشاره شده است .

تحقیق حاضر با لحاظ همه بررسی های قبلی از جمله متون فقهی و کتب حقوقی که بعضاً در غالب تطبیق با حقوق خارجی هم به رشته تحریر درآمده است از بهره برداری آن نظریات برخوردار شده و در همه فصول سعی بر آن خواهد شد که در اثبات طرح تحقیق از سوابق قبلی نهایت استفاده مطلوب شود. در این راستا خاطر نشان می سازد که اگر چه در زمینه تدلیس کتب و مقالاتی به چاپ رسیده است ولی هیچکدام به طور انحصاری به بررسی تأثیر تدلیس بر اراده نپرداخته اند بلکه غالباً در تشریح یک موضوع خاص مثل نکاح و یا مقایسه تطبیقی با حقوق بین المللی به ویژه با حقوق فرانسه و انگلیس پرداخته اند . اما در این تحقیق سعی بر این است که ضمن تشریح ماهیت تدلیس و اراده ، سرانجام به بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده پرداخته می شود .

پیشینۀ تحقیق هایی که در زمینه تدلیس و اراده تاکنون انجام گرفته است به شرح زیر می باشد:

الف-کتب:

1-سوءعرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق اسلام -نوشته مهدعلی بهروم ترجمه جلیل قنواتی

2- مطالعه تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و انگلیس و فقه امامیه- تألیف سید امیرمهدی امین .

3-تدلیس، مطالعه تطبیقی در حقوق فرنسه،انگلیس ،اسلام و ایران –نوشته دکتر پرویز اوصیاء

4-تأثیر اراده در حقوق مدنی-نوشته دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی

ب-مقاله و پایان نامه

تحول تدلیس در حقوق خصوصی، مجموعه مقالات حقوقی-به قلم محمدرضا قنبری

تدلیس در نکاح در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با فقه حنفی- پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق (ع)-احمد ملایی

ت-روش تحقیق:

این تحقیق به صورت توصیفی و با استفاده از منابع کتابخانه ای به صورت تطبیقی در آراء و نظریات فقهی و حقوقدانان ایرانی و به استناد قانون مربوطه صورت می گیرد .نیز برای دسترسی جامع تر به منابع مربوطه از نرم افزارها و پایگاه های اینترنتی استفاده شده است .

ث- سؤالات تحقیق

1- تدلیس چه تأثیری در سرنوشت عقد دارد ؟

2- چه تفاوتی بین تدلیس و اشتباه وجود دارد ؟

3-آیا تدلیس از عیوب اراده محسوب می شود؟

4-منابع فقهی مربوط به تدلیس کدامند؟

ج-فرضیه های تحقیق

1-تدلیس در بطلان عقد اثری ندارد و فقط حق فسخ به زیان دیده می دهد.

2-تدلیس برخلاف اشتباه که اراده مدلّس را مختل می کند تأثیری در اراده ندارد.

3-تدلیس از عیوب اراده محسوب نمی شود.

4-در منابع معتبر اسلامی شامل قرآن کریم و حدیث نبوی (ص) و روایات ائمه (ع) و اجماع و عقل ، تدلیس امری مذموم شمرده شده و از آن نهی شده است .

1- فصل اول – کلیات ،تعاریف و مفاهیم

• مفهوم تدلیس

1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس

تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).

ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.

1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس

در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )

فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)

دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).

در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)

در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :

1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).

2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).

1-2-مفهوم اراده

1-2-1- مفهوم لغوی اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.

1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده

در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)

منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.

در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)

1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی

عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

-1-3رژیم حقوقی فضا[1]

بعد از دسترسی انسان به فضا و آغازعصر فضا و بدنبال پیشرفت های تکنولوژی سریع در این عرصه، رفته رفته موضوع حقوقی- سیاسی فضا و ایجاد قوانین بین المللی لازم در این عرصه مطرح گردید.

بطور کلی برای تعیین رژیم حقوقی فضا دو عامل اساسی به عنوان مبنا مورد استفاده و استناد قرار می گیرد:

1- دریاهای آزاد

2- قطب جنوب

پذیرش هر کدام از این رویکردها، طبعا ره یافت های خاصی را در سطح بین المللی بدنبال خواهد داشت .در رویکرد دریاهای آزاد، فعالیت های نظامی پذیرفته شده درحقوق بین الملل عام در عرصه فضا نیز قابل قبول خواهد بود، ولی در رویکرد قطب جنوب (آنتارتیک) فضا منحصرا برای اهداف صلح آمیز و جهت بهره برداریهای علمی و پژوهشی مورد استفاده قرار می گیرد و همانند منطقه قطب جنوب عاری از هر گونه فعالیت های نظامی خواهد بود. در حال حاضر جهت تعیین اصول حاکم بر فعالیت کشورها در فضا مصوبات کمیته دائم استفاده صلح آمیز از فضا [2]و موافقت نامه های چند جانبه بین المللی مورد استناد می باشد.

کمیته دائم استفاده صلح آمیز از فضا (کوپیوس)، تا کنون 5 معاهده را به هدف تنظیم فعالیت های دولتی و تجاری در فضا تصویب کرده که عبارتند از:

1-معاهده فضا، که برمبنا استفاده صلح آمیز دولت ها از ماه و سایر اجرام آسمانی است و در 10 اکتبر 1967 لازم الاجرا شد[3].

2-معاهده مربوط به نجات فضانوردان، بازگرداندن فضانوردان و اجسام پرتاب شده، که در 3اکتبر 1968 لازم الاجرا شد[4].

3-معاهده مربوط به مسولیت بین المللی جهت تأمین خسارت ناشی از اجسام فضایی، که در 1سپتامبر 1972 لازم الاجرا شد[5].

4-معاهده ثبت اشیاء فرستاده شده به فضا، که در 15 سپتامبر 1976 لازم الاجرا شد[6].

5-معاهده ماه که حاکم بر فعالیت های دولت ها در ماه و سایر اجرام آسمانی است و در 11 جولای 1984 لازم الاجرا شد[7].

این 5 معاهده به عنوان زیر بنای حقوق بین الملل هوا-فضا در نظر گرفته می شوند. برخی از اصول کلی این معاهده ها عدم تملیک برفضا، عدم کاربری نظامی از فضا، آزادی اکتشافات و تحقیقات علمی-فضایی، نجات فضا نوردان و باز گرداندن آنها و تجهیزاتشان به کشور پرتاب کننده، حفظ محیط زیست در زمین و فضا و … می باشد.

از سال 1984 به بعد سازمان ملل هیچ معاهده دیگری را در خصوص کشف و استفاده از فضا ،تصویب نکرده است. دراین فصل تنها به بررسی معاهده فضا، به علت نقش بر جسته و تأثیر بسزای آن در فعالیت های نظامی دولت ها در فضا پرداخته می شود.

-1-3-1معاهده اصول فعالیت دولت ها در کاوش واستفاده از فضا شامل ماه و اجرام آسمانی.(معاهده فضاء ماوراء جو)

این معاهده بر اساس قطعنامه شماره 2222 در سی و یکمین اجلاس مجمع عمومی سازمان ملل در تاریخ 19 دسامبر 1966 تصویب شد و در 27 ژانویه 1967 به امضاء رسید و در 10 اکتبر 1967 به مرحله اجرا در آمد.

این معاهده حاکم بر فعالیتهای کشورها در کشف و استفاده از فضا شامل ماه و دیگر اجرام آسمانی بوده [8]و اساس و قالب بین المللی لازم، در بهره برداری دولت ها از فضا را بیان می کند[9]. معاهده فضا از 17 ماده تشکیل شده است [10]. سه ماده اول این معاهده مقررات مربوط به استفاده و اکتشاف از فضا را بیان می کنند و همچنین 9 مقررات دیگر در این معاهده وجود دارد که کشف و استفاده از فضا را کنترل می کنند. این مقررات به شرح ذیل می باشند:

1- فضا و اجرام آسمانی برای تمام کشورها جهت کشف و بهره برداری، بر اساس برابری و مطابق با قوانین بین المللی آزاد می باشد.

2- فضا واجرام آسمانی موضوع تخصیص ملی به هر نحوی از انحا قرار نمی گیرند.

3- کشف و استفاده از فضا باید در راستای منافع و بهره مندی تمام بشریت صورت گیرد.

4- فعالیت دولت ها در کشف و بهره مندی از فضا باید مطابق با قوانین بین المللی از جمله منشور سازمان ملل در حمایت از حفظ صلح و امنیت بین المللی و ترویج همکاری و مشارکت بین المللی انجام پذیرد.

5- کشورها در عرصه بین المللی، مسوول فعالیت های ملی خود در فضا هستند، خواه این فعالیت ها توسط آژانس های دولتی یا نهادهای غیر دولتی اجرا شود و برای حصول اطمینان از اینکه فعالیت های نهادهای غیردولتی با تبعیت از مقررات معاهده فضا صورت می گیرند؛ فعالیت این نهادها منوط به اجازه و نظارت مداوم کشور مربوطه است.

6- در اکتشاف و استفاده از فضا، کشورهای عضو معاهده می بایست به واسطه قواعد همکاری و مساعدت های دو جانبه راهنمایی شوند و تمام فعالیت هایشان را در فضا با توجه به منافع دیگر کشورها اجرا کنند. اگر یکی از کشورهای عضو پیمان اعتقاد بر این داشته باشد که فعالیت یا آزمایش طراحی شده بوسیله آن، به طور بالقوه مغایر با فعالیت های صلح طلبانه ی دیگر کشورهای عضو در استفاده صلح آمیز از فضا است، می بایست متعهد شود پیش از آنکه اقدامی در زمینه این گونه فعالیت ها صورت پذیرد، رایزنی های بین المللی لازم را در این زمینه انجام دهد.

7-کشورهای عضو این معاهده که شيء را به فضا پرتاب کرده اند، مادامی که آن شیی در فضا و یا اجرام آسمانی قرار دارد، اختیارات قانونی برای کنترل بر روی شیء ارسالی خود و همچنین پرسنل وابسته به آن را، می بایست دارا باشند. مالکیت اشیاء فرستاده شده به فضا و همچنین اجزاء تشکیل دهنده آنها، تحت تاثیر عبور آنها از فضا و یا برگشت آنها به زمین نمی باشند. چنین اشیایی و اجزاء تشکل دهنده آنها اگر در کشوری به غیر از کشوری که در آن جا به ثبت رسیده اند یافت شوند، باید به کشور ثبتی خود برگردانده شوند.

8-دولت های عضو معاهده باید فضانوردان را به عنوان نمایندگان بشریت در فضا بداند و همچنین می بایست در صورت بروز هر گونه پیشامد و یا فرود اضطراری در قلمرو کشوری دیگر و یا بر روی دریا ها ، به آنها مساعدت لازم را ارایه دهند. فضانوردانی که چنین فرود اضطراری داشته باشند، باید با امنیت و بی درنگ به کشور ثبتی وسیله ی فضایی خود بازگردانده شوند[11].

9- هر یک از کشورهای عضو این معاهده که شیء را تهیه و به فضا پرتاب کرده اند و همچنین هر یک از کشورهای عضو که در آن محدوده ی سرزمینی قرار دارند و یا از تسهیلات شیء پرتاب شده استفاده می کنند، در سطح بین المللی مسوول خسارت های وارده به دیگر کشورهای عضو و یا به اشخاص حقیقی و حقوقی که از طرف این شیء و یا اجزای تشکیل دهنده آن در زمین، هوا و یا فضا، به آنها ضرری وارد آید ،می باشند.

1-1-3-1-بررسي تاریخچه معاهده فضا(OST)

معاهده فضاء ماوراء جو(1967) ارائه دهنده يك چارچوب قانوني اوليه و پايه براي اداره وكنترل فضا است. اين معاهده اولين قرارداد چند جانبه اي است كه تاحد امكان راهنمايي هاي لازم به دولت ها جهت اكتشاف، استفاده و بهره برداري صلح آميز از فضا را ارائه داده است.[12] اين معاهده در10 اكتبر سال 1967 به اجرا درآمد 98 كشور تاكنون اين معاهده را تصويب كرده ودرحالي كه 27 كشور هنوز اين معاهده را امضاء نكرده اند.[13]امروزه با توجه به اينكه استفاده از فضا كاري متداول شده اهداف ost نيز به تناسب آن گسترده تر شده است. درسال 1967 هفت كشور در فضا ماهواره داشتند اين درحالي است كه اين عدد تا 47 كشور افزايش يافته است.[14] استفاده از فضا دردهه هاي اخير بطور چشمگيري افزايش يافته است. درسرتاسر دنيا درحال حاضر مردم براي امنيت، مسافرت، برقراري ارتباطات، مديريت منابع و اكتشافات، سيستم هاي اعلام خطر زودهنگام، سرويس هاي پزشكي و سرگرمي وابسته به توانايي هاي فضايي هستند. اين توانايي ها به هيچ عنوان قابل مقايسه با توانايي هاي 40 سال گذشته ماهواره ها نمي باشند. معاهده فضا، به طور كلي مبانی استفاده گسترده از فضا را بنا نهاده است اما اين معاهده به روشني پاسخگوي پيشرفت هاي فزاينده فعاليتهاي دولت ها درفضا نمي باشد[15]. تهديدهاي درحال رشد درمحيط فضا، افزايش رقابت هاي نظامي درفضا، تهديد ماهواره ها و ساير دارايي هاي فضايي ازجمله مواردي هستند كه اهداف جامع معاهده فضا را به نوعي به خود درگير مي كند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تعریف مفاهیم

مفهوم استراتژی(Strategy)[1]

در اصل اصطلاحی است نظامی به معنای سنجیدن وضع خود و حریف و طرح نقشه برای روبرو شدن با حریف در مناسب ترین وضع. در سیاست به معنای بسیج همه امکانات و تغییر دادن شرایط در جهت مناسب برای رسیدن به یک هدف اساسی است. بنابراین، استراتژی برابر با روشی کلی برای رسیدن به هدف کلی است. ولی برای رسیدن به هر هدف کلی می باید از مراحلی گذشت. روش گذار از هر یک از مرحله ها و مانعها را تاکتیک[2] گویند.

مفهوم امنیت(Security)[3]

در لغت، حالت فراغت ازهر گونه تهدید یا حمله و آمادگی برای رویاروی با هر تهدید و حمله را گویند. در اصطلاح سیاسی و حقوقی به صورت “امنیت فردی “، امنیت اجتماعی”، امنیت ملی”، و “امنیت بین المللی”به کار می رود. مفهوم امنیت ملی(National Security)[4]

حالتی است که ملتی فارغ از تهدید از دست دادن تمام یا بخشی از جمعیت، دارایی، یا خاک خود به سر برد. قوانین بین المللی امروز، حدود حقوق و آزادی های دولتها را تعریف و حد گذاری می کنند و ضامن پیشگیری تجاوز کشورها به حقوق یکدیگر شمرده می شود، اما دستگاهی که مانند قوانین داخلی ملت ها ضامن اجرای آنها باشد وجود ندارد. امروزه، کمابیش در همه کشورها نوعی پلیس سیاسی یا امنیتی وجود دارد، که مقصود از آن بنا به فرض، جلوگیری از نفوذ عوامل محرک و ویرانگر و جاسوس به داخل کشور و سرکوبی کسانی است که از راههای غیر قانونی تهدید کننده نظم سیاسی موجود به شمار می آیند.

مفهوم بازنگری(Revision)

می بایست بین مفهوم بازنگری و مفهوم تغییر تمایز قائل شویم. در مفهوم تغییر ما شاهد یک تحول اساسی و بنیادی و ایجاد ساختاری نوهستیم، ولی در مفهوم بازنگری ساختار جدیدی شکل نگرفته و هنوز می توان به اساس و پایه و بنیان پیشین ملتزم بود ولی برای رهایی از یک سری ضعف ها و هماهنگی با چالش ها ی جدید دست به یک باز نگری زد.

مفهوم حاکمیت(Sovereignty)[5]

حاکمیت یا فرمانروایی، قدرت عالی دولت که قانون گذار و اجرا کننده ی قانون است و بالاتر از آن قدرتی نیست. حوزه ی حاکمیت یا فرمانروایی یک دولت شامل آن قلمروی از کاربرد دولت است که در آن، بنا به حقوق بین الملل، دولت خودمختار است و زیر نظارت قانونی دولت های دیگر یا درگیر با حقوق بین الملل نیست. حاکمیت شامل این مفاهیم است: (الف) اختیار وضع و اصلاح قوانین بر حسب نظام قانونی کشور، (ب) قدرت سیاسی و اخلاقی دولت،از آن جهت که “قدرت قانونی در قلمرو خویش به شمار می آید، (پ) استقلال سیاسی و قضایی یک جامعه ی سیاسی.

مفهوم کنترل سلاح(Arms Controls)[6]

محدودیتی که یک یا چند قدرت، خواسته و دانسته، بر سطح،کیفیت، محل، یا کاربرد سلاح های خود می گذارند برای آنکه از خطر جنگ بکاهند یا پیامدهای آن را محدود کنند، یا به عبارت دیگر، خطرهایی را که در ذات سلاح های مدرن یا در امکان تکامل آن ها در آینده نهفته است، به کمترین حد برسانند. این اصطلاح حوزه وسیعی از اقدام ها را در بر می گیرد، از جمله خلع سلاح، موافقت های میان –دولتی برای محدودیت دوسویه وسیاستهای یکجانبه برای محدود کردن جنگ افزارهای خود.

مفهوم فضای خارجی

بطور کلی گر چه فضای خارجی تعریف مشخصی ندارد، اما می توان گفت جایی است که خارج از قلمرو هوایی کشور ها قرار دارد. یعنی آنجا که قلمرو هوا پایان می یابد؛ قلمرو فضا آغاز می شود.

مفهوم مدار ثابت زمین یا مدار ژیواستیشنری(Geostationary Orbit)[7]

این مدار در ارتفاع 35786 کیلومتر بالاتر ازسطح دریا و دقیقا بر فراز خط استوای زمین قرار دارد. سرعت دورانی لازم برای تزریق یک ماهواره به این مدار، با سرعت چرخش زمین به دور خود برابر بوده و بنابراین ماهواره ها در این مدار از نگاه فردی که روی زمین ایستاده است ثابت به نظر می رسد. (نام دیگر این مدار کمربند کلارک است.)

ساختار تحقیق

پایان نامه حاضر در قالب چهار فصل تنظیم گردیده است. فصل اول به مباحث کلی مربوط به قلمرو، رژیم و منابع حقوقی فضا و همچنین به بررسی معاهده اصول فعالیت دولت ها در کاوش و استفاده از فضا شامل ماه و سایر اجرام آسمانی اختصاص دارد. در فصل دوم، ابعاد حقوقی فعالیت های نظامی دولت ها، پیدایش جنگ فضایی، التزامات ماده چهارم معاهده فضا، بکارگیری زور در فضا و در نهایت دفاع مشروع در فضا ی لایتناهی خارج از زمین بطور کلی مورد بحث قرار گرفته است. در فصل سوم، تحت عنوان اهداف و چگونگی بکارگیری موشک های ضد ماهواره و نظامی گری در فضا، تلاش شده مطالبی در خصوص فن آوری فضایی، ماهواره ها مهم ترین فن آوری فضایی، ماهواره های نظامی، موشک ضد ماهواره، آزمایش موشک ضد ماهواره چین و ابعاد مربوط به آن ارایه شود و در نهایت فصل چهارم پایان نامه به استراتژی فضایی واشنگتن در هزاره سوم و واکنش پکن به آن، می پردازد.

قلمرو فضا[8]

برای تعیین حدود فضا و مشخص کردن حد بین هوا و فضا نظرات گوناگونی وجود دارد. فضا از دو لایه داخلی و بیرونی تشکیل شده است که لایه داخلی آن با لایه جو در تداخل است و لایه بیرونی آن با عبور از کهکشانها درکیهان تا بی نهایت ادامه دارد. طبق تعریف فدراسیون بین المللی هوانوردی، خط کارمن[9]در ارتفاع 100 کیلومتری از سطح آزاد آبها، مرز بین هوا و فضا است. دلیل انتخاب این تعریف این است که بعد از این ارتفاع غلظت جو به دلیل افزایش ناگهانی و شدت دما به قدری کاهش می یابد که می توان از نیروی ناشی از برخورد مولکول های جو با شیء پرنده صرف نظر کرد.از سوی دیگر طبق تعریف رسمی آمریکا، فردی که قادر باشد در ارتفاع بیش از 80 کیلومتر از سطح زمین پرواز کند، مفتخر به کسب عنوان فضا نوردی خواهد شد .

همچنین اغلب حقوق دانان بین المللی معتقدند که فضا از پایین ترین ارتفاع از سطح دریا که در آن اشیای فضایی می توانند به دور زمین بچرخند، یعنی حدود 1/62 مایل یا 100 کیلومتر شروع می شود.

برای تعیین و مشخص نمودن محدوده هوا و فضا، جهت اعمال حاکمیت دولت ها در هوا نظریه خاصی در سطح بین المللی مورد پذیرش دولت ها قرار نگرفته است و در این زمینه نظرات و تفکرات مختلفی وجود دارد که برخی از آنها به شرح زیر می باشد:

یک نظریه صعود آیرودینامیکی را مورد پذیرش قرار داده و معتقد است هر کشوری تنها تا ارتفاعی که هواپیما قادر به پرواز هست به عنوان قلمرو هوایی کشورشان حاکمیت دارند و این ارتفاع را20 مایل می دانند. برخی دیگر بر این اعتقاد هستند که قلمرو هوایی کشورها برابر با اتمسفر است یعنی تا هر جا که اتمسفر است آنجا قلمرو هوایی کشورها محسوب می شود. نظریه دیگری معتقد است که حاکمیت کشورها تا بی نهایت است(نظریه ی حاکمیت عمودی). اما برخی دیگر نیز بر اساس حقوق دریاها معتقدند تا عمقی که هواپیماها صعود می کنند به عنوان اتمسفر سرزمینی آن کشورها می باشد و کشورها می توانند در آن محدوده حاکمیت کامل اعمال نمایند و تا ارتفاع 200 مایلی این محدوده منطقه نظارت تلقی می شود(مانند مناطق دریایی) که حق ترانزیت برای سفینه های غیر نظامی در آن محدوده به رسمیت شناخته شود و پس از آن فضا ست.

2-1- منابع حقوقی فضا

فضا، دارای پتانسیل ثروت بی حد واندازه ای است که برخی از آنها قبلا بهره برداری شده و برخی دیگر ممکن است در آینده دور مورد استفاده قرار بگیرند و بی شک بشر قادر به درک بسیاری از این پتانسیل ها در این مقطع زمانی نیست.[10]در چهارم اکتبر 1957، اولین ماهواره به نام اسپوتنیک[11]به فضا فرستاده شد[12]. و در 21 جولای 1962، نیل آرمسترانگ[13]، فضا نورد آمریکایی، به ماه سفر کرد و این نخستین باری بود که بشر قدم به فضا گذاشت[14]واز آن به بعد، کنجکاوی بشر برای کشف اسرار فضایی به طور فزاینده ای افزایش یافت. فن آوری های جدید بطور چشم گیری پیشرفت کردند تا پتانسیل های فضا و همچنین اسرار پنهان زمین را کشف نمایند. به دنبال این تحولات و از آنجا که فضا به عرصه غیر قابل انکاری از همکاری های متقابل و بین المللی کشورها تبدیل شده لذا تعریف ساز کار مشخص و کارآمد، و ایجاد قوانین لازم برای نظم دهی به این اکتشافات بیش از پیش ضروری به نظر می آید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

کلیات

در ابتدای این نوشتار برخی از مفاهیم اولیه و واژگان کلیدی که در این تحقیق کاربرد بیشتری دارند را به صورت مختصر توضیح داده و سپس به مباحث اصلی تحقیق پرداخته خواهد شد .

برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی معتقد هستند که عقد و قرارداد مترادف یکدیگر هستند . ماده 183 قانون مدنی عقد را این گونه تعریف کرده است : « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر انجام امر نمایند و مورد قبول آنها باشد . » برخی از حقوقدانان دیگر از جمله دکتر امامی ، قرارداد را اعم از عقد دانسته و معتقد هستند که چنانچه قانون ، نام معینی را برای عقود اختصاص داده و قواعد ، ضوابط ، مقررات و احکام آن را بیان کرده باشد ، به آن اصطلاحاً « عقد معین » یا عقد به معنی خاص می گویند و درصورتی که هیچگونه اسمی از عقدی خاص در قانون بیان نشده و تبعاً قواعد و مقررات آن نیز تشریح نشده باشد ، اصطلاحاً به آن عقد ، « نامعین » یا قرارداد به معنی عام گفته می شود . به هرحال ما در این رساله ، عقد و قرارداد را مترادف هم دانسته و در یک معنی به کار می بریم .

در مجموع در فصل کلیات این تحقیق ، به پیروی از عرف معمول در تدوین پایان نامه های تحصیلی در سه مبحث جداگانه و مستقل : 1- تعاریف و مفاهیم اولیه 2- تاریخچه و سابقه تاریخی موضوع 3- مقایسه با تاسیسات حقوقی مشابه ، به بررسی عقد مغارسه وباغبانی خواهیم پرداخت .

مبحث اول – مفاهیم

گفته شد که تعریف عقد مغارسه و باغبانی به صورت مفصل و تخصصی و در دو گفتار مستقل ، از دیدگاه خاص عرف ، شرع ، حقوق و قانون بررسی ، تبیین و ارائه می گردد . بر همین مبنا ، سعی خواهد شد تا از نظریات فقها و حقوقدانان مطرح و صاحب نظر در این زمینه استفاده شود . همچنین در تعاریف ارائه شده نیز تقسیم بندی های خاصی صورت پذیرفته و تلاش شده تا نظریات فقها و حقوقدانان در این چهارچوبها استخراج و ارائه گردد .

گفتار نخست – تعریف عقد مغارسه

عقد مغارسه از جمله قراردادهایی است که در فقه ، حقوق و عرف تعابیر و تعاریف مختلفی از آن ارائه گردیده و البته این اختلاف نظرها دلایلی دارد که لازم است قبل از ورود به بحث اصلی به برخی از آنها اشاره شود :

اولین و مهمترین دلیل به وجود آمدن این اختلاف تعبیر ها و تعریف ها ، سکوت قانونگذار در خصوص بیان احکام و شرایط این عقد می باشد .

علاوه بر سکوت قانونگذار ، باید سکوت شارع مقدس را نیز در خصوص این قرارداد اضافه کرد . هرچند دین اسلام چه در آیات و چه در روایات متعدد مسلمانان را به ترویج درختکاری تشویق می نماید لیکن در عمل احکام خاص این قرارداد را بیان ننموده و همین موضوع سبب اختلاف نظر در خصوص صحت یا بطلان این قرارداد از سوی فقهای اسلام با توجه به نظریه فقهی توقیفی بودن عقود وقراردادها گردیده است .

از دلایل دیگر می توان به معمول و متعارف بودن این قرارداد در کشور نام برد که با درنظر گرفتن دو دلیل قبلی و نیز متفاوت بودن عرفهای محلی به دلیل تنوع در نوع زمین ، آب و هوا و سایر دلایل طبیعی دیگر سبب شیوع چهارچوب ، دیدگاه ها ، احکامی متنوع و در نتیجه عرف هایی خاص درخصوص این قرارداد گردیده است .

وضعیت اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی جامعه از عوامل دیگری است که باید از آن نام برد . در روزگاری مالکین و فئودال ها دارای اراضی زراعی و حتی غیر زراعی بسیار گسترده و وسیعی بودند . به نحوی که در مواردی مشاهده شده که اراضی یک مالک شامل یک روستا به همراه تمامی اراضی زراعی آن به انضمام تمام کوهها و تپه ها و رودخانه ها و چراگاههای مجاور گردیده و به قدری وسیع بوده که علی رغم تعیین حدود ومشخصات ملک ، کارشناسان ثبتی قادر به تعیین حدود و مساحت ملک نشده اند و به دلیل همین وسعت ، مالکین قادر به استفاده و بهره برداری از تمامی اراضی خود نبودند لذا بخش هایی از آن را تحت عنوان قرارداد هایی همچون مزارعه و مغارسه به غیر واگذار می کردند تا هم زمینهایشان آباد شده و معطل نماند و هم سودی از محصول نصیب آنها شود .

النهایه باتوجه به مبانی و دلایل فوق ، تعاریف متفاوت و مختلفی از عقد مغارسه در عرف و قانون و شرع ابراز شده است که در مباحث بعدی به تفکیک به آنها خواهیم پرداخت .

الف – تعریف لغوی وعرفی عقد مغارسه

کمتر كسي است كه به عمرش درخت نكاشته باشد و يا لااقل در فكر كاشتن يك درخت نبوده باشد. درختكاري يك سنت و آیین پسنديده است كه همه مردم به آن علاقه دارند و بصورت فطری و غریزی به آن احترام می گذارند . در اقوام و ملل گذشته بخصوص در کشور خودمان ایران (چه قبل از اسلام و چه بعد از آن ) ، کاشتن درخت و درخت کاری اهمیت زیادی داشته و علاوه بر اثرات اقتصادی آن ، از لحاظ فرهنگی و اجتماعی نیز دارای ارزش و اهمیت می باشد لذا لغت شناسان و عرف شناسان به شناختن آن همت گماشته و سعی در تعبیر و تفسیر آن نموده اند .

لغت مغارسه از مصدر غرس ( غَ رْ ) گرفته شده است ( جمع آن اَغْراس یا غِراس می باشد ) و غرس نیز در لغت نامه ها به معناى کاشتن ، درختكارى ، درخت نشاندن ، قلمه زدن ، قلمه کردن ،کاشتن درخت و نهال کاشتن آمده است . کلمه زرع نیز در لغت به معنی کاشتن ، رویانیدن وتخم پاشیدن آمده است . [1]لیکن تفاوتی که این دو واژه با هم دارند را می توان بدین شرح خلاصه نمود :

اول – زارعت مخصوص کاشتن حبه ودانه است لیکن غرس شامل کاشت نهال می گردد.

دوم – زراعت شامل کاشت حبوبات و دانه هایی می گردد که عمر بهره برداری از آنها معمولاً کمتر از یک سال است لیکن غرس معمولاً در خصوص کاشت نهال هایی به کارمی رود که عمر بهره برداری از آنها بیش از یک سال می باشد لیکن باید دانست که سبزی کاری و صیفی کاری ها ، هرچند مطابق ضابطه بیان شده ، در عرف جزو زراعت محسوب نمی شوند لیکن آنچنان با موضوع زراعت آمیخته شده اند که آنها را باید تابع قواعد و مقررات مزارعه دانست .

سوم – شرط دیگر این است که نبات روئیده شده دارای ریشه ثابت در زمین نباشد وگرنه کاشت آن زرع نیست و غرس نامیده می شود ، هرچند هسته یا دانه آن کاشته شود .[2]

با این همه ، تعریفی که از عقد مغارسه در لغت نامه ها و فرهنگ ها درج گردیده با مفهوم عرفی آن به هیچ عنوان مطابقت ندارد . برای نمونه در لغت نامه دهخدا عقد مغارسه بدین گونه تعریف شده است : « مغارسه قراردادی است به منظور کشت اشجار بی میوه (از قبیل سپیدار، بید، پده ، سرو، چنار) و یا نگهداری آنها که بین مالک زمین یا درختان با کارگر بسته می شود درمقابل حصه مشاع و اجرت دیگر(از قبیل اینکه شاخه های زائد و تراش متعلق به کارگر باشد ) . » [3]

آنچه مسلم است این است که در عرف عامه مردم ، عقد مغارسه به منظور کشت درختان مثمر نیز منعقد می گردد وحتی این نوع قراردادها در عرف بیشتر از کاشت درختان غیر مثمر رواج دارد لذا به نظر می رسد که لغت شناسان در تعریف خود از این نوع از قراردادها بیشتر تمایل به تعریف های حقوقی و حتی فقهی داشته اند تا توجه به مفهوم عرفی آن .

تعریفی که در عرف برای عقد مغارسه بسیار مرسوم است این است که مغارسه دادن زمین به کسی ‌که در آن درخت بکارد و در مقابل مقدار معینی از تولید آن‌ را برداشت کند .[4]

به بیانی کاملتر در عرف قرارداد درختکاری ، قراردادی است که به موجب آن ، یک نفر زمین ملکی خودرا در اختیار دیگری قرار می دهد و شرط می کند که در زمین مزبور درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی با وی قسمت نمایند . این نوع قراردادها گاهی راجع به درختان باردار است و گاهی راجع به درختان بی بار ، درقسم اول منظور از حاصل میوه درخت و برگ و گل و سایر محصولات درخت است که باید به نسبت مشخصی تقسیم شود و در قسم اخیر منظور طرفین اینست که عامل درختانی مثلاً از نوع تبریزی یا درختان صنعتی بکارد و پس از آنکه درختان مزبور بحد رشد رسیدند آنها را ببرند وبین خود تقسیم نمایند.[5]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– ضرورت انجام تحقیق

دلیلی که اهمیت پردازش به این موضوع تحقیق را چندین برابر می کند ، این است که علی رغم رواج نسبی انعقاد اینگونه قراردادها در جامعه ، عامه مردم از احکام و شرایط ویژه این نوع از قراردادها به دلیل عدم دسترسی به هرگونه منابع ، کتب و مقاله ، بی اطلاع و ناآگاه هستند و همین موضوع سبب سوء استفاده بسیاری از افراد فرصت طلب و افزایش حجم پرونده های مطروحه در دادگستری در این زمینه گردیده است. همچنین هیچگونه قالب و شکل از پیش طراحی شده ای که حاوی تمامی احکام ، زوایا ، جزئیات ، شرایط و چگونگی انعقاد اینگونه از قراردادها باشد ، در جامعه امروز وجود ندارد و به همین دلیل ملاحظه گردیده که عده ای از اشخاص غیر متخصص و عمدتاً سودجو در تلاش هستند تا آثار و اهداف مندرج در اینگونه عقود را در قالب و شکل عقود دیگر به دست بیاورند و این امر همانگونه که گفته شد علاوه بر اینکه در بعضی موارد سبب کلاهبرداری از سوی عده ای در جامعه خواهد شد ، نهایتاً سایر عقود و قراردادها را نیز از اهداف اولیه وضع و مسیر اصلی خود منحرف خواهد نمود . از طرفی گفته شد که نیاز به تولید محصولات باغی بیشتر و نیز دستیابی به اقتصادی پویا و کارآمد ، مستلزم آگاهی داشتن از قوانین و احکام اینگونه قراردادها می باشد از همه مهمتر اینکه در نهایت ، از لحاظ علمی و عملی بخصوص در قرن حاضر که شاهد شکوفایی تمامی علوم در تمامی زمینه ها هستیم ، به هیچ عنوان منطقی و جالب نیست که در کشور ما ، هنوز نتوانسته ایم وضعیت این قراردادها را تعیین تکلیف کنیم که آیا بالاخره این گونه قراردادها صحیح هستند یا باطل ؟

ج – پیشینه تحقیق

درخصوص موضوع تحقیق ما چه به صورت مستقل و چه در فواصل مباحث دیگر کمتر پرداخته شده و برای همین ابعاد و ماهیت اینگونه قراردادها حتی برای حقوقدانان و فقهای ما نیز به صورت کامل و دقیق روشن و واضح نیست . لازم به توضیح است که به جز مقاله ای خلاصه از سوی احدی از حقوقدانان (دکتر کاتبی) مطرح در دهه 1340 ، بصورت مستقل و مفصل در هیج جا کتاب یا مقاله ای در خصوص این موضوع وجود نداشته و بنابراین موضوع تحقیق از این دیدگاه ، موضوعی خاص و مهم محسوب می گردد .

البته در منابع عظیم اسلامی و متون معتبر فقهی ، بسیاری از علما و فقها ، در کتب فقهی خویش ، اشاره ای گذرا به حکم وضعی قرارداد های مزبور نموده اند . اکثر حقوقدانان مطرح نیز در کتب شرح وتفسیر قانون مدنی خود ، در مبحث مربوط به قرارداد مساقات ، اشاره ای کوتاه در حد چند سطر به سوابق فقهی این قراردادها نموده اند و البته اخیراً نیز برخی از بانک ها به موضوع انتشار اوراق مساقات توجه ویژه نشان داده و در حال تدوین بخشنامه ها ، آیین نامه ها و مقرراتی خاص در محدوده نظام بانکی و مسائل مرتبط در حیطه کاری خود هستند .

د – هدف تحقیق

با اوصافی که در بند های قبل ذکر گردید ، عمده اهدافی که ما در این تحقیق به دنبال آن هستیم از یک سو ، ارائه تعریفی جامع و کامل از این قراردادها و تبیین جایگاه آنها در شرع اسلام و قوانین موضوعه بوده و از سوی دیگر ، مشخص کردن دلیل رواج نسبی و داشتن اقبال عمومی برای انعقاد اینگونه قراردادها علی رغم وجود خلاء های قانونی ، در عرف های محلی می باشد . از جمله اهداف دیگر تحقیق ، بررسی دلیل یا دلایل صدور حکم بطلان عقد مغارسه در شرع اسلام و بخصوص از دیدگاه فقها می باشد تا در نهایت بتوانیم وضعیت این قراردادها را از لحاظ صحت و یا بطلان در نظام حقوقی کشور بررسی کرده و بر اساس آن تصمیم گیری و راهکاری مناسب در این خصوص اتخاذ نمائیم . همچنین در جهت انعقاد این قراردادها و عمل به آنها ، مهم است بدانیم که این قراردادها ، دارای چه مقررات و احکام خاص و ویژه ای می باشند . از طرفی بررسی مقایسه ای عقود مغارسه ، باغبانی و مساقات و تعیین تفاوت احکام آنها با هم نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است . تعیین و شناخت هریک از موارد فوق در نهایت سبب تقویت بخش کشاورزی و باغبانی کشور و رونق در آن با آگاهی از قوانین و مقررات این عقود و عندالزوم توجیه احکام و قواعد شرعی آن خواهد شد . ضمن اینکه چهارچوب و قالب خاصی برای انعقاد اینگونه عقود در جامعه ایجاد می گردد تا بر مبنای آن قراردادهایی که در این زمینه منعقد می گردد با موازین شرعی و فقهی سنخیت بیشتری داشته باشد .

ه – سوالات تحقیق

در این رساله ما با سوالات متعدد و مسائل مبتلی به زیادی مواجه هستیم . اولین سوالی که در این خصوص به ذهن متبادر می گردد این است که به راستی جایگاه فعلی و وضعیت نهایی عقود مغارسه و باغبانی در فقه پویای اسلامی و حقوق موضوعه فعلی ایران چیست ؟ آیا هردو قرارداد صحیح هستند یا اینکه هردو باطل تلقی می شوند ؟ و اینکه بر فرض قائل بودن به بطلان یکی از آنها ، آیا می توان قرارداد دیگر را صحیح تلقی کرد ؟ بر فرض صحت تلقی کردن ، آیا این حقوق قائم به شخص بوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را به اشخاص غیر دارا می باشند ؟ آیا غارس یا باغبان می تواند بدون توافق با مالک نسبت به احداث اعیانی در ملک مورد قرارداد اقدام نماید ؟ نظام سهم بری هریک از مالک و غارس در قرارداد اولیه چگونه تعیین می گردد ؟ اگر غارس یا باغبان در مدت زمان قرارداد نتواند به تعهدات خود برای غرس و نگهداری از درختان عمل کند وضعیت قرارداد چیست ؟ نحوه خاتمه و انقضای قرارداد مغارسه و باغبانی چگونه بوده و از چه طریق می توان تخلیه و خلع ید غارس و باغبان را از مراجع قضایی درخواست نمود ؟ از بین بردن آثار غرس اشجار و قطع درختان حتی به وسیله حکم دادگاه در بسیاری موارد با قوانین امری فعلی جامعه (مانند قانون حفظ کاربری اراضی زراعی وباغات ) و بخشنامه ها و مقررات شهرداری ها مغایرت پیدا می کند و در بهترین حالت ممکن ، سبب وضع جریمه های سنگین برای مالک می گردد لذا در این موارد تکلیف چیست ؟ این سوالات ، نمونه هایی هستند که به ذهن هر متخصص و اندیشمندی که در این زمینه در حال فعالیت می باشد ، خطور کرده و با آن مواجه خواهد شد و یافتن پاسخ مناسب برای آنها ، از جمله وظایف ما در این رساله می باشد .

و – فرضیه های تحقیق

انجام هر تحقیقی ، مبتنی بر یک سری اندیشه ها و فرضیاتی استوار است که در ذهن مولف آن نقش بسته و قصد دارد تا سوالات ذهنی خود را بر مبنای این فرضیات و نظرات پاسخ دهد . در این رساله نیز علی رغم اینکه معتقدیم وضعیت حقوقی عقد مغارسه در فقه اسلام اختلافی می باشد لیکن از لحاظ منطقی با توجه به مقررات موضوعه فعلی می توان قائل به صحت آنها بود . درخصوص قرارداد باغبانی ، معتقدیم که با توجه به عدم منع شرعی و قانونی ، قراردادی صحیح بوده و خدشه ای بر آن وارد نباشد .

همچنین به نظر می رسد حقوق متصوره ناشی از قرارداد های غارسی و باغبانی ، قائم به شخص نبوده و در نتیجه قابلیت نقل و انتقال چه بصورت ارادی و چه به صورت قهری را دارا می باشند . ضمن اینکه در هر صورت باید گفت که حقوق غارسی و باغبانی جزو حقوق اعیانی املاک محسوب نگردیده و بیشتر نوعی حق دینی محسوب می شوند بدین صورت که عقود مزبور به محض انقضای مدت تمام شده و در این صورت مالک باید هزینه های توافق شده و انجام شده در ملک را به باغبان و غارس پرداخت کند .

در مواردی هم که اجرای حکم مبنی بر خلع ید و قلع و قمع اشجار صادر می شود و اجرای آن با نظم عمومی منافات دارد مطابق رویه محاکم ، محکوم علیه خلع ید و ملک تحویل مالک می شود لیکن مالک باید به غارس یا باغبان اجرت المثل بدهد ویا به طریق دیگری رضایت وی را جلب نماید .

ز – روش تحقیق

روش گردآوري مطالب اصلی این تحقیق ، بیشتر به صورت كتابخانه­اي می باشد بدین نحو که که با استخراج مأخذ و استدراك آنها ، اقدام به شرح الفاظ و عبارات دشوار و مطالب گردآوری شده می گردد . همچنین در برخی موارد اقدام به تفسير و حتی ترجمه متون فقهی گردیده و مراد متن و حكم شرعي يك موضوع با توجه به نیاز تحقیق از آن استنباط و استخراج گردیده است ضمن اینکه با اقدامی تحلیلی ، اجزا يا جزييات يك چيز به صورت مفصل ، بیان و تشریح شده است در بسیاری از موارد نیز از روش مقايسه­اي یا تطبيقي استفاده شده بدین صورت که جهات اشتراك يا افتراق دو عملكرد یا نظريه با هم مقایسه و ارائه گردیده است .

در ادامه برای مستدل و مستند بودن تحقیق ، ابتدا شروع به فیش برداری شده و سپس برای بهتر شناختن موضوعات و توجه به موارد عملی و خروج از بحث نظریه پردازی صرف ، از تعدادی از احکام و آراء صادره از مراجع قضایی دادگستری نیز در متون تحقیق استفاده شده است . همین طور ، شرایط و نحوه اخذ سند و ارائه گردشکار و وضعیت تعدادی از اسناد مالکیت ماخوذه از سوی غارسین در اراده ثبت ، که می تواند به شناساندن رویه عملی و عرفی موضوع تحقیق کمک شایانی کند ، نیز ارائه و بیان خواهد شد .

ن – تقسیمات

این رساله در سه فصل و ده مبحث و بیست و شش گفتار تنظیم گردیده است . فصل اول اختصاص به ارائه کلیات و تعاریف هر یک از این قراردادها خواهد پرداخت و فصل دوم به بررسی وضعیت این قراردادها در شرع اسلام و حقوق ایران اختصاص داده شده است و در فصل سوم مقررات و احکام خاصی که در خصوص این قراردادها وجود دارد تشریح و بیان گردیده است .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ماهیّت شرط و اقسام آن

گفتار اوّل : واژهٔ شرط

بند اوّل : شرط در معنای لغوی و منطقی

الف – معنای لغوی

شرط در لغت به معنی الزام چیزی و التزام به چیزی آمده است . شروط جمع شرط وشرایط جمع شریطه است که این نیز به معنی شرط است. در جایی دیگر شرط به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است . مثلاً در لسان العرب آمده است : «الشرط الزام الشیٔ و التزامه فی البیع »[1]در لغت نامهٔ دهخدا شرط به ((گرو بستن)) تعریف شده و به نقل از منتهی الأرب گفته است که:شرط به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی به چیز دیگر است[2] . در لغت نامهٔ دهخدا وفرهنگ لغات فارسی معنای گوناگون دیگر نیز برای لغت شرط نام برده اند. از جمله از شرط گاهی به عنوان (( علامت )) نام برده شده است . و گاهی دیگر به عنوان عقد و پیمان. امّا عمده کاربرد آن به معنای گرو بستن میباشد . در عرف عامّه واژه شرط در معنای رسم و شیوه نیز استعمال می شود .

چنانچه در بیت زیر منسوب به حافظ آمده است واژۀ شرط به همین معنا به کار رفته است:

در محفلی که خورشید اندر محفل شما ذره است خود را بزرگ دیدن شرط ادب نباشد

ب- معنای منطقی

در این جایگاه شرط،امر لازم برای تحقّق امر دیگری است که مشروط نامیده میشود.رابطهٔ دو چیزی که به گونه ای با هم ارتباط دارند،اساساً به سه صورت قابل تصّور است.

1 – شرط ومشروط

دراین معنی شرط چیزی است که ازعدم آن ، عدم مشروط حاصل میشود ، لیکن از وجود آن وجود مشروط لازم نمی آید . که در اصطلاح گفته می شود شرط و مشروط با هم ملازمهٔ عدمی دارد.

به طورمثال خشک بودن کاغذ شرط­سوختن آن است، یعنی درصورت خشک­نبودن، کاغذ نمی­سوزد.

امّا از خشک خشک بودن آن الزاماً سوختن آن حاصل نمی­شود.

2 – رابطهٔ سبب و مسبّب

در این رابطه از وجود سبب وجود مسبب حاصل می شود ، لیکن از عدم سبب عدم مسبّب لازم نمی آید . در این صورت گفته می شود سبب ومسبّب با یکدیگر ملازمهٔ وجودی دارند.

به طور مثال سبب بودن آتش نسبت به حرارت که هرگاه آتش باشد ، حرارت هم با آن خواهد بود امّااینگونه نیست که اگرآتش نباشد ، حرارت هم موجود نباشد .

3 – رابطهٔ علّت و معلول

دو چیز را نسبت به هم در صورتی علّت و معلول گویند که از وجود یکی وجود دیگری و از عدم آن عدم دیگری لازم آید. در اینصورت گفته می شود علّت ومعلول با هم ملازمهٔ وجودی و عدمی دارند.

بطور مثال وجود نیرو برای حرکت اجسام ، که اگر نیروی لازم باشد ، جسم حرکت میکند و اگر نباشد ، حرکت جسم هم منتفی خواهد بود .

واژهٔ شرط در مادهٔ190 قانون مدنی « برای صحّت هر معامله شرایط زیل اساسی است :

1) قصد طرفین و رضای آنها؛

2) اهلیّت طرفین؛

3) موضوع معیّن که مورد معامله باشد؛

4)مشروعیّت جهت معامله » ؛

در همین معنی منطقی ، به کار رفته است .

ج – شرط به معنای تعلیق

شرط در اصطلاح حقوقی گاهی به معنای تعلیق ،یعنی وابسته کردن چیزی به امر دیگری نیز به کار میرود.مانند این که شخصی خریدن خانه ای را معلّق به فروش زمین خود کند که در این مثال خریدن خانه معلق به فروش زمین شده است.

شرط در مادهٔ191 قانون مدنی « عقد محقّق به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» در همین معنا به کار رفته است.

بند دوّم : شرط در اصطلاح فقه حقوق

الف- شرط در اصطلاح حقوق ایران و انگلستان

1- شرط در حقوق ایران

شرط در این معنای تخصصی حقوقی از معنای لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنی محصولی،عبارت است از تعهّد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط، و در معنی مصدری ، عبارت است از مرتبط کردن تعهّد مستقیم یا غیر مستقیم به عقد مشروط ، به ارادهٔ طرفهای آن .[3]

شرط به معنی عهد و التزام می­باشد. اصطلاحاً شرط به تعهّدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار گیرد.

شرط مزبور درمعنی مصدری و حدثی استعمال شده است. یعنی ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری، چنانکه گویند بر اوشرط کرد یعنی او را ملتزم کردوبرای اوشرط کرد، یعنی­به نفع اوشخصی را ملتزم نمود .[4]

از نظر یکی از اساتید حقوق ، شرط در این اصطلاح ، یکی از این دو مفهوم را بیان می کند:

امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعهٔ حقوقی خاص به آن بستگی دارد . و دیگری اینکه توافقی است که ، بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین ، در شمار توابع عقد دیگری در آمده است .[5]

2- شرط در حقوق انگلستان

در ابتدای سخن نباید از این موضوع چشم پوشی نمود که شروط از جمله مذاکراتی هستند که می توانند سازۀ اصلی قرارداد منعقده باشند. با همۀ این تفاسیر درحین مذاکرات قراردادی ، طرفین قرارداد اظهارات فراوانی می نمایند که باید این مطلب را مورد پذیرش قرارداد که تمامی اظهارات طرفین نمی تواند بخشی از قرارداد قرار گیرد .[6] به این دسته از مذاکرات که سبب انعقاد معامله می شوند امّا بخشی از قرارداد را تشکیل نمی دهند اعلام اطلاق می­گردد . و در آینده اگر اثبات شود که اعلامات طرفین دروغ بوده است در این صورت طرف بدون تقصیر می­تواند از باب تدلیس اقامۀ دعوا نماید . وقتی که قرارداد بصورت کتبی است­گفتن اینکه کدامیک از این اظهارات شرایط قراردادی محسوب­می­گردد سهل­تر می­گردد. امّا قراردادهای فراوانی بصورت شفاهی منعقد می­گردد که تعیین این موضوع که این اظهارات خاص تشکیل دهندۀ بخشی از قرارداد است بسیار دشوار است. پس باید با این اوصاف پذیرفت که هر اظهاری که نتیجتاً بخشی از قرارداد را اعمّ از شفاهی یا کتبی را تشکیل می دهد شرط قراردادی نام دارد .

شرایط مندرج در قرارداد از موارد بسیار زیادی تشکیل شده است . امّا کلّیۀ این موارد الزاماً اظهاراتی که توسّط طرفین در طول مذاکرات بیان شده است نمی­باشد. شرایطی­که کاملاً مشخّص بیان می شود شروط صریح نامیده می شوند. امّا باید دانست که این امکان وجود دارد که در قرارداد شرایطی بجز شرایط صریح وجود داشته باشد. شروط ضمنی بوسیلۀ قوانین مصوّبه ونیز در دادگاهها در قرارداد وارد می­شوند. یک نمونۀ معمول ازقانون مصّوبه­ای که این کار را انجام می دهد قانون بیع کالا ها مصوّب 1979 می باشد .

مواد 12 تا 15 قانون فوق الذکر ، شرایط تلویحی در مورد مالکیّت فروشندۀ کالا ، کیفیّت کالا ، تطابق آن با توصیف و غیره را در قراردادها وارد می نماید .[7] دادگاهها علاقۀ زیادی به وارد نمودن شرایط تلویحی در قرارداد ندارند . آنها تنها زمانی این کار را انجام می­دهند که: الف؛ طرفین در یک حرفه بوده و شرط مورد نظر معمولاً در این حرفه مورد قبول باشد و یا ب؛ قرارداد بدون آن شرط معنای تجاری نداشته باشد . در اینگونه موارد رویّه بر این تفکّر نهادینه گردیده است که شرط مورد نظر از قبل بخشی از مورد معامله بوده ، هر چند که بطور صریح در آن وارد نشده است .

در اینجا لازم به ذکر است که از دو نوع شرط اصلی و فرعی که در حقوق قرارداد ها وجود دارند صحبت به میان آوریم و میان آنها تمایز قائل گردیم. شرط اصلی شرطی است که بطور مستقیم با جوهرۀ قرارداد در ارتباط می­باشد[8]، یا نسبت به ماهیّت قرارداد به اندازه­ای اساسی می باشد که اگر مورد تعرّض قرار گیرد و نقض شود ، طرف مقابل از این امکان برخوردار است که قرارداد را لغو شده محسوب بدارد . از این حیث طرف بدون اهمال بیش از این ، متعهّد به انجام هیچ اقدامی به موجب آن قرارداد نخواهد بود .

جملۀ این شرایط از اهمیّت برابری برخوردار نمی باشند .در حقوق انگلستان ، عبارت «condition» به

بیان عمل یا تعهّدی که محتوای اصلی تعهّد را تشکیل می­دهد ، تعریف شده است. به طوری که اگر همان عمل یا تعهّد مزبور انجام نشود، طرف دیگر قرارداد می­تواند آن را رها کند و از قید بیشتر قرارداد معاف گردد.

برای مثال در یک قرارداد اجارهٔ کشتی مقرّر شده بود که کشتی در زمان تشکیل قرارداد اجاره در بندر

آمستردام باشد که عدم حضور کشتی در آن زمان در مکان مذکور، طرف دیگر قرارداد را از قید تعهّدات قراردادی خویش آزاد کرد .

در این مثال تأثیرشرط وجود کشتی در زمان و مکان مقرّر به حدّی بود که عدم تحقّق شرط ، تعهّدات قراردادی طرف دیگر را منتفی ساخت .

در حقوق این کشور واژهٔ شرط «condition» در معنای دیگری نیز به کار می رود که عبارت از همان

تعلیق است. در این معنا شرط قرارداد واقعه­ای است که محقّق شدن آن برای تحقّق و مؤثر واقع شدن قرارداد ضروری است و بدون آن عقدی محقّق نمی شود.

مورد دیگر در این باب«warranty» است که در مقایسه با «condition» از اهمیّت کمتری برخوردار

است و نقض آن به مشروط له حق خودداری از اجرای تعهّد را نمی دهد، بلکه تنها او را ذیحق در مطالبه خسارت می سازد. به این ترتیب نمی توان آن را بخش اساسی از قرارداد شناخت. این شرط در قرارداد از جمله شروطی می باشد که در مقایسه با اهداف مستقیم قرارداد تبعی به شمار می آید[9] .با توجّه به این توضیح این نتیجه حاصل می گردد که این شرط به اندازۀ شرط اصلی اساسی نمی باشد که قرارداد را لغو نماید. نقض شرط فرعی طرف بدون تقصیر را صرفاً نسبت به اقامۀ دعوی خسارت محق می سازد . او نمی تواند قرارداد را ملغی تلقّی نماید .

جملۀ شروط اصلی و فرعی مفاد قرارداد می باشند و در هر قرارداد با توجّه به اراده های طرفین ، تصمیم در خصوص اینکه یکی از مندرجات ، شرط اصلی یا فرعی است بسته به تصمیم دادگاه می باشد .

ب – شرط در فقه

شرط در لسان فقهاء اغلب به معنای مقدّر نمودن امر، حق یا تکلیفی در ضمن عقد میباشد .در علم اصول ، آنچه از عدم آن ، عدم چیزی دیگر لازم آید، اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگری لازم بیاید یا خیر، را شرط می نامند . و در توضیح می گویند «الشرط ما یلزم من عدمه عدم الشیٔ»؛ به تعبیر دیگر، شرط چیزی است که چیزی دیگر بر آن متوقّف باشد ؛ یعنی «الشرط ما یتوقّفُ علیه الشیٔ ». در قرآن مجید واژهٔ شرط به صورت مفرد نیامده است ؛ ولی صورت جمع آن یعنی اشراط به کار رفته است . از جمله در« فقد جاء اشراطها »[10] که در آن اشراط به معنای نشانه های قیامت است . و مبانی آن در فقه کتاب به موجب آیهٔ شریفهٔ « اوفوابالعقود »[11] وفا به همهٔ عقود، مورد امر و دستور الهی قرارگرفته است. و سنّت مطابق اخبار و روایات متعدّدی مضمون« المومنون عند شروطهم » نقل کرده اند .[12]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفهوم شرط ضمن عقد

هر شرط که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرّر شده باشد ، شرط ضمن عقد نامیده می شود ولو آنکه مذاکرهٔ راجع به شرط، قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجّه به مذاکره قبلی منعقد گردد. درمقابل، شرط ابتدایی استعمال شده است. مراد از شرط ابتدایی، تعهّدی لازم است که شخص با قصد انشاء یک طرفه ، علیه خود به وجود می آورد.[1]

بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه ، فقط شروطی که در ضمن عقد بیایند ، لازم الوفا هستند . یعنی شخصی که تعهّدی ابتدایی کرده ، ملزم نیست که حتماً به تعهّدش عمل نماید ، البتّه این حالت به معنای بطلان تعهّد ابتدایی نیست، بلکه چنانچه کسی تعهّدی نموده و بخواهد به تعهّدش عمل کند ، کاری نیکو و شایسته است . مثلاً شخصی تعهّد کرده است تا به فقیری، تا یک سال ماهانه مبلغی بپردازد که اگر شش ماه به تعهّدش عمل کرده باشد و بعداً نخواهد تعهّدش را ادامه دهد، اشکالی ندارد. نه از نظر الهی عقوبت دارد و نه از لحاظ حقوقی می توان او را ملزم به انجام تعهّدش نمود .[2]

در نتیجه از لحاظ فقهی اگر کسی بخواهد تعهّد یا شرطی بنماید که الزام آور باشد ، باید آن را یا به صورت یکی از عقود معیّنه در آورد یا به صورت شرط ضمن عقد قراردهد والّا اگر شرط به صورت ابتدایی باشد، الزام آور نخواهد بود . علی­رغم این که در قانون مدنی ایران براساس مادّهٔ 10، « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است » ، امّا به علّت انس مردم با حقوق امامیه، در حال حاضر دفاتر اسناد رسمی ، تعهّدات و شروطی را که ناشی از عقود معیّنه نمی­باشد را به صورت شرط ضمن عقد قرار می­دهند و اگر در واقع عقد معیّنی هم در خارج نباشد تا در ضمن آن شرطی قرار داده شود ، فرمولی را انتخاب کرده و در اسناد می­نویسند: «ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ».

بنابراین تعهّد گاهی مستقلاً موضوع عقد قرار می­گیرد یعنی موضوع عقد را تشکیل می­دهد و زمانی هم در ضمن عقد یا قرارداد منعقده ، تعهّد دیگری به عمل آید که به تبع تعهّد اصلی الزام آور می­شود یعنی تبعاً جزء مورد عقد قرار داد می گیرد که آن را شرط ضمن عقد می گویند .[3]

شرط ضمن عقد ، التزامی است در التزام دیگر به گونه­ای که عقد به مانند یک منبع تعهّد برای شرط می­ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهّد ناشی از آن یک تعهّد قراردادی است که بر اساس آن ، متعهّد علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.در هر صورت نتیجه التزام به امری در ضمن عقد ، وجوب تحقّق آن در خارج است ، زیرا شرط در ضمن عقد به منزله جزء عقد است و آیهٔ شریفهٔ « ای اهل ایمان ، به عهد و پیمان خود وفا کنید»[4]

همان طور که دلالت بر وجوب وفاء نسبت به اصل عقد دارد ، دلالت بر وجوب وفاء به جزء آن یعنی «شرط ضمن عقد » نیز خواهد داشت .

بنابراین در عقد می­توان هر شرطی که متضمّن عمل حرامی نباشد را اشتراط نمود و عقد متضمّن چنین شروطی را نباید با عقد معلّق اشتباه کرد زیرا بر خلاف عقد معلّق ، عقد مقرون به شرط ، به محض انعقاد آثار خود را به بار می آورد در حالی که عقد معلّق تا زمان تحقّق معلّق علیه ، اثری ندارد .[5]

همان گونه که قبلاً اشاره شد ، شرط ضمن عقد لزوماً بایستی در متن عقد مصرّح باشد و یا عقد متبایناً بر آن واقع شود. به گونه ای که دال بر توافق بر آن و به منزلهٔ تصریح به آن باشد . مثل این که در ضمن عقد اشاره شود به معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده و تفصیل آن در آغاز عقد آمده است . بنابراین صرف مذاکرات قبلی و گفتگوهای اولیّه پیرامون شرط کافی نیست زیرا قبل از عقد ، ممکن است طرفین مذاکرات بسیاری در امور متعدّدی داشته باشند که التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند .در غیر این صورت نمی توان بر آن اثری مترتّب نمود . فقهای اهل سنّت[6] نیز شرط مبطلی را مفسد عقد می دانند که در ضمن عقد آمده باشد یعنی بایستی شرط در ضمن عقد آمده باشد تا بتوان احکام صحّت یا فساد را بر آن بار نمود . البتّه برخی از حقوقدانان[7] کلیهٔ توافق های قبل یا پس از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند . باید دانست که چنین دید وسیعی موجب از هم پاشیدگی نظام حقوقی عقد می­گردد. زیرا آنچه را که خارج از چارچوب عقد باشد ، نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر این که در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید. آن چه که از اهمیّت ویژه ای برخوردار می باشد ، نوع عقدی است که شرط را در بر می گیرد . عقدی که متضمّن شرط است ، می تواند عقدی جایز باشد یا لازم .

بند اوّل : شرط ضمن عقد جایز

عقدی است که طرفین می توانند هر زمان آن را فسخ کنند . درج شرط در ضمن عقد جایز نمی تواند از باب لزوم وفاء به شرط ، عقد جایز را به لازم تبدیل سازد . زیرا وجوب وفاء به شرط ، دلالت بر وجوب ابقاء عقد جایز ندارد . بنابراین شرط مندرج در عقد جایز ، التزامی است متزلزل که غیر از موارد عدم وفاء به آن ، مشروط علیه از باب جواز عقد ، می تواند هر زمان با فسخ عقد اصلی ، شرط را نادیده بگیرد .

بند دوّم : شرط ضمن عقد لازم

عقدی است که طرفین نمی تواند آن را فسخ کنند مگر در موارد معیّنه . بر این اساس چنین عقدی ، مناسب ترین زمینه و بهترین منبع برای درج شرط است زیرا شرط جزئی از عقد محسوب شده و تابع آن است و چنانچه در ضمن عقد لازمی آمده باشد ، به تبع عقد اصلی نمی توان از آن تخلّف نمود مگر اینکه عقد فاسد بوده که در این صورت بحث در لزوم وفاء به شرطی که در ضمن چنین عقدی مندرج می گردد ، منتفی و بی نتیجه است .[8]

حاصل اینکه در مفهوم شرط ضمن عقد ، از دو معنای اصطلاحی که در حقوق برای شرط ذکر شد ، معنای دوّم منظور می باشد . به عبارت دیگر مراد از شرط ضمن عقد ، حصول رابطه میان شرط و عقد است . این رابطه ممکن است به جهت طبیعت خاص موضوع و یا بر حسب ارادۀ متعاملین باشد، خواه این ارتباط در نتیجه ذکر شرط در ضمن عقد باشد ، خواه با ضمیمه کردن شرط به عقد ( شرط الحاقی ) و خواه عقد متبایناً بر شرط واقع شده باشد . (شرط تبانی )

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید