تضامن كامل و ناقص

برخي از حقوقدانان، تضامن را به تضامن كامل و ناقص تقسيم كرده اند. مقصود از تضامن كامل صورتي از تضامن است كه اولاً منشاء آن قرارداد بوده يعني طرفين با اراده، نتيجه تضامن را قصد كرده باشند. ثانياً عقد واحدي منشاء تضامن باشد.

در تضامن كامل موضوع تعهد يكي است و سبب پيدايش آن هم يكي است ولي حق مطالبه متعدد است و منشاء آن هم حكم قانون است.

اين نوع از تضامن را در فقه به عنوان ( وحدت طلب با تعدد حق مطالبه) مطرح كرده اند. ازآثار وحدت طلب آن است كه بستانكار حق خواهد داشت تمام طلب را از هر بدهكار بخواهد و اداء طلب توسط يكي از آنها، سبب برائت ساير بدهكاران خواهد شد و همچنين هر بدهكار حق طرح هرگونه ايراد را كه به بطلان طلب بيانجامد خواهد داشت. از آثار تعدد حق مطالبه آن است كه اگر تعهد يكي از بدهكاران ساقط شود، تعهد ديگري برقرار است.

در تضامن ناقص هر چند هر فرد مسئول پرداخت تمام دين است ليكن منشاء ايجاد تعهد، متعدد است .اين نوع از تضامن از خطاي جمعي، سر مي زند و در نتيجه ،زياني كه وارد شده قابل تجزيه نباشد. بنابراين هر يك از زيان آوران را سبب كامل شناخته و ملزم به پرداخت تمام خسارت خواهد بود و اگر يكي از بدهكاران تمام بدهي را به بستانكار دهد حق رجوع به سايرين را خواهد داشت. در اين تضامن به عكس تضامن كامل، نمايندگي وجود ندارد بلكه از عمل بدهكاران است كه يك نوع تضامن را ايجاد كرده است.

سؤالي كه مطرح مي شودآن است که آيا نظريه تضامن ناقص در حقوق ايران پذيرفته شده است؟ ماده 14 ق.م.م سال 1339 بيان مي دارد: « هرگاه چند نفر مجتمعاً زياني وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند.» صدر اين ماده در رابطه بين زيان ديده و بدهكاران تضامني مي باشد.به نظر می رسد که در این ماده، مقنن نظریه تضامن ناقص راپذیرفته است.[1]بنابر این در مقایسه تضامن کامل باناقص می توان گفت ، در تضامن کامل یک تعهد یایک طلب است وسبب پیدایش آن هم یکی است اما طلبکاران متعدد داردوخود قانونگذار به صراحت این نوع تضامن را تصریح می دارد.به عکس،تضامن ناقص از عمل بدهکارانی که خطایی را انجام داده اند ناشی می شودبطوریکه منشا این نوع تعهد متعدد است وبدهکاران باید به صورت جمعی وبامسئولیت تضامنی در برابر طلبکاران جبران خسارت نمایند.

بند سوم : تضامن عرضي و طولي

در تضامن عرضي، مسئولان در عرض يكديگر قرار دارندو همه ي ضامنان به اصالت ،تمام دين را بر عهده گرفته اند، مثلاً اگر يك نفر مديون باشد و چند نفر متضامناً از او ضمانت كنند در اين صورت طلبكار مي تواند به هر يك، بابت تمام طلب رجوع كند و ديگر، سلسله مراتب رعايت نمي شود.[2] در اين فرض، پس از وفاي به عهد مسئوليت سرشكن مي شود و همه در آن سهم برابر دارند. دليل امكان رجوع آن است كه هر مسئول در عين حال كه ضامن ديگران است، مضمون عنه آنان نيز مي باشد. و به بيان ديگر، ضمان مسؤولان از يكديگر متقابل است.[3] در واقع در اين نوع از تضامن به طلبكار اين اختيار داده شده كه به هر يك از بدهكاران يا به تمامي آنها جهت رسيدن به طلب خود رجوع نمايد و آنها هم موظف به پرداخت مي باشند البته در رابطه ما بين بدهكاران ،تضامن وجود ندارد و هر يك به اندازه سهم خود مسئول مي باشد.

جهت تكميل بحث بايد به دو نكته توجه داشت:

نكته 1: گاهي اوقات ضامنان در برابر طلبكار مسئوليت جمعي دارند ولي رابطه تضامن بين آنها نيست مسئوليت ضامنان چهره فرعي و تبعي پيدا می كند و هر ضامن با مديون اصلي مسئوليت تضامني داشته بدون اينكه با ضامنان ديگر رابطه حقوقي برقرار كند، ضامني كه دين را مي پردازد حق رجوع به ضامن ديگر را ندارد و تنها مي تواند به مديون اصلي رجوع كند. ماده 249 ق.ت در اين مورد مقرر مي دارد:

« … ضامني كه ضمانت برات دهند يا محال عليه يا ظهرنويس را كرده فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است.»

نكته 2: در مواردي ضامنان هم مسئوليت تضامني داشته ،ضامني كه دين را پرداخته است نه تنها حق رجوع به مديون اصلي را داشته بلكه به ضامنان ديگر هم مي تواند رجوع كند.

در تضامن طولي، مسئوليت تمامي دين، بر عهده مديون واقعي است و همة مسئولان اصالتاً مديون نمي باشند. بطوريكه اگر هر يك از آنان دين را بپردازند، سرانجام به مديون اصلي حق رجوع دارند.[4]مسئوليت در تضامن طولي گاهي صعودي و گاهي نزولي است:

الف) در حالتي كه شخص به تبع اقدامي كه مي كند ضامن پيشينيان خود مي شود. مانند: ظهرنويس برات كه پس از تأديه به دارنده سند، مي تواند براي تمام آن به مديون اصلي و سایر مسؤولان رجوع كند. زيرا، در توزيع نهايي مسئوليت نيز سهمي به او تعلق نمي گيرد و ضمان او تنها به منظور تضمين حق دارنده ايجاد شده و وثيقه طلب است. ماده 249 ق.ت، پس از اعلام مسئوليت تضامني ظهرنويس و محال عليه در برابر دارنده برات و سفته و چك، مي افزايد : « … همين حق را هر يك از ظهرنويس ها نسبت به برات دهنده و ظهرنويس هاي ما قبل خود دارد.»

ب) در حالتي كه شخص به تبع اقدامي كه مي كند ضامن دست هاي آينده مي شود، بدون اينكه با وضع پيش از خود ارتباط داشته باشد، نمونه بارز اين وضع در غصب ايجاد مي شود.هرگاه غاصبي كه مال در زمان تصرف او تلف نشده است ناگزیر به جبران خسارت مالك شود، بر مبناي قواعد ضمان، مي تواند نسبت به تمام آنچه پرداخته است به مضمون عنه خود رجوع كند و اين وضع ادامه مي يابد تا ضمان بر عهده مديون اصلي استقرار یابد.[5]

نتيجتاً بايد گفت در اين نوع ضمان، ضامنيني كه مجبور به پرداخت دين به طلبكار شده اند به دليل آنكه بدهكار اصلي نيستند در رابطه في مابين خود ضماني بر عهده آنان نيست و حق رجوع به مديون اصلي را خواهند داشت.

مبحث دوم:منابع مسئولیت تضامنی

تضامن از دو منبع ناشی میشود:قراردادوقانون.لذا در این مبحث، در دو گفتار به بحث تضامن قراردادی وقانونی خواهیم پرداخت.

گفتار اول : تضامن قراردادي

يكي از مهمترين منابع ايجاد مسئوليت تضامني، قرارداد است خواه تضامن بين بدهكاران باشد يا تضامن بين طلبكاران و آنها مي توانند طي قراردادي فيما بين خود مقرر دارند كه هر طلبكار بتواند تمام دين را وصول كند و هر بدهكار ملزم به پرداخت تمامي دين شود و اين توافق مي تواند به صورت شرط ضمن عقد يا به موجب عقد مستقل باشد.[6]

در نفوذ قراردادها نبايد ترديد كرد زيرا نه تنها از استقراء در قوانين به خوبي بر مي آيد كه اشتغال ذمه هاي متعدد براي پرداخت يك دين با هيچ مانع عقلي و عرفی روبرو نيست، از مفاد ماده 404 ق.ت نيز استنباط مي شود كه قرارداد يكي از منابع تضامن است در اين ماده حكم ضمان تضامني كه در ماده403 ق.ت پيش بيني شده، با اين عبارت تعميم داده شده است:« حكم فوق در موردي نيز جاري است كه چند نفر به موجب قرارداد يا قانوناً متضامناً مسؤول انجام تعهدي باشند»، اين حكم كه به نظر نمي رسد ويژه قراردادهاي تجارتي باشد، حصار ظاهري قانون مدني را شكسته و تضامن قراردادي را نيز در كنار مسئوليتهاي تضامني ناشي از قانون پذيرفته است.شرطي كه تضامن بدهكاران را مقرر مي كند بايد صريح در مقصود باشد، يعني چنان بر مسئوليت تضامني دلالت كند كه جاي ترديد باقي نگذارد، خواه اصطلاح تضامن در آن بكار رود يا از مفاد شرط آشكارا برآيد كه مقصود ايجاد رابطه تضامن است. تصريح بر اينكه طلبكار مي تواند براي گرفتن تمام طلب به هر يك از بدهكاران رجوع كند كافي است.[7]

بنابراين، اين تضامن يكي از اقسام تضامن دين است كه به موجب عقد واحد يا عقود متعدد ممكن است پديد آيد. از فوايد اين نوع تضامن براي طلبكاران آن است كه يك وثيقه واقعي جهت رسيدن به طلب خود دارند و از عواقب اعسار بدهكار و تجزيه طلب مصون مي مانند با اين مراتب هم از نظر صرف وقت و هم از نظر صرف هزينه و هم از نظر سهولت تعقيب بدهكار به سود طلبكار مي باشد.[8]

تضامن يكي از طرق تضمين دين است و داراي اعتبار و اطمينان بيشتري از ضمان معمولي است زیرا در تضامن، طلبكار مي تواند به هر مديون بابت تمام دين رجوع كند و هر طلبكار متضامن مي تواند از مديون تمام دين را مطالبه كند و از طرفي پرداخت دين به هر يك از طلبكاران ذمه ساير بدهكاران را بري مي سازد. تضامن اقتضا مي كند كه منافع مشتركي بين افراد متضامن وجود داشته باشد لذا اين نوع قرارداد چيزي بيش از ضمان معمولي است و تضامن طلبكاران هم بيشتر تضميني براي بدهكار است تا طلبكار زيرا وي مي تواند به هر كدام تمام دين را بپردازد و خويش را از مسئوليت رها سازد. بنابراين تضامن قراردادي ويژگي هاي خاص خود را دارد از جمله آنكه حتماً با توافق يا به حكم قانون واقع مي شود علاوه بر اينها در تضامن بايد اطراف مشخص و داراي اهليت كامل باشند و نيز هر يك از بدهكاران يا طلبكاران، طلبكار يا بدهكار جزئي از دين هستند.[9]بنابراین باید گفت این نوع تضامن باتمام فوایدوکارایی که دارد طرفین می توانند آزادانه در قراردادهای فیمابین خود باتوافق همدیگر،آن راقرار دهندواین تضامن به عنوان پشتوانه معامله است وبه طلبکاران اطمینان بیشتر جهت رسیدن به طلب خود می دهد.در حقیقت، تضامن قراردادی یکی از انواع قراردادهای باماهیت مستقل می باشد و آثار واحکام خاص خود رادارد.

تضامن قراردادي خلاف اصل است خلاف اصل بودن تضامن از قاعده انحلال پذيري عقد و تعهد ناشي مي شود. زيرا، تضامن مانع اعتباري براي تجزيه تعهدي است كه بنابر طبيعت خود و روال متعارف بايد به اعتبار تعدد بدهكاران بين آنها تقسيم شود.[10] به عبارت ديگر در تعهداتي كه افراد متعددي دارد هر فرد بايد به همان ميزاني كه مديون است مورد مراجعه قرار گيرد و هر طلبكار هم جز به ميزان طلب خود حق مطالبه ندارد اما در حالت تضامن، وضعيت جديدي به وجود مي آيد كه هر فرد بدهكار مسئول پرداخت تمام دين است. بنابراين تضامن خلاف اصل است و بايد ثابت شود.[11]

سؤالي كه مطرح مي شود آيا در قراردادها و تعهدهاي بازرگاني، بايد تضامن را خلاف اصل شمرد؟ آنچه بيشتر به اين ترديد دامن مي زند، مفاد ماده 402 ق.ت در مورد ضمان است. در اين ماده بيان شده است كه ضامن وقتي حق دارد از مضمون له تقاضا نمايد كه بدواً به مديون اصلي رجوع كرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد كه بين طرفين اين ترتيب مقرر شده باشد.

وقتي قانون مي گويد، ضامن در صورتي مي تواند از طلبكار بخواهد كه پيش از رجوع به او از بدهكار اصلي تقاضاي وصول كند كه در قرارداد اين ترتيب مقرر شده باشد،این بدان معنااست كه در ضمان مطلق، طلبكار حق رجوع به او و مديون را با هم دارد و به عبارت ديگر، اصل تضامن است.

آيا اصل تضامن ويژه رابطه ضامن و مديون در برابر طلبكار است، يا در هر مورد كه چند متعهد ديني را به اشتراك بر عهده مي گيرند اصل تضامن است، مگر اينكه تقسيم دين بين آنان در قرارداد پيش بيني شده باشد؟[12]

بين حقوقدانان در ايران در مورد چگونگي رابطه موجود ميان ضمان در حقوق مدني و حقوق تجارت وحدت نظر وجود ندارد. در اينجا دو نظر كه از حيث اصل دانستن نقل ذمه در حقوق تجارت با اصل دانستني ضم ذمه در دو موضع مخالف قرار دارند مي آوريم:

1- برابر نظر اول، در حقوق ايران كلاً اصل نقل ذمه به ذمه است و اين مطلب در ماده 698 ق. م كه مادر قوانين ديگر است و به همين سبب در موارد سكوت قوانين خاص مثل قانون تجارت بايد به آن رجوع كرد و اگر در مواردي قوانين خاص، تضامن يا ضم ذمه به ذمه را پذيرفته اند استثناء مي باشد. اين دسته معتقدند ضمانت نوعي حواله است و بنابر تراضي طرفين و ذمه مديون بري مي شود و ذمه ضامن مشغول مي گردد و به همين دليل بعد از قبول ضمانت از جانب ضامن، دائن حق رجوع به مديون را از دست مي دهد.[13]

2- برابر نظر دوم در حقوق تجارت بر خلاف حقوق مدني، اصل بر ضم ذمه يا تضامني بودن مسئوليت است و دو سيستم متفاوت در حقوق تجارت و حقوق مدني حكم فرماست.[14] اين دسته معتقدند كه در ضمان، ذمه مديون اصلي در مقابل بستانكار بري نمي شود. بستانكار مي خواهد بوسيله استفاده از عقد ضمان، وثوق و اطمينان بيشتر براي رسيدن به طلب خود داشته باشد و با مشغول ساختن ذمه اشخاص بيشتر بتوانند به آنان نيز رجوع كند.[15]

بعضي ديگر معتقدند كه قاعده نقل ذمه به ذمه كه در ضمان مدني وجود دارد ناشي از انتقال دين است ولي بواسطه طبع مسائل تجاري قاعده نقل ذمه در قانون تجارت قابل عدول شناخته شده است. قاعده مسئوليت تضامني در حقوق تجارت در ضمن مقررات راجعه به برات و سفته و چك و شركت هاي تضامني رعايت مي شود .[16] ماده 403 ق. ت بدين نحو صراحت دارد: « در كليه مواردي كه به موجب قوانين يا قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبكار مي تواند به ضامن و مديون اصلي رجوع كرده و يا پس از رجوع به يكي از آن ها و عدم وصول طلب خود براي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع نمايد.»

بعضي از مؤلفين درصدد استقراء در مواد قانون تجارت جهت اثبات اصل تضامن در حقوق تجارت برآمده اند و عقيده دارند كه مقنن بعد از پذيرش اصل تضامن و اعلام آن در موارد اسناد تجاري مثل برات و سفته و تسري آن به چك، در موارد مربوط در ساير قوانين تجاري مثل آنچه در مواد 23 و 142 و 143 ل.ق.ا.ق.ت و مواد ديگر آن آمده است اصل مذكور را به كليه فعاليتهاي شركتهاي تجاري و مديران آنان سرايت داده است و مخصوصاً ماده 251 ق.ت اصل تضامن را جهت امكان وصول كليه طلب از شخص ورشكسته اعلام كرده و اصل مذكور را درباره ورشكستگي هر چند نفري كه نسبت به پرداخت ديني واحد داراي مسئوليت تضامني باشند، در تبصره ذيل ماده مذكور مرعي مي داند و آنگاه چنين نتيجه مي گيرند كه اصل تضامن برخلاف نظر قانون مدني در حقوق تجارت از مقبولات و مسلمات مي باشد چون قانون مدني ايران به عكس قانون تجارت ما و به پيروي از فقه اماميه، ضمان را مانند عقد حواله مبتني بر انتقال دين مي داند و آنرا سبب نقل ذمه به ذمه مي شناسد ، يعني هرگاه شخص ضامن ديگري شود ذمه مديون اصلي بري شده فقط ذمه ضامن در مقابل طلبكار مديون مي شود. اين از خصوصيات اطلاق عقد ضمان است و اگر طرفين بخواهند ضمان به صورت تضامني واقع شود بايد اين شرط را صريحاً در عقد قيد نمايند والا اطلاق عقد ضمان ظهور در انتقال دين از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن خواهد داشت.[17]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

در اين فصل، در سه مبحث در مورد كليات مسئوليت تضامني بحث مي شود. در مبحث اول، به مفهوم تضامن و انواع آن پرداخته مي شود. در مورد مبحث دوم، اقسام تضامن و منابع مسئوليت تضامني مطالعه مي شود و در دو مبحث آخر نيزآثارتضامن مورد بررسی قرار خواهدگرفت.

مبحث اول : مفهوم تضامن و اقسام آن

واژه تضامن سابقه کاربرد طولانی در فرهنگ ما ندارد. واژه ای که پیش از این در این سرزمین بوده، واژه ضم ذمه به ذمه بوده است.ضم ذمه به ذمه یا تضامن را فقهايي از اهل سنت، عقلا محال شمرده وگفته اند یک دین در دو ذمه قرار نمی گیرد اما به نظر می رسد این گفته، درست نباشد به همین جهت فقهاي اخیر امامیه آن رارد کرده اند[1]. در نظام حقوقی ایران به لحاظ عدم طرح نظریه تعهدات به طور مستقل،بررسی کاملی در مورد تعهدات تضامنی دیده نمی شودوتنها با تحقیق در کتب فقهی وحقوق مدنی می توان از مقررات مطروحه در مباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غاصبان ومباحث ضمن عقد ضمان ومسئولیت تضامنی امضاکنندگان اسناد تجاری وقانون های خاص دیگر،برخی از احکام تضامن را بیرون کشید[2]. جهت رسیدن به مفهوم صحیح از تضامن باید به اقسام آن که تضامن طلب وتضامن دین می باشد پرداخته شود.

گفتار اول : مفهوم تضامن

يكي از موارد مسئوليت در حقوق ايران، مسئوليت تضامني مي باشد. در مفهوم تضامن بسته به اينكه تضامن ميان بدهكاران يا طلبكاران باشد، آثار و احكام ويژه اي دارد كه جداگانه بايد بحث شود.

بند اول : تضامن طلبكاران

تضامن طلب، اجتماع دو يا چند حق مطالبه از بدهكار است و يا استيفاء طلب واحد از جانب دو يا چند طلبكارمی باشد.[3]

تضامن طلبكاران در واقع به هر يك از طلبكاران دين، اختيار مي دهد كه براي گرفتن تمام آن به بدهكار رجوع كند، در عين حال كه تنها طلبكار بخشي از آن است منتها در هيچ حال بدهكار دين، در برابر طلبكاران بيش از يك بار وفاي به عهد نمي كند و پرداخت به هر يك از آنان، سبب برائت او مي شود.[4]

در قانون مدني، موردي كه به صراحت تضامن ميان طلبكاران را مقرر كرده باشد ديده نمي شود. با وجود اين، در فرضي كه حقی تجزيه ناپذير از آن مورث باشد و پس از مرگ به وارثان رسد مانند خيار فسخ، جمعي آن را تجزيه ناپذير و متعلق به هر يك از صاحبان حق مي دانند و معتقدند هر وارث حق فسخ قرارداد را به تنهايي دارد[5] كه در صورت اختلاف ميان وارثان، نظري كه به فسخ تمايل دارد مقدم است. در ارث حق شفعه نيز گروهي بر اين نظرند كه چون حق تجزيه ناپذير است، هر يك از وارثان شريك متوفي، حق شفعه نسبت به تمام مبيع را دارد.[6] بنابراین باید گفت تضامن طلب اصولا وجود ندارد وبه صراحت در قوانین از آن ذکر نشده ولی در مواردی که حق تجزیه ناپذیر از آن چند تن باشد امکان این وجود دارد،هر یک به تنهایی نسبت به کل آن طلب حق مطالبه داشته باشند.

بند دوم : تضامن بدهكاران

تضامن دين، ضم ذمه است به ذمه در رابطه با اداء دين واحد، خواه آن دين ناشي از عقد باشد خواه نباشد. [7]

برخلاف تضامن ميان طلبكاران، تضامن ميان بدهكاران يا مسئوليت تضامني در حقوق ايران نامی آشنا است.

مسئوليت تضامني بر دو پايه اصلي، استوار است :

1- هر يك از بدهكاران مشترك، مسئول پرداخت تمام دين است و طلبكار مي تواند به يك يا چند بدهكار رجوع نمايد و تمام يا قسمتي از دين را از هر كدام مطالبه كند. ليكن بدهكاري كه تمام طلب را پرداخته است در زائد برحصه بدهي خود، مي تواند به ساير بدهكاران، مراجعه كند. بنابراين تضامن، در اين مورد قاعده حقوقي معروف كه مي گويد:« هيچ بدهكاري نمي پردازد مگر بدهي خود را» نقض مي كند.[8]

2- پرداخت دين از سوي هر بدهكار، ديگران را بري مي كند و طلبكار حق ندارد از مجموع بدهكاران، بيش از طلب خود بگيرد. در واقع مسئوليت تضامني وسيلة تأمين وصول طلب و وثيقة شخصي به سود طلبكار است و نبايد آن را وسيله ناروا براي وصول مكرر طلب شمرد، التزامهاي متعدد براي وصول يك طلب ايجاد مي شود و هر التزام بدل ديگران است، تضامن به مقدار بدهي هر يك از بدهكاران تضامني چيزي نمي افزايد و چيزي كم نمي كند.[9]

در تضامن دين، هر اقدامي كه يك بدهكار در مقابل طلبكار كند ساير بدهكاران هم از آن استفاده مي كنند. مثلاً اگر چند نفر كالائي را در يك بيع به شخصي بفروشند، خريدار از نظر مطالبه مبيع خويش، متعهدله است اگر او به تعهد خود، از حيث تسلم مبيع اقدام نكند، فروشندگان حق دارند او را دعوت به قبض مبيع كنند. اگر او امتناع كند تلف مبيع قبل از قبض، به عهده مشتري خواهد بود نه فروشندگان.[10]

در حقوق پاره اي از كشورها، مسئوليت تضامني چيزي بيش از تعلق يك دين بر چند ذمه است و تضامن را به ناقص و كامل تقسيم كرده اند و مسئوليت تضامني را مصداق تام و مركب اشتغال چند ذمه به تمام يك دين شمرده اند. ولي در حقوق ما، تضامن مفهومي بسيط وبيگانه است و عوارض و قيود ناشي از قرارداد يا احكام استثنايي قانون ،در جوهر و اساس مسئوليت تضامني تغييري نمي دهد وانگهي، رويه قضايي هيچ گاه نكوشيده تا مفهوم تضامن را گسترش دهد و اصطلاح ديگري بيفزايد.[11]در واقع تضامن در حقوق ما، بیشتر از نوع تضامن بدهکاران می باشد که طبق آن ،طلبکار این حق راداشته که جهت رسیدن به طلب خود چندین ذمه را در اختیار داشته به طوری که به هر کدام از آن ها که بخواهد منفردا یا مجتمعا رجوع نماید.

گفتار دوم : اقسام تضامن

در صورت تعدد طلبكاران يا بدهكاران، تضامن مانع از تجزيه مطالبات يا ديون مي شود و به اعتبارات مختلف قابل تقسيم است:

بند اول : تضامن مثبت و منفي

اين نوع تضامن را كه مي توان تضامن ايجابي و سلبی هم ناميد. به اين اعتبار تضامن، به دو قسم تقسيم مي شود:

الف– تضامن مثبت يا تضامن طلب

تضامن طلب حالتي است بين طلبكاران كه به هر يك از آنان حق مي دهد كه تمام طلب را از بدهكار، مطالبه كند.[12] به عبارت ديگر در صورتي پديد مي آيد كه چند نفر از يك يا چند نفر طلبكار باشند. به موجب توافقي فيما بين خود موافقت مي نمايند كه هر يك بتواند تمام طلب را مطالبه كند و هر بدهكار ملزم به پرداخت تمام دين است و با پرداخت دين به يكي، ذمه او بري مي شود.[13] نكته مهم از نظر مقدار طلب، تضامن هيچ تغييري در آن نمي دهد فقط از نظر حق مطالبه، هر بستانكار به عنوان نماينده نسبت به سهم ساير طلبكاران حق خواهد داشت تمام طلب را از مديون، مطالبه كند.[14] البته این دائنی که کل طلب را تحصیل کرده بر اساس اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانکاران،سهم سایرین را به هریک از بدهکاران باید پرداخت نماید.[15] نتيجه اي كه از اين نوع تضامن ايجاد مي شود، سهولت در استيفاء حق است در واقع هم از نظر هزينه، هم از نظر مطالبه وهم از نظر طرح دعوي به سود تمام طلبكاران است. از طرفي به سود بدهكار هم هست و به جاي پرداخت دين به هر يك از افراد طلبكار، تمامي دين را به يكي از آنان مي پردازد. ولي اين نوع از تضامن خطرات و معايبي هم دارد، چرا كه طلبكاري كه طلب سايرين را گرفته مي تواند از پرداخت سهم سايرين امتناع كند يا در حفظ آن تفريط كند يا دچار اعسار شود.

اين نوع از تضامن معمولاً ناشي از توافق يا وصيت است مانند آنكه كسي وصيت كند، به اشخاص متعددي مبلغي وجه نقد بپردازد[16] يا در مورد حساب مشترك كه چند شريك در بانك باز مي كنند و بانك اعتبار جاري براي آنان باز مي كند در اين صورت هر يك از شركا حق خواهند داشت كه مبلغي از اعتبار را بردارند.

نتيجتاً بايد گفت، تضامن طلبكاران ناشي از قانون نيست اما به نظر مي رسد اگر چند نفر با هم توافق كنند كه هر يك از آنها بتواند طلب مشترك را وصول نمايد، در صحت آن نمي توان ترديد كرد زيرا ماده 10 ق.م چنین قراردادي را صحيح مي داند. در اين صورت، بدهكار در برابر طلبكاران تضامني قرار مي گيرد و با پرداخت دين به يكي از آنها، ذمه او بري مي شود.

ب- تضامن منفي يا تضامن سلبي

اين نوع تضامن در عمل شايع و فراوان است و به موجب آن طلبكار مي تواند به هر يك از بدهكاران متضامن رجوع نموده و تمام طلب را از او وصول نمايد بدون اينكه لازم باشد حتماً به سايرين رجوع كند.[17]

نكته لازم به ذكر آن است كه تضامن در مقدار بدهي هر يك از بدهكاران تغييري ايجاد نمي كند فقط از نظر حق مطالبه، طلبكار حق رجوع به هر يك از بدهكاران را خواهد داشت و بدهكار هم در صورت پرداخت زائد بر سهم بدهي خود، مي تواند به ساير بدهكاران رجوع نمايد.[18]

منشاء اين نوع تضامن مي تواند قرارداد يا قانون باشد. در حقوق ايران عليرغم آنكه پذيرش تضامن با اشكالاتي مواجه بوده است در مواد 403 و 404 ق.ت[19] تضامن قراردادي معتبر شناخته شده است و در ماده 249 ق.ت مسئوليت تضامني را براي صادر كننده و ظهرنويس و … اسناد تجاري شناخته است.

تضامن بدهكاران به دو صورت قابل تصور است:

1- گاهي همه متضامنين نسبت به بخشي از دين مديون و نسبت به مابقي مسئول در پرداخت هستند.

2- گاهي مديون واقعي يك نفر است و ديگران تنها مسئوليت نسبت به پرداخت دين را دارند.[20]به این ترتیب باید گفت هر طلبکار نمی تواند باتوسل به مکانیسم تضامن ،بیش از یک بار، ایفائ دین خودرا در صورت پرداخت از سوی یکی از بدهکاران ،بخواهد.در حقیقت دیگران بااین پرداخت مبری از مسئولیت می شوند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ارزش اثباتی سند الکترونیکی

” به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روشهای ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می شود.”[1] سوال اینست که آیا داده پیام را می توان به عنوان دلیل قلمداد کرد؟

دلیل الکترونیکی، هر داده پیامی است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند ، با توجه به تعریف داده پیام مندرج در بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، دلیل الکترونیکی هر نمادی از واقعه اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوريهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، دخیره یا پردازش می شود و اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.

بنابراین دلیل الکترونیکی، یک واحد اطلاعاتی است که به صورت دیجیتال در حافظه رایانه ذخیره شده یا یک حرف یا کلمه در قالب کاغذ است که از طریق نمابر دریافت شده است.[2]

با توجه به تعریف وسیع و پویایی که قانون تجارت الکترونیک از داده پیام ارائه کرده است، نه تنها ابزارهای الکترونیکی بلکه تمام ابزارهای موجود از قبیل تلگرام، تلکس و سایر ابزارهای ناشی از فناوری که در آینده بوجود خواهند آمد می توانند منشأ ایجاد دلیل الکترونیکی باشند. به این ترتیب پایگاه های اطلاعات [3]، سیستمهای اجرایی [4]، برنامه های کاربردی، [5] مدل های تولید شده رایانه ای،[6] پیام های پستی صوتی یا الکترونیکی،[7] تمامی اطلاعات ذخیره شده در حافظه رایانه، گزارشی از تراکنشهای سیستم الکترونیکی ، [8]برنامه های صفحه گسترده،[9] نسخه های چاپی رایانه ای [10] و پوشه های صوتی یا تصویری دیجیتالی [11] ، هر کدام نوعی از دلیل الکترونیکی هستند.

از عبارات ماده 13 چنین استنباط می‌شود که،قانونگذار بررسی ارزش اثباتی داده پیام مطمئن‌ را به قاضی محول کرده اما بلافاصله در ماده 14 و 15 ارزش اثباتی این نوع داده پیام را صراحتا معین می‌کند.[12]

در برخی موارد دلائل الکترونیکی به صورت داده پیام می باشند، این دلائل را می توان به دو دسته تقسیم بندی نمود: دلیل الکترونیکی عادی و دلیل الکترونیکی مطمئن.

بند اول : دلیل الکترونیکی عادی

دلیل عادی، داده پیامی است که توسط یک سیستم اطلاعاتی غیرمطمئن تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش شده است و دارای امضاء الکترونیکی غیرمطمئن است به صورتی که نمی توان از انتساب سند به صادرکننده، هویت او یا تمامیت سند اطمینان حاصل کرد [13].سیستم اطلاعاتی مورد استفاده برای تولید، ارسال، دریافت، ذخیره و پردازش داده پیام، از فناوری بالایی برخوردار نیست، چنین سیستمی به نحو مطلوبی برنامه ریزی نشده و از دقت کافی برخوردار نیست به همین جهت همواره امکان اشتباه بودن اطلاعات حاصل از عملکرد آن وجود دارد. همچنین این سیستم دربرابر نفوذ و سوء استفاده از ایمنی کافی برخوردار نیست و یک رخنه گر به راحتی می تواند با ورود به شبکه به اطلاعات دسترسی پیدا کرده و یا آنها را تغییر دهد یا اطلاعات در حال ارسال را از شبکه اینترنت دریافت کرده، آن را تغییر داده و مجدداً ارسال کند و یا ورود یک ویروس به چنین سیستمی ممکن است منجر به تغییر یا حذف اطلاعات شود به همین جهت چنین سیستمی نمی تواند تمامیت و محرمانگی اطلاعات را تضمین کند.[14] دلیل عادی با یک امضای الکترونیکی ساده تصدیق می شود، این امضا می تواند به صورت تصویر ساده امضای دستی یا تایپ نام شخص در زیر سند، آدرس پست الکترونیکی وی، یک کارت هوشمند، انتخاب گزینه”موافقم” یا گذرواژه باشد که هیچیک نمی توانند انتساب سند به صادرکننده، هویت او و تمامیت سند را تضمین کنند زیرا تمامی این موارد به راحتی قابل جعل هستند، یک شخص ثالث به راحتی میتواند تصویر امضای دستی دیگری را از جانب او به سند ضمیمه کند یا با سرقت کارت هوشمند یا کشف گذر واژه او هویت وی را جعل کند، رایانه ها می توانند کل کلمات، مکانها و اصطلاحات موجود در یک زبان معین را به منظور کشف گذر واژه آزمون کرده و یک گذر واژه هشت حرفی را در عرض چند ثانیه بیابند.[15]

بند دوم : دلیلالکترونیکیمطمئن

دلیل الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که توسط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن تولید، ذخیره یا پردازش شده و دارای امضای الکترونیکی مطمئن است. سطح ایمنی فناوری مورد استفاده در این سند به صورتی است که انتساب سند به صادرکننده، هویت او یا تمامیت سند را تضمین می کند. چنین سندی غیر قابل انکار، غیرقابل تردید و غیرقابل جعل است. به علاوه چنین دلیلی، پس از ایجاد باید به صورتی ایمن نگهداری شود. بنابراین سیستم اطلاعاتی مطمئن، امضای الکترونیکی مطمئن و سابقه مطمئن، ساختار یک دلیل الکترونیکی مطمئن را تشکیل می دهند. [16]

بند سوم : ارزشاثباتیدلیلالکترونیکی

اگرچه قانون تجارت الکترونیک بدون تفکیک دلایل الکترونیکی، صرفاً دلیل الکترونیکی مطمئن را مورد تأکید قرار داده و آثار و ارزش اثباتی آن را به صورت خاص مطرح کرده است اما تفکیک دلایل الکترونیکی به دو نوع عادی و مطمئن به روشنی از مواد قانون برمی آید. با توجه به این تفکیک در این مبحث به بررسی ارزش اثباتی دلیل می پردازیم.

الف – ارزشاثباتیدلیلالکترونیکیعادی

اگرچه ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی عادی در قانون تجارت الکترونیکی تعیین نشده است اما از جمع مواد این قانون می توان استنباط کرد. مواد 6 و 7 قانون تجارت الکترونیکی، داده پیام و امضای الکترونیکی را معادل نوشته و امضای سنتی می داند. از طرفی، به موجب ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی، اسناد و ادله اثبات دعوا می توانند به صورت داده پیام باشند و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد. پس با توجه به آنکه ارکان سند عادی سنتی- نوشته و امضا- در مورد این اسناد، محقق است، چنین اسنادی از اعتبار اسناد عادی سنتی برخوردار هستند یعنی ،تا زمانی که اصالت این اسناد تکذیب نشده است، اصل بر صحت آن اسناد است و تا زمانی که طرف دعوا به اصالت سند اعتراض نکرده است ، سند محمول بر صحت است و دادرس نمی تواند به علت ایمن نبودن فناوری مورد استفاده سند و یا امضای آن، سند را معتبر نداند. این قاعده از مصادیق اصل صحت است و به طور ضمنی از مواد 216 و 217 قانون آیین دادرسی مدنی که اعلام انکار و تردید را برای آغاز رسیدگی به اصالت سند لازم می داند و نیز از ماده 223 همان قانون که خط، امضا، مهر و اثرانگشت اسناد عادی را به عنوان معیار تطبیق اصالت سند پذیرفته است استنباط میشود[17]، بنابراین سند الکترونیکی عادی، همچون اسناد سنتی عادی قابل انکار و تردید است.

برخی از صاحبنظران، با عنایت به ماده 13 قانون تجارت الکترونیکی معتقدند ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی با توجه به عوامل مطمئنه توسط دادرس تعیین می شود. [18] این نظر، صحیح به نظر نمی رسد زیرا در نظام حقوقی ایران، سیستم ارزیابی دلیل، قانون است و ارزش اثباتی دلایل از پیش تعیین شده و به دادرس تحمیل می شود و دادرس نمی تواند به اختیار خود ارزش اثباتی دلایل را مشخص کند ، مثلاً نمی تواند اقراری را که به صورت الکترونیکی واقع شده است، مؤثر در دعوا نداند. همچنین واگذاری ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی به اختیار دادرس با مواد 6 و 7 قانون تجارت الکترونیک که امضای الکترونیکی و داده پیام را معادل امضای سنتی و نوشته می داند، معارض است. از طرفی، اعتقاد به این نظر موجب می شود که دادرس بتواند بدون اظهار انکار و تردید از جانب اصحاب دعوا، صحت سند را رد کند در حالی که همانطور که می دانیم در قواعد عمومی ادله اثبات دعوا، اصل بر صحت اسناد است و این قاعده با توجه به ماده 12 قانون تجارت الکترونیک در مورد دلایل الکترونیکی نیز جاری است.

ب – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن

ارزش اثباتی دلیل مطمئن در مواد 14 و 15 قانون تجارت الکترونیک مقرر شده است، این نوع دلیل همانند اسناد رسمی، غیرقابل انکار و تردید است.

“نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها میتوان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.”[19] اثبات جعلیت یا از اعتبار افتادن داده پیام با مدعی آن است.

“کلیه داده پیامهایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است.” [20]

عبارت “در حکم اسناد معتبر و قابل استناد” عبارتی مبهم و نامناسب است زیرا ماده 1284 قانون مدنی، سند را نوشته ای می داند که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد است پس تمام اسناد قابل استناد هستند و عبارت “سند قابل استناد “معنا ندارد؛ از طرفی، دلایل مطمئن به حکم ماده 15 نه تنها معتبر و قابل استناد هستند بلکه غیرقابل انکار و تردید هستند. بنابراین ذکر قابل استناد بودن دلایل مطمئن توجیهی ندارد ضمن آنکه ماده 12 این قانون کلیه دلایل الکترونیکی را خواه مطمئن خواه غیر مطمئن قابل استناد می داند و تأکید بر قابلیت استناد دلیل مطمئن درماده 14 حکم این ماده را نیز با ابهام مواجه می نماید.

برخی معتقدند که قصد قانونگذار آن است که ارزش اثباتی ادله الکترونیکی مطمئن را معادل اسناد رسمی بداند هرچند از عبارت مبهم و غیر حقوقی « اسناد معتبر و قابل استناد » استفاده کرده است[21]. آنچه که این ابهام را به وجود آورده است آن است که ماده 15 قانون تجارت الکترونیک، اسناد الکترونیکی مطمئن را مانند اسناد رسمی غیر قابل انکار و تردید می داند، پس از آنجا که دلیل الکترونیکی مطمئن، از مهمترین اثر اسناد رسمی برخوردار است، باید از ارزش اثباتی این اسناد نیز برخوردار شود، پس دلیل الکترونیکی مطمئن در حکم سند رسمی است یعنی در مواردی همچون صلح نامه، هبه نامه، شرکت نامه و اسناد معاملات غیرمنقول، که قانون وجود یک سند رسمی را برای اعتبار آنها لازم می داند، یک دلیل الکترونیکی مطمئن می تواند این نیاز را برآورده کند.

اگر چه شبهه مذکور با توجه به ابهام موجود در ماده 14 قانون به جاست اما به نظر می رسد نمی توان بنا به استدلال فوق، دلیل الکترونیکی مطمئن را در موارد مذکور، جایگزین سند رسمی دانست، زیرا ماده 48 قانون ثبت، اسناد مذکور را در صورتی که به ثبت رسیده باشند در ادارات و محاکم غیر قابل پذیرش اعلام کرده است، بنابراین اسناد مذکور، اگر به صورت سند رسمی تنظیم نشده باشند، معتبر نخواهند بود. ماده 1287 قانون مدنی، سند رسمی را سندی می داند که در اداره ثبت اسناد و املاك یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد و به غیر از این اسناد، سایر اسناد به موجب ماده 1289 ، سند عادی محسوب می شوند، پس اصل بر عادی بودن اسناد است و اسناد رسمی در قانون تعریف مشخصی دارند که این تعریف، دلایل الکترونیکی مطمئن را شامل نمی شود، اگرچه مرجع صدور گواهی دیجیتال به عنوان یک مقام رسمی با صدور گواهی الکترونیکی، اطمینان سند الکترونیکی را تضمین می کند اما این ماده، حضور فیزیکی نزد مقام رسمی را جهت تنظیم سند لازم می داند که این شرط در دلایل الکترونیکی تأمین نمی شود. بنابراین دلیل الکترونیکی مطمئن مشمول تعریف سند رسمی نیست و از آنجا که قانونگذار، در چنین معاملاتی، وجود یک سند رسمی را لازم می داند نمی توان بدون تصریح قانونگذار، دلیل الکترونیکی مطمئن را برای رفع این الزام قانونی، کافی دانست و نمی توان به استناد اینکه دلیل الکترونیکی، غیر قابل انکار و تردید است، آن را جایگزین سند رسمی دانست زیرا سند رسمی، آثار دیگری نیز دارد، از جمله آنکه تاریخ سند رسمی به موجب ماده 1305 قانون مدنی علیه اشخاص ثالث معتبر است و مدلول این اسناد بدون احتیاج به حکم دادگاه لازم الاجراست که قانونگذار دلیل الکترونیکی مطمئن را واجد این آثار نمی داند، و اعطای یکی از آثار سند رسمی به دلیل الکترونیکی مطمئن نمی تواند بر معادل بودن آن با سند رسمی دلالت کند.[22]

آنچه که این نظر را تقویت می کند آن است که اسناد رسمی، اهداف و کارکردهایی دارند که دلیل الکترونیکی مطمئن قادر به تأمین تمام این کارکردها نیست .[23]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

سابقه الکترونیکی

در مکاتبات اداری و رسمی همیشه نسخه دومی وجود دارد که به عنوان سابقه نگهداری می شود تا در صورت لزوم بتوان از آن استفاده کرد، در حال حاضر مکاتبات علاوه بر اینکه در دو نسخه تهیه و نسخه اول ارسال و نسخه دوم در بایگانی نگهداری می شود در اکثر موارد تصویری از نسخه ارسالی نیز در سیستمهای اطلاعاتی ذخیره می شود تا امکان هرگونه تغییری در نامه ارسالی بعد از خروج از محل از بین برود، در قانون تجارت الکترونیکی نیز این امر پیش بینی شده است تا بتوان از متن داده پیام و یا سایر اطلاعات ذخیره شده به عنوان سابقه استفاده و قابل استناد باشد .

منظور از پيشينه های الكترونيک، رقمی كردن كليه منابع موجود در آرشيوها بر اساس استانداردها و با استفاده از دستگاههای پيشرفته و مرتبط می باشد و اطلاع رسانی نسبت به اين منابع از طريق ساماندهی اسناد مكتوبی كه رقمی شده، از طريق پايگاههای اطلاعاتی بوده است. اين موضوع يعنی تهيه نسخه پشتيبان و پيدا كردن راهی براي نگهداری منابع در جاهای دور از دسترس انسان ها از دغدغه های آرشيوها در قرن بيستم بوده است.[1]

مسائل زمانی، موضوعاتی از قبیل زمان ارسال، دریافت پیام و سابقه موضوعات مرتبط، از جمله ایجاب و قبول را بیان می‌کنند. از دیگر موضوعات، مکان ارسال یا دریافت است. یوتا اظهار می‌دارد: جز در مواردی که خلاف آن مقرر شود، سابقه الکترونیکی زمانی ارسال می‌شود که سه امر زیر محقق شود:

الف. سابقه الکترونیکی به درستی به رایانه یا سیستم پردازشگر اطلاعاتی که توسط گیرنده، طراحی شده، ارسال شود، به گونه‌ای که وی قادر باشد، آن سابقه الکترونیکی را اصلاح نماید.

ب. سیستم پردازشگر رایانه‌ای یا اطلاعاتی، که توسط گیرنده، طراحی شده، بتواند سابقه الکترونیکی را پردازش کند.

ج. سابقه الکترونیکی وارد رایانه یا سیستم پردازشگر اطلاعاتی خارج از کنترل ارسال کننده شود، یا وارد حوزه سیستم رایانه‌ای یا پردازشگر اطلاعاتی طراحی شده، توسط گیرنده، شود.[2]

“سابقه الکترونیکی مطمئن عبارت از داده پیامی است که با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به هنگام لزوم در دسترس و قابل درک باشد.”[3]

در قانون تجارت الکترونیکی گاه از مفاهیم و عباراتی استفاده شده است که دارای معانی متفاوتی می باشند که این خود موجب بروز اختلاف نظرها خواهد شد. مع الوصف سیستم اطلاعاتی مطمئن را قانونگذار چنین بیان نموده است :

” Secure Information System ( سیستم اطلاعاتی مطمئن) سیستم اطلاعاتی است که :

• به نحو معقولی در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد.
• سطح معقول از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد.
• به نحو معقول متناسب با اهمیت کاری که انجام می دهد پیکربندی و سازماندهی شده باشد.
• مطابق با رویه ایمن ( Secure (Method باشد.”[4]

چهار شرط فوق را با توجه به عبارات بکار رفته درآنها می توان به شرح ذیل بیان نمود.

الف ) به نحو معقولی در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد.

در تعریف معقول مباحث زیادی می توان مطرح کرد اما محافظت در برابر سوء استفاده را می توان از لحاظ فیزیکی بیان نمود به این معنی که سیستم در دسترس هر شخصی قرار نگیرد، سیستم دارای رمز عبور باشد و سایر مواردی که اشخاص برای حفاظت از سیستم بکار می برند و منظور از نفوذ را می توان نفوذ مجازی یا همان هک کردن تعبیر نمود، در حال حاضر در هر سیستمی انواع نرم افزارهای دفاعی در برابر ویروسها و تروجانها و سایر موارد نصب شده است ولی همیشه راههای جدیدی برای ورود به سیستم قربانی ابداع می شود، اگر بخواهیم مطابق تعریف عمل کنیم هیچ شخصی نمی تواند بگوید سیستم او در برابر نفوذ کاملا ایمن است کما اینکه گاه اخباری از نفوذ به سیستمهای پر قدرت حفاظت شده دولتها به گوش می رسد، البته این موضوع که سیستم مورد نظر در چه محلی و تحت نظارت چه شخصی و توسط چه سیستم هایی کنترل و هدایت می شود می تواند این بحث را پیچیده تر نماید. این نفوذها توسط اشخاصی بنامهای هکر[5] و کناکر[6] صورت می پذیرد.

ب ) سطح معقول از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد.

اشخاصی اجازه دسترسی به سیستم را دارند باید در رابطه با کار خود و با مجوز مافوق و دسترسی آنها در حد وظایف آنها باشد، در حال حاضر در سیستمهای بسیار بزرگ هر کارمند دارای یک نام کاربری[7]و یک رمز عبور[8] است و پس از ورود امکان دسترسی و تغییرات توسط وی محدود است و بنا به اقتضاء شغلی فقط به اطلاعاتی که در رابطه با شغلش است امکان دسترسی دارد، در مواردی که چند نفر به صورت نوبتی یک وظیفه را انجام می دهند هر تغییری بنام شخص وارد شده ثبت می شود تا قابلیت تشخیص و دسترسی به او فراهم و امکان انکار این موارد از وی سلب می شود. البته موارد فوق در جایی است که یک سیستم بصورت بسته عمل نماید، در سیستمهای بزرگ و پیچیده که اغلب ارتباطات بین المللی دارند کلیه رایانه ها به اینترنت متصل بوده و بعضا برخی افراد مجاز به دسترسی به سیستم از محلی غیر از محل کار خود وارد سیستم می شوند. امنیت این سیستم را نمی توان به راحتی تضمین نمود، رخنه گرها به راحتی می توانند بوسیله نرم افزارها کلیه اطلاعات تایپ شده فرد بوسیله صفحه کلید را به سرقت ببرند، معمولا این نرم افزارها از طریق پست الکترونیک به قربانی فرستاده می شوند و قربانی با باز نمودن آن به سارق اجازه نصب نرم افزار مورد نظر را می دهد، این نرم افزار کلیه حروف وارد شده توسط کاربر از طریق صفحه کلید را ذخیره و از طریق اینترنت به پست الکترونیکی سارق می فرستد، این اطلاعات می تواند شامل نام کاربری و رمز عبور، اطلاعات حساب بانکی، مکاتبات شخصی و سایر اطلاعات قربانی باشد. جهت جلوگیری از این امر باید در هنگام استفاده از شبکه در کافی نت به هیچ وجه از رمزها و اطلاعات حساب بانکی استفاده نکرد و همچنین نامه های الکترونیکی ناشناس را بدون خواندن پاک نمود. این روش یکی از ابتدایی ترین روشهای دسترسی غیر مجاز به اطلاعات افراد است.

• ج ) به نحو معقول متناسب با اهمیت کاری که انجام می دهد پیکربندی و سازماندهی شده باشد.

گذشته از لفظ معقول که می تواند معانی و تدابیر مختلف داشته باشد، در امور تخصصی و در شرکتهای تجاری از جمله راهسازی، ساختمان سازی و خدمات الکترونیکی سیستمهای متفاوتی وجود دارد. ترسیم نقشه فنداسیون، پلانهای طبقات، محاسبات ساختاری مصالح ، نقشه مدارات الکترونیکی و سایر موارد که هر یک بسته به مورد ممکن است دارای نرم افزار و سخت افزار خاص خود باشد و به دلیل حجم بالای اطلاعات و پردازش آنها ممکن است برای هر یک سیستم جداگانه اختصاص داده شود و هر سیستم می بایست به تناسب دارای اطلاعات دیگری نیز باشد،پروژه های بسیار عظیم که غالبا دارای هزینه های هنگفت می باشند معمولا توسط شرکتهایی انجام می پذیرند که دارای بخشهای متعدد می باشند که یکی از این بخشها می تواند جهت انجام موضوع اصلی شرکت یا قرارداد مورد استفاده قرار گیرد، امروزه در پروژه های بزرگ کلیه اقدامات در ابتدا توسط سیستمهای رایانه ای محاسبه و پردازش می شوند و پس از تایید نهایی به مرحله اجرا گذاشته خواهند شد، این بخش که مهمترین رکن انجام یک پروژه است در برخی مواقع می طلبد که سیستمهای نرم افزاری و سخت افزاری متعدد و پیچیده و نیروی انسانی لازم را در یک مجموعه جمع نماید، هدف از بیان این شرط نیز سازماندهی این نوع سیستمها جهت کارکرد بهتر و جلوگیری از تداخل و اشتباهات است، ذکر این شرط به این معنی نیست که اگر در برخی موارد دو یا چند مورد در یک سیستم مورد استفاده قرار گیرند از نظر قانون فاقد اعتبار می باشد.

• د ) مطابق با رویه ایمن Secure Method باشد.

” رویه ایمن، رویه ای است برای تطبیق صحت ثبت داده پیام، منشاء و مقصد آن با تعیین تاریخ و برای یافتن هرگونه خطا با تغییر در مبادله، محتوا و یا ذخیره سازی داده پیام از یک زمان خاص.

یک رویه ایمن ممکن است با استفاده از الگوریتم ها یا کدها،کلمات یا ارقام شناسایی،رمزنگاری،روشهای تصدیق یا پاسخ برگشت و یا طرق ایمنی مشابه انجام شود.”[9]

منظور از رویه ایمن ، برنامه یا نرم افزاری است که بتوان از طریق آن صحت داده پیام را از لحاظ انتساب به فرستنده، مبدا ، مقصد و زمان آن با ذکر تاریخ مشخص نمود و در صورت هر گونه تغییر و یا خطایی در محتوای آن در یک زمان خاص قابل تشخیص باشد. [10]در حال حاضر بیشتر اپراتورهای پیشتیبان کننده پست الکترونیک زمان و تاریخ کلیه اعمال فرستنده را در خود ثبت می نماید، هر داده پیام دارای تاریخ و ساعت در لحظه ساخت، ذخیره و یا ارسال است ، از طریق نرم افزارهایی می توان از زمان ورود اشخاص به ایمیل خود بدون داشتن رمز ورود مطلع شد که این در سیستم YAHOO به راحتی قابل اعمال است، اما برخی اطلاعات را بایستی با داشتن رمز ورود بررسی نمود که چگونگی دسترسی به این اطلاعات مبهم است و با توجه به اینکه کلیه اپراتورهای مطرح و مورد استفاده اشخاص در خارج از ایران فعالیت می نمایند،چگونگی دستیابی به این امر حتی از طریق مقامات قضایی نیز به نظر بعید و در صورت عدم همکاری فرستنده غیر ممکن به نظر می رسد. البته اشخاص خبره می توانند در برخی موارد اطلاعات مورد نظر را از رایانه استخراج نمایند.

اطلاعاتی که در سیستمی با مشخصات فوق ذخیره و نگهداری می شود و قابل دسترسی باشد می تواند به عنوان سابقه به خصوص در محاکم و ادارات دولتی مورد استفاده قرار گیرند و این محاکم و ادارت نمی توانند صرفا با توجه به اینکه این اطلاعات به صورت داده پیام یا سایر قالبها در سیستمی ذخیره شده اند از پذیرش آنها خودداری نمایند . مقنن بر این تاکید دارد که:

” اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.”[11]

همانگونه که بیان شد اطلاعات ارسال شده در داده پیام در صورت دارا بودن سایر شرایطی که در قبل ذکر شده است می تواند له یا علیه شخص مورد استناد قرار بگیرد، به عنوان مثال ممکن است دلیلی بر فروش اموال شخص ، اقرار او، حاوی مطالب مبتنی بر توهین، افترا و یا سایر موارد باشد و منجر به محکومیت کیفری و یا حقوقی شخص شود که متن داده پیام در صورت وجود سایر شرایط قابل استناد در محاکم و ادارت دولتی است و بنا به حکم قانون در هیچ مرجعی نمی توان بر اساس شکل ظاهری و نحوه نگهداری و ارائه از پذیرش اینگونه اسناد خودداری کرد.

[1] – نعمتی اناركی، ليلا؛ پورنقی، رويا، رقمی سازی آرشيوها؛ ضرورتها و چالشها در مديريت اسناد الكترونيكی (مجموعه مقاله های نخستين همايش ملی آرشيوی ايران، تهران، ارديبهشت 1388

[2] – UETA Section 15(a)(3)

[3] – ماده 11 قانون تجارت الکترونیکی

[4] – بند ح ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی

[5] – هکر واقعی، شخصیتی گروه‌گرا ندارد. او شخصی است که دوست دارد تمام شب را بیدار بماند. او و ماشین ( در آن زمان از کلمه ماشین برای اشاره به رایانه استفاده می‌شد) در رابطه‌ میان عشق و نفرت گرفتارند … آنان کودکانی هستند که می‌خواهند بدرخشند اما برای اهداف عادی اهمیتی قائل نیستند.” مجله Rolling Stone،1972

بعدها و با گذشت زمان، مقاله نویسان از واژه هکر برای اشاره به نفوذگران امنیتی استفاده کردند. تقریبا از آن سال‌ها به بعد واژه هکر در نزد عموم مترادف با خرابکاری و مختل کردن امنیت سیستم‌های کامپیوتری به کار می‌رود.

[6] – هکر که به اشتباه در ذهن اکثر مردم يک خراب کار را تداعی ميکند يک خراب کار نيست. هکر ها معمولا برنامه نويسان سيستم هستند که از بقيه برنامه نويسان باهوش تر بوده و راههای نفوذ حفاظتی را شناسايی می کنند تا اين سوراخها و شکافها را در جای ديگری پر کنند. يک هکر ميتواند مديريت يک شبکه را برعهده داشته باشد و برای محافظت کردن شبکه خودش از دسترس دزدی های الکترونيکی بايد دست به دزديهای الکترونيکی غير مجاز بزند ولی ورود غير مجاز به يک محدوده حفاظت شده توسط رمز عبور تا زمانی که منجر به ضرر و زيان نشود را نمی توان خراب کاری نامید. خراب کاری را کناکر ها انجام می دهند. يک کناکر برعکس يک هکر به سيستمها رخنه کرده فقط و فقط به منظور خراب کاری این عمل را انجام می دهد. بنابراين کناکر ها هستند که آسيبها رو به سيستمهای ما می رسانند نه هکر ها. هکرهای واقعی، آنان که هنوز هم به فرهنگ و منش هکرها باور دارند، این را بر نمی‌تابند و نفوذگران و خراب‌کاران را کراکر می‌نامند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

میزبانی پایگاه اطلاع رسانی ( Web Hosting)

هر شخص که بخواهد یک پایگاه اطلاع رسانی را در اختیار داشته باشد می بایست به یک میزبان مراجعه نماید، اکثر این میزبانان که در خارج از کشور می باشند شرایطی را به متقاضی در خصوص استفاده از پایگاهها تحمیل می کنند و در برخی موارد این شرایط به بازدید کنندگان و مراجعان این پایگاهها نیز تحمیل می گردد. در ادامه به صورت اجمالی این موارد را بررسی می کنیم.

میزبانی وب مفهومی است که وقتی شخص می خواهد وب سایت خود را بر روی اینترنت برای همه قابل دیدن باشد به آن نیاز دارد. به زبان ساده ، وب سایت باید روی یک سرور میزبان قرار گیرد. یک راه این است که شخص کامپیوتر خود را به صورت یک سرور راه اندازی کند ، اما اگر هدف جلب ترافیک یا “بازدید کننده” زیاد برای سایت است ، این کار در اکثر موارد به چند دلیل امکان پذیر نمی باشد .

اولا جهت مشاهده دائمی وب سایت در اینترنت لازم است کامپیوتر همیشه روشن و به اینترنت متصل باشد ، به محض خاموش شدن کامپیوتر دیگر کسی امکان مشاهده سایت را ندارد.

ثانیا در صورت عدم آشنایی با نرم افزارهای راه اندازی سرور ، این کار می تواند پیچیده باشد. در نتیجه اصلاح اشکالات و خرابی های احتمالی سرور وقت و انرژی زیادی می خواهد.

ثالثا سرعت اتصال منزل یا دفتر کار به اینترنت به احتمال زیاد برای میزبانی سایت کافی نیست ، مخصوصا اگر تعداد بینندگان سایت زیاد باشد. در بهترین حالت از طریق یک مودم[1] ADSL [2] یا Wireless[3] ارتباط با اینترنت بر قرار است که هر دو فاقد کارایی می باشند.

به همین دلایل تمام شرکت ها ، ارگان ها اعم از دولتی و غیر دولتی و حتی اشخاص حقیقی که نیاز به وب سایت دارند برای میزبانی به شرکت های ارائه دهنده خدمات میزبانی مراجعه می نمایند. در چنین شرکت هایی که سرور های آنها غالباً در خارج از ایران و در معروف ترین و مجهزترین Datacenter های دنیا قرار دارد، جایی که به صورت ۲۴ ساعته برق به سرور ها متصل است و اینترنت قطعی ندارد و برای مواقع اضطراری تمهیداتی اندیشیده شده است. در اکثر موارد ، یک سرور میزبان وب فضای ذخیره سازی اطلاعات خود را به فضاهای کوچک تری تقسیم کرده و آن را با هزینه کمتر در اختیار افراد مختلف قرار می دهد ، در این حالت از چندین سایت تا چند صد سایت از سرور میزبان به صورت مشترک استفاده می کنند. برای سایت های مهم یا با حجم اطلاعات بالا ، سرورهای اختصاصی از نظر امنیتی و پایداری سرویس ها به هیچ وجه قابل مقایسه با سرور های مشترک نیستند. هر سرویس عمومی و اضافی نصب شده روی سرورهای مشترک و هر سایت دیگر روی آن سرور می تواند یک کانال ورودی برای هکرها باشد. همچنین حجم و انبوه درخواست ها روی سرور پایداری و سرعت آن را قطعاً کاهش خواهد داد. از طرف دیگر این نکته که سرورهای میزبان در چه مرکز داده ای و در کدام کشور واقع شده و فراهم شدن شرایط امکانات این مرکز داده از نظر پهنای باند ، امکانات امنیتی ، استحکام بنای فیزیکی ، پیش بینی شرایط بحرانی مانند قطعی برق ، آتش سوزی ، زلزله و… تا چه میزان است از شاخص های مهمی برای تصمیم گیری جهت انتخاب یک سرویس دهنده خدمات میزبانی وب است.

وقتی که شخص یک اشتراک میزبانی وب از میزبان مورد نظر خود خریداری می کند ، به بخشی از یکی از سرور های میزبان دسترسی پیدا خواهد کرد. شخص یک نام کاربری و یک رمز دریافت کرده که با کمک آن می تواند به اشتراک خود متصل شود. وقتی اتصال برقرار شد شخص می تواند فایل های خود را به سرور میزبان انتقال دهد[4] و وب سایت به سادگی برای میلیون ها بازدید کننده قابل دسترسی است.[5]

کلیه این میزبانها با توجه به میزبانی پایگاههای اطلاع رسانی در سطح بین المللی دارای شرایط و مقررات پیچیده و سخت از لحاظ حفط امنیت اطلاعات می باشند که گاه استفاده کنندگان از آنها که ممکن است در برخی موارد دولتهای سایر کشورها نیز باشند ملزم به رعایت این موارد خواهند بود، همچنین اشخاص حقیقی و حقوقی غیر دولتی نیز در صورت عدم رعایت این موارد با مشکلاتی مواجه خواهند شد، البته میزبانی مستلزم پرداخت هزینه می باشد که در برخی موارد اشخاص حقیقی قادر به پرداخت برخی از این هزینه ها نمی باشند، لذا این اشخاص از وبلاگها که استفاده از آنها مجانی است استفاده می نمایند.

در تمام این موارد مهمان می بایست شرایط استفاده میزبان خود را رعایت نموده و در برخی موارد آنها را به بازدید کنندگان و استفاده کنندگان از پایگاه خود اعلام و تحمیل نماید که می تواند در موضوع شرط بند 4 ماده 8 قانون تجارت الکترونیکی جای گیرد.

گفتار دوم : انتساب داده پیام به اصل ساز ( فرستنده )

به موجب ماده 18 قانون تجارت الکترونیکی : ” در موارد زیر داده پیام منسوب به اصل ساز است :

الف ) اگر توسط اصل ساز و یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است.

ب) اگر به وسیله یک سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خود کار از جانب اصل ساز ارسال شود.”

حال به بررسی این دو شرط می پردازیم.

الف ) ارسال داده پیام توسط اصل ساز یا شخص مجاز از طرف او

در مکاتبات عادی معمولا فرستنده، شخصا اقدام به تنظیم و ارسال متن می نماید و یا اشخاص حقوقی از طریق کارکنان نسبت به تنظیم و انشاء متن اقدام و النهایه امضاء می نمایند اما معمولا ارسال آن از طریق پست، دبیرخانه، پیک و یا سایر طرق انجام می پذیرد، در ارسال داده پیام و یا استفاده از وب سایتها و وبلاگهای شخصی و همچنین استفاده از شبکه های اجتماعی ، به دلیل شخصی بودن اطلاعات معمولا افراد شخصا اقدام به این امر می نمایند، در اشخاص حقوقی که معمولا در بحث مبادلات تجاری است و حتی آن دسته از شرکتها که مقاصد غیر انتفاعی دارند ممکن است یک پست الکترونیکی بنام شخص حقوقی ایجاد و شخص دیگری به عنوان مثال رئیس دفتر مدیر و یا دبیرخانه مسئول ارسال و دریافت از آن باشد، ممکن است در بدو امر مدیر شرکت مکاتباتی را شخصا انجام دهد اما جهت انعقاد قراردادها و مکاتبات رسمی استفاده از نام شرکت جهت حفظ آثار حقوقی ضروری به نظر می رسد، همچنین در یک پایگاه اطلاع رسانی که یک شخص حقوقی محصولات و خدمات خود را در آن عرضه می نماید ، پایگاه اطلاع رسانی بنام شخص حقوقی ثبت و به ارائه خدمات مشغول است ، این پایگاهها معمولا دارای یک اپراتور است که رمز ورود به پایگاه را جهت اعمال تغییرات در محتوای آن دارد و از سوی مسئولان مربوطه مجوز چنین کاری را در اختیار دارد، در هر حال بایستی هویت فرستنده داده پیام یا مسئول درج اطلاعات معلوم و مشخص باشد ، در اکثر پستهای الکترونیکی دیده می شود که نام فرستنده به طور اختصار نوشته شده و یا آدرس پست الکترونیکی نیز به صورت اختصار و یا در برخی موارد از حروف نامربوطی تشکیل شده است که موجب شناسایی فرستنده نمی شود، در هر حال فرستنده می بایست بطور کامل برای گیرنده داده پیام شناسایی شود اعم از اینکه شخص حقیقی باشد یا حقوقی و خود شخصا یا توسط شخصی که از جانب او اختیار در این امر را داشته اقدام به ارسال داده پیام نموده باشد.[6]

ب ) ارسال داده پیام به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده

اکنون با استفاده از نرم افزارهای مختلف می توان انجام بیشتر موارد در یک سیستم رایانه ای را برنامه ریزی نمود تا در روز و ساعت مشخصی بصورت خودکار انجام پذیرد، ارسال داده پیام یا بروز رسانی اطلاعات و در خصوص فروش محصولات اخذ سفارش از مشتری و اعلام شماره پیگیری در یک پایگاه اطلاع رسانی را نیز می توان به همین روش برنامه ریزی کرد .

نکته مهمی که می بایست به آن اشاره نمود بحث اثباتی موضوع است، اثبات این موضوع که داده پیام توسط اصل ساز و یا توسط شخصی که مجاز به این کار بوده و یا اینکه توسط یکی سیستم برنامه ریزی شده ارسال شده بر عهده کدام شخص است؟فرستنده یا گیرنده؟

این مهمترین نکته است که در قانون مسکوت است و درحال حاضر اثبات این امر مشکل می باشد، ممکن است شخص سومی اقدام به ایجاد یک پست الکترونیکی به نام فرستنده نماید و از این طریق با گیرنده مکاتبه و یا حتی معاملاتی انجام دهد، به نظر می رسد بهترین روش برای شناسایی و اطمینان از اینکه داده پیام از طریق فرستنده ارسال شده است سابقه مکاتبات قبلی است، نحوه رد و بدل کردن پست الکترونیک معمولا پس از شناسایی اشخاص توسط یکدیگر یا از طریق ملاقات حضوری و یا ارتباط تلفنی است و پس از آن ارتباطات از طریق پست الکترونیک صورت می پذیرد و معمولا ارتباط اول به روشی غیر از پست الکترونیکی است، این یکی از بهترین روش برای شناسایی طرف مقابل است، اما در حال حاضر در وب سایتهای مختلف ارتباط از طریق پست الکترونیک بدون اینکه طرف مقابل شناسایی شود صورت می پذیرد. وقتی شخص در اولین ارتباط حضوری یا تلفنی و در ادامه از طریق پست الکترونیکی مشخص اقدام به مکاتبه با شخص حقیقی یا حقوقی می نماید در آینده هرگونه مکاتبه را با توجه به سابقه مکاتبات قبلی نمی تواند انکار نماید، به نظر این روش یکی از بهترین راهها برای تشخیص این امر می باشد. البته در اغلب موارد چنین موردی وجود ندارد.

به عنوان مثال در پرونده کلاسه 900683 ، شعبه سوم بازپرسی دادسرای جرائم رایانه ای تهران،رای شماره 90025652 شاکیه پس از متارکه و جدایی از همسر خود ضمن اعلام شکایت خود بیان نمود که همسر قبلی وی به نحوی به رمز عبور پست الکترونیک وی دسترسی پیدا نموده و اقدام به ارسال مطالب و عکسهای مستهجن و مبتذل نموده است. قاضی ضمن ارسال پرونده به پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ( فتا ) تقاضای ردگیری پست الکترونیک شاکیه را نموده است. پلیس فتا ضمن بررسی پست الکترونیک شاکیه در می یابد که ارسال کننده مطالب مستهجن از IP[7] مربوط به شرکت پارس آنلاین استفاده می کند، پس از استعلام ، شرکت فوق اعلام می دارد IP مورد نظر در استفاده شرکت الف می باشد. با احضار مدیر عامل شرکت فوق مشخص می شود که 3 دستگاه رایانه در این شرکت از IP فوق استفاده می نمایند و با بررسی شبکه داخلی شرکت، رایانه ای که از طریق آن به پست الکترونیک شاکیه وارد می شده است مورد استفاده همسر قبلی وی می باشد. النهایه قاضی با احراز انجام این عمل توسط متهم دستور بازداشت وی را صادر می نماید.

شکل کلی IP را می توان به صورت http://www.xxx.yyy.zzz در نظر گرفت که با هر بار اتصال به اینترنت به صورت Dial Up این عدد تغییر می کند. به عنوان مثال در حال حاضر IP ما 213.155.55.104 است اما در اتصال بعدی ممکن است این عدد به 213.155.55.20 تغییر کند. البته در سرورها و سیستمهایی که از سرویس اینترنت پر سرعت ( ADSL) استفاده می کنند این IP ثابت است.

IP به عنوان یک شناسنامه در شبکه است و کاربردهای بسیاری دارد. همان طور که در جامعه شناسنامه وسیله ای برای احراز هویت ماست و بدون آن جزو آن جامعه محسوب نمی شویم ، IP نیز وسیله ای برای شناسایی ما در شبکه است و امکان اتصال به شبکه بدون آن وجود ندارد. به طور مثال هنگامی که در شبکه مشغول چت (Chat) هستیم ، رایانه دارای یک IP می باشد و جملاتی که تایپ می شود به وسیله مسیر یابها (Router ) مسیر یابی (Routing) شده و به رایانه شخص مقابل می رسند و متنی را هم که شخص مقابل تایپ میکند روی IP فرستنده ارسال می شود.

آدرس آی پی ، شماره شناسایی هر کامپیوتر متصل به شبکه اینترنت است. بنابر این می توان گفت که آی پی، شماره شناسایی هر کاربر اینترنتی است. به عبارت دیگر وقتی شخصی از طریق رایانه وارد شبکه اینترنت می شود از ابتدای ورود تا انتهای عملیات و خروج از شبکه کلیه اقدامات و عملیات با جزئی ترین مشخصات ثبت و قابلیت ردگیری است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ماهیت سند الکترونیکی

اسناد الکترونیکی را قانونگذار با ذکر شرایطی در حکم سند دانسته است، این شرایط بسته به اشخاص، سیستمهای رایانه ای، نرم افزارهای مربوطه و حفاظت از آنها متفاوت می باشند. در این فصل ابتدا به تعریف سند پرداخته و در ادامه شرایط مقرر در قانون تجارت الکترونیکی را بصورت مبسوط مورد بررسی قرار می دهیم.

مبحث اول : سند الکترونیکی

گفتار اول : تعاریف

بند 1 : تعریف سند

الف – تعریف لغوی سند

” چیزی که به آن اعتماد کنند،نوشته ای که وام یا طلب کسی را معین سازد تا مطلبی را ثابت کند.”[1]

” نوشته‌ای كه قابل استناد باشد ، مهر و امضای قاضی و حكم و فرمان پادشاهی و چك و دست نوشته و مكتوبی كه بدان اختيار شغل و ملكی را به كسی بدهند. “[2]

ب – تعریف سند در قانون

به موجب ماده 1294 قانون مدنی : ” سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.”

ج – تعریف بین المللی سند

مدیریت یکسان سازی بین المللی اسناد سند را اینگونه تعریف نموده است :

” به اطلاعاتی كه توسط يك سازمان و يا يك فرد به موجب الزام قانونی يا فعاليت كاری به عنوان شواهد و مدارک، توليد ، دريافت و نگهداری شده اند سند می گويند.”[3]

د – تعریف سند الکترونیکی

سازمان اسناد و كتابخانه ملی جمهوری اسلامی ايران در تاریخ 14مرداد 1388 با توجه به تعاریف بین المللی، اسناد الکترونیکی را به شرح ذیل بیان نموده است .

اسناد مكاتبه شده و نگهداری شده بوسيله تجهيزات الكترونیک

هر گونه اطلاعات كه بوسيله يك يا در درون يك شكل خاص كه تنها توسط يك كامپيوتر قابل پردازش باشد.

سندی رقمی كه به وسيله رايانه قابل اداره كردن، انتقال يا پردازش باشد.

سندی كه بر روی محملی الكترونيك نگهداری شود و بتوان به راحتی به آن دسترسی يافت يا آن را تغيير داد .

رکوردهای ذخیره شده در یک شكل که فقط یک کامپیوتر می تواند آن را پردازش كند. سوابقی که برای کاربری، انتقال و یا پردازش توسط یک کامپیوتر دیجیتال مناسب است.

به اطلاعاتی كه با استفاده از رايانه در محيط مجازی توليد، بهره برداری و نگهداری می شود یا استفاده ‌ از آنها بدون رايانه امكان پذير نيست، سند الكترونيك گفته می شود.

سند الکترونیکی رکوردی است که می تواند توسط یک کامپیوتر دستکاری، منتقل و یا پردازش شود. اين ركورد:

• بر روی يك حامل مغناطیسی یا نوری (از جمله نوار مغناطیسی، نوار كاست، ديسكت، سی دی، دی وی دی و دیسک سخت) نوشته شده است.
• در کد دودویی Binary Code ضبط شده است.
• به راحتی قابل دستكاری و تغییر است (به روز شدن، از بين رفتن و …)

از کلیه تعاریف فوق این موضوع به ذهن متبادر می شود که سند الکترونیکی را نمی توان در دست گرفت، بدون ابزار لازم مشاهده و یا تغییر داد و نمی توان آنرا در پرونده ذخیره نمود. حال ممکن است این اسناد از ابتدا اینگونه تولید شده باشند و یا از شكل اصلی خود به فرم الكترونيكی در آمده باشند. ( اسكن از پرونده های كاغذی)

بند 2 : سند الکترونیکی از منظر قانون تجارت الکترونیکی

سند الکترونیکی هر گونه اطلاعات پردازش شده می باشد که بین اشخاص مبادله می شود، این اطلاعات می توانند پست الکترونیک ( داده پیام ) ، اطلاعات ارائه شده در یک پایگاه اطلاع رسانی ( وب سایت) و یا اطلاعات رد و بدل شده و یا اذعان شده در شبکه های اجتماعی از قبیل Facebook باشند. در مباحث پیش رو در قانون تجارت الکترونیک بیشتر به تبادلات از طریق داده پیام پرداخته شده اما با توجه به عام بودن شرایط عنوان شده می توان آنها را به سایر موارد نیز تعمیم داد.

زمانی که در محاکم سندی ابراز می شود کپی مصدق آن در پرونده ضمیمه می گردد و اصل سند در اختیار دارنده یا صاحب سند قرار دارد، در مرحله اول دادگاه ابتدا اصل سند را رویت می کند و آنرا باز می گرداند و در مرحله بعد ممکن است نیاز به ابراز اصل سند در جلسه رسیدگی باشد، حال در رابطه با داده پیام چگونه می توان آن را در دادگاه ابراز کرد و چگونه دادگاه بر اصل بودن آن صحه می گذارد.

“هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است” [4]

این ماده دارای استثنائاتی است که در بحث آثار سند الکترونیکی مورد بررسی قرار خواهد گرفت، این ماده بیان می کند که نسخه چاپ شده داده پیام و یا اطلاعات موجود در شبکه در حکم سند است، دلیل وضع این ماده را می توان در جهت تحکیم و اعتبار مکاتبات و اطلاعات الکترونیکی و اعتماد و اطمینان اشخاص به آن عنوان نمود، بدین نحو که شخص با چاپ متن داده پیام یا سند الکترونیکی خود و ارائه آن به دادگاه به عنوان سند مکتوب احقاق حق نماید. برای استفاده و ارائه این اسناد و قبول آنها از سوی قاضی به عنوان سند شرایطی لازم است .

هدف از ارائه اصل سند، اثبات تمامیت سند و عدم تغییر آن است. رونوشت سند به راحتی و بدون آنکه جعلی بودن آن قابل تشخیص باشد می تواند جعل شود. رونوشت سند تازمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد نکند، اما در صورت ایراد طرف مقابل، باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن مورد بررسی کارشناس قرار گیرد.[5]

“هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود، این امر و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز در صورت وجود شرایط زیر امکان پذیر می باشد :

• اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.
• داده پیام به همان قالب (فرمت) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و دریافت شده ، نگهداری شود.
• اطلاعاتی که مشخص کننده مبداء، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.
• شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارتخانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط با حوزه مسئولیت خود مقرر نموده فراهم باشد.”[6]

در صدر ماده عنوان شده است “هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه و نگهداری شود” ، سوالی که مطرح می شود این است که در چه صورت قانون این مورد را لازم می دارد؟

محاکم در جریان رسیدگی از بدو امر که دادخواست ثبت می گردد تا انتها که رای قطعی اجرا می شود نیاز به رویت اصول اسناد و نگهداری کپی مصدق آنها در پرونده قضایی دارند، این امر نیز در قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 57 در خصوص پیوستهای داد خواست ، در مبحث دوم مواد 67 الی 83 در خصوص ابلاغ اوراق و اعاده آنها و سایر مواد قانونی که ارائه و ثبت مدارک در پرونده قضایی از لحاظ قانونی ضروری است بیان شده است ، در مواردی نیز دادگاه ارائه برخی اسناد را ضروری می داند، در ارائه دادخواست خواهان می بایست رونوشت یا تصویر مصدق اسناد خود را پیوست نماید و یا خوانده در مقام دفاع می بایست اسنادی را به محکمه ارائه نماید، در کلیه موارد فوق این اسناد ممکن است یک نمونه از اسناد الکترونیکی یا داده پیام باشند که قانونگذار در راستای تحقق این موضوع چهار شرط را در ماده 8 قانون به شرح ذیل بیان نموده است :

• اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.

قابل دسترس بودن به این معنی است که اطلاعات مورد نظر در یک پایگاه اطلاعاتی مطمئن نگهداری شوند، این پایگاه و شرایط استفاده از آن و نحوه انتساب یک داده پیام به فرستنده آن در مباحث آتی ذکر خواهد شد، اما منظور از ثبت و نگهداری اطلاعات مورد نظر در چنین سیستمی و قابل دسترس و استفاده بودن این اطلاعات در هر زمانی است که مورد نیاز باشد. البته این اطلاعات نباید در دسترس هر شخصی قرار داشته باشد، بنا به مورد و شرایط محیطی ممکن است گروه خاصی اجازه دسترسی به اطلاعات را داشته باشند. هرگونه اطلاعات دارای آثاری از جمله آثار حقوقی است و دارای ارزش مالی یا معنوی برای دارنده آن می باشد و قطعا شخص از اینکه این اطلاعات در دسترس همگان قرار گیرد رضایت نخواهد داشت، هدف از این بند اثبات این امر در محاکم است که اطلاعات مورد استناد به چه نحو ایجاد شده اند، از کجا و به کجا ارسال شده اند، از چه نوع سیستم و درصد اطمینانی برای نگهداری و حفظ اطلاعات جهت جلوگیری از تغییر در آن استفاده شده است. همچنین اطلاعات می بایست در هر زمان که مرجع قضایی لازم بداند در دسترس و قابل ارائه باشند.[7]

این شرط که داده پیام باید در مراجعات بعدی قابل استفاده باشد به معنای لزوم دوام یا غیر قابل تغییر بودن نیست؛ یعنی صرف اینکه سند توسط انسان یا سیستم رایانه ای قابل خواندن یاشد در دسترس محسوب می شود، حتی اگر مطالب مندرج در آن دچار تغییر شده باشد.[8]

• داده پیام به همان قالب (فرمت) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و دریافت شده ، نگهداری شود.

اطلاعاتی که در نمایشگر قابل مشاهده هستند به همان صورت در سیستم ذخیره نمی شوند، اطلاعات در سیستم به صورت کدهای اطلاعاتی ذخیره می شوند، اطلاعات ممکن است شامل یک فایل حاوی اطلاعات نوشتاری ، تصویری ، صوتی و یا ترکیبی از همه اینها و یا سایر موارد در قالبهای مختلف تهیه شده باشد، در نمایشگر این اطلاعات بدین صورت قابل مشاهده هستند اما ماشین با استفاده از مترجم های رایانه ای[9] آنها را از شکلی که در خود ذخیره نموده است به شکلی که ما درک میکنیم و می شناسیم نمایش می دهد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تابعیت از نظر تاریخی

تابعیت در کتب تاریخی با واژه های مختلف تعبیر شده است، مثلاً تا پیش از دوران اخیر در حقوق ایران تابعیت را مترادف با ملیت می دانستند، در حالی که ملیت بیشتر جنبه نژادی داشته و در این کلمه ریشه ای نژادی مورد نظر بوده است. تابعیت تا قبل از تصویب قانون مدنی ناپلئون که جنبه حقوقی یافت، بیشتر مفهوم تجربی داشت زیرا که در آن ایام مردم معمولاً در یک سرزمین متولد شده، در همانجا زندگی کرده، بالاخره در همان سرزمین نیز فوت می شدند و لذا خود سرزمین عاملی برای تعیین تابعیت افراد بوده است. دلیل این وضعیت این بوده است که در آن ایام سفر از یک سرزمین به سرزمین دیگر بسیار دشوار و امکان آن کم، و حتی در پاره ای از موارد هیچ بوده است. افزون بر آن، در گذشته بر اثر جدالهای مذهبی، مسئله تابعیت تا حدی با مسئله مذهب نیز درهم آمیخته بود. کمااینکه طبقه بندی اتباع امپراطوری اسلامی بر پایه موقعیت مذهبی آنها بوده است و بر این اساس بود که عده ای مسلمان و گروه دیگری اهل کتاب محسوب می شدند و اینان که مسلمان نبودند با پرداخت مالیات خاصی به مسلمانان تأمین کافی می یافتند و بالاخره گروه سوم، کفار خوانده می شدند و اجنبی بودند. بنابراین از نظر تاریخی اولاً؛ تابعیت مفهومی جدا از مفهوم سرزمین نبود و به عبارت دیگر هر فردی که در یک سرزمین زندگی می کردتابعیت همان سرزمین را داشت. ثانیاً تابعیت با ملیت و مذهب ارتباط قطعی داشت، بطوری که می توان گفت مذهب تابعیت افراد را مشخص می کرد. تابعیت در مفهوم امروزی پس از تصویب قانون مدنی ناپلئون بناپارت مورد مطالعه و بحث حقوقی واقع شده است. البته ناپلئون در انجام این امر که مصلحت سیاسی را که وحدت متصرفات خود بود، در نظر داشت و لذا در این قانون سخن از اتباع فرانسه و امتیازات آنها در برابر بیگانگان می گفت. بهرحال، بعداً سایر کشورهای اروپایی درصدد تهیه قوانین مربوط به تابعیت برآمدند. در آن ایام جمعیت زیادی از کشورهای استعماری نظیر فرانسه به مناطق تحت سلطه استعمار می رفتند و چون تا آن زمان تابعیت بر پایه سرزمینی بود که فرد در آن زندگی می کرد، لذا کشورهای استعماری برای حفظ تابعیت افرادی که به سرزمین مستعمره می رفتند شرط تحصیل تابعیت را عامل قرا ردادند. [1]

ب: تابعیت در نظام موجود

مقررات تابعیت در دنیای امروزین، به دلیل افزایش جمعیت کشورها و وجود اختلاف سطح زندگی بیشتر جنبه اقتصادی دارد. در گذشته به علت وضعیت اقتصادی، عامل جمعیت یک کشور و افزایش آن نمایشگر میزان رشد اقتصادی آن کشور محسوب می گردید، کمااینکه امریکا در ابتدای اکتشاف و در زمان سازندگی خود، احتیاج به نیروی انسانی سایر سرزمین ها داشت و لذا، شرط تحصیل تابعیت را تولد فرد در خاک امریکا قرار داده است. ولی امروز در اثر افزایش جمعیت جهان و مشکلات ناشی از آن، کشورها درصدد نیستند که از طریق مقررات تابعیت بر جمعیت خویش بیفزایند.[2]

چنان که ذکر شد، تابعیت مهم ترین عنصر در تعیین یک شخص به عنوان بیگانه است. فلذا، به علت ارتباط نزدیکی که بین نهاد حقوقی تابعیت و مفهوم بیگانه وجود دارد، جا دارد ضمن بررسی مختصری که درباره تابعیت داشتیم، به بررسی مفهوم بیگانه نیز بپردازیم.

گفتاردوم: مفهوم بیگانه

در روابط بین الملل و در کنوانسیون های بین المللی کلمات Alein، Foreign و Foreigner در زبان انگلیسی به معنای بیگانه، اجنبی و یا خارجی آمده است. در ترمینولوژی حقوق واژه بیگانه چنین تعریف شده است: « کسی که فاقد تابعیت کشور معینی است نسبت به دولت آن کشور و افراد آن، اجنبی (بیگانه) محسوب می شود.»[3] فرهنگ لغت Blacks در این زمینه بیان می دارد:« یک نفر خارجی کسی است که متعلق به ملت یا کشور دیگری است و یا تحت صلاحیت کشور دیگر قرار دارد. »[4]

بنابراین بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد.[5] واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.

الف: اقسام بیگانگان

بیگانگان را می توان از جوانب گوناگون طبقه بندی نمود که در ذیل به اختصار توضیح داده خواهد شد:

1ـ از نظر شخصیت: از این حیث بیگانگان به دو گروه اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی تقسیم می شوند. اشخاص حقیقی که اکثریت بیگانگان را شمال می شوند همان انسانها هستند که حقوق و تکالیف انها باید متناسب با شأن و مقام انسان تعیین شود. اشخاص حقوقی که از مجموع افراد انسانی تشکیل می شوند که به منظور انتفاع یا هدفی دیگر با یکدیگر همکاری می کنند و به موجب قانون دارای شخصیتی مستقل از اشخاص تشکیل دهنده آن می شوند. نظیر شرکتهای تجاری، مؤسسات بیمه و… نیز دارای حقوق و تکالیفی می باشند که بر مبنای منافع متقابل دولت پذیرنده (محل فعالیت) و صاحبان آن شرکتها و مؤسسات شکل می گیرد. به طور کلی حقوق و تکالیف هر دو گروه مذکور بر اساس قوانین و مقررات دولت پذیرنده، قراردادهای میان دولتها و اشخاص و نیز اصول و موازین حقوق بین الملل مشخص می گردد.

2ـ از نظر مناسبات با دولت متبوع: از این نظر نیز بیگانگان به دو دسته تقسیم می شوند. اکثریت آنان دارای رابطه عادی با دولت متبوع خود می باشند. لذا هیچ گونه خوف و هراسی در بازگشت به کشورشان نداشته و چنانچه در کشور محل اقامت لطمه یا خسارت ببینند و دولت محل اقامت درصدد جبران لطمه یا خسارت بر نیاید می توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را خواستار شوند. اما عده قلیلی از بیگانگان از داشتن رابطه و پیوند سیاسی و حقوقی با دولت دیگر محروم می باشند. در این میان برخی مانند اشخاص آپاترید با هیچ دولتی رابطه سیاسی و حقوقی ندارند و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورت ورود لطمه یا خسارت از حمایت سیاسی محرومند و بعضی دیگر مانند پناهندگان که به دلایل گوناگون سیاسی، نژادی، مذهبی و … از کشور خود گریخته و به کشورهای خارجی پناهنده شده اند، عملاً رابطه خود را با دولت متبوع خود قطع نموده و در صورت ورود لطمه یا خسارت، تا زمانی که امکان اذیت و آزار از سوی حکومتشان وجود داشته باشد، نمی توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را تقاضا نمایند.

3ـ از نظر برخورداری از مزایا و مصونیتهای ویژه: بیگانگان بر اساس برخورداری از مزایا و مصونیتهای خاص در کشور محل اقامت نیز به دو دسته تقسیم می شوند. یک دسته مأموران سیاسی و کنسولی دولت فرستنده هستند که دولت محل مأموریت بر اساس قواعد عرف بین المللی و نیز کنوانسیون های 1961 و 1963 وین باید با آنان رفتاری ویژه و ممتاز از دیگر بیگانگان در جهت انجام وظایفشان به نحو مطلوب داشته باشد. دسته دیگر دارای موقعیت مذکور نبوده و با آنان در چارچوب قواعد کلی حقوق بین الملل و نیز قوانین دولت محل اقامت رفتار می شود که البته حقوق و تکالیف این اشخاص نیز باتوجه به وضعیتشان متفاوت است. برای مثال اشخاصی مانند کارگران که برای کار به کشور دیگر می روند و یا کارکنان شرکتهای تجاری و مؤسسات مالی که جهت انجام فعالیتهای اقتصادی در کشور خارجی به سر می برند چون فعالیتشان با اجازه دولت محل اقامت است از حقوق و تکالیف گسترده ای برخوردار بوده و علاوه بر مصونیت جانی اموالشان نیز مصون از تعرض است و در مقابل دولت محل اقامت می تواند آنها را به انجام تکالیفی از قبیل پرداخت مالیات و … وادار کند. اما بیگانگانی دیگر از قبیل دانشجویان، جهانگردان، اعضای گروههای ورزشی و هنری و سایر اشخاصی که بنا به دلایلی از یک کشور عبور می کنند دارای حقوق و تکالیف محدودتری هستند. بدیهی است که جان و مال آنان نیز از تعرض مصون می باشد ولی آنان برای مثال نمی توانند از نظر قانونی در سرزمین مزبور اقدام به فعالیت اقتصادی نمایند.[8]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

کلیات و مفاهیم

این نوشتار را با تعریف و بیان مفهوم تابعیت و مفهوم بیگانه و تقسیمات آن آغاز می کنیم. تعریف تابعیت در حقوق ایران و بین الملل چیست و چه اشخاصی بیگانه تلقی می شوند و مصادیق آن کدامند. مبانی قانوني حقوق بيگانگان در ايران و کنوانسیون های بین المللی و انواع حقوق تبعه بیگانه در حقوق ایران و بین الملل چیست؟ به دنبال بیان این موارد در فصل دوم به بررسی حقوق مالی اتباع بیگانه در قانون ایران و کنوانسیون های بین المللی که مبحث اصلی نوشتار حاضر را تشکیل می دهد خواهیم پرداخت.

مبحث اول: تعريف تابعیت و بيگانه و تقسيمات آن

منشأ پیدایش تابعیت ، تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها، تابعیت نیز تغییر یافته است. دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطة دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهندة دولت جانشین معیارهای سابق شد. به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ، در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است .

گفتار اول: مفهوم تابعیت

در کنوانسیون های بین المللی، هرچند اتفاق نظری در مورد تعریف دقیق تابعیت بین علمای حقوق وجود ندارد، با این حال می توان گفت که « تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی که فردی را به دولتی معین مرتبط می سازد وآن فرد جزء عناصر اساسی و دائمی دولت مزبور گردد.»[1] با توجه به خصیصۀ سیاسی تابعیت، یعنی ناشی شدن آن از حاکمیت دولتها، این دولتها هستند که تعیین می کنند چه اشخاصی تبعۀ آنها هستند و یا برای داشتن تابعیت آنها چه شرایطی باید موجود باشد. اثبات وجود رابطه تابعیت بین شخص و دولتی معین بر مبنای قانونگذاری همان دولت است و این قوانین اعم از قانون اساسی، قانون عادی و آیین نامه های مربوطه می باشند. هرچند تعیین تابعیت علی الاصول مربوط به قوانین داخلی یک دولت می شود، مع الوصف صلاحیت دولت در این خصوص ممکن است از طریق معاهده محدود گردد. به این معنی که یک دولت می تواند با توجه به شرایط و خصوصیات خاص خود، در حیطه و چارچوبی که معاهده تعیین می کند تابعیتش را به بیگانگان بدهد. علاوه بر قوانین داخلی و عهدنامه های بین المللی، سایر اصول و موازین حقوق بین الملل از قبیل عرف بین المللی و اصول حقوقی عام در زمینه تابعیت نیز در امر تعیین تابعیت مؤثرند و قوانین تابعیت یک شکور نباید مغایرتی با آنها داشته باشد.[2] هرچند تعیین اتباع هر دولت به قانونگذاری همان دولت متعلق است و دولتها در تعیین اتباع خود از آزادی برخوردارند؛ ولی این اصل رافع حق اشخاص برای داشتن تابعیت نمی باشد. بر این اساس مسأله طرق به دست آوردن تابعیت مطرح می گردد که در قوانین داخلی دولتها که همواره به بیگانگان مربوط می شود و هر دولتی بنا بر شرایط و مقتضیات خود، تقاضای تابعیت را قبول و یا رد می نماید.

باتوجه به صبغۀ سیاسی تابعیت، دولتها معمولاً عمل خود را مشروط به شرطی نمی کنند که وجود آن وابسته به عمل دولتهای دیگر باشد؛ فلذا بیگانگان را به تابعیت خود می پذیرند با این که تابعیت قبلی خود را حفظ نموده اند که این امر منجر به پدیده تابعیت مضاعف می شود. اگر داشتن تابعیت برای هر شخصی جزء ضروریات نظم بین المللی است، همان نظم ایجاب می کند که هر شخصی تنها تابعیت یک دولت را داشته باشد؛ چراکه داشتن تابعیت بیشتر علاوه بر این که می تواند موجب اصطکاک بین دولتهای متبوع شخص شود، همچنین موجب تکالیف مضاعف شخص نسبت به همۀ تابعیت های او شده که چه بسا در برخی مواقع اجتماع این تکالیف دشوار باشد با عنایت به این که دولتهای متبوع وی نیز نمی توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی نمایند.[3]

برای رفع مشکل تابعیت مضاعف اقداماتی در سطح بین المللی صورت گرفته که از جمله آن می توان به کنوانسیون لاهه در مورد تعارض تابعیت مصوب 12 آوریل 1930 اشاره کرد. بر اساس ماده 6 این کنوانسیون: « شخصی که بدون اراده خود دارای دو تابعیت شده است می تواند بدون لطمه به آزادی یک دولت و با اجازه دولتی که مایل است تابعیت آن را ترک نماید یکی از دو تابعیت خود را از دست بدهد.»[4] ماده 984 قانون مدنی اران این راه حل را پذیرفته است. در این ماده بیان می دارد: « زن و اولاد صغیر کسانی که بر طبق این قانون تحصیل تابعیت ایران می نمایند تبعه دولت ایران شناخته می شوند ولی زن در ظرف یک سال از تاریخ صدور سند تابعیت شوهر و اولاد صغیر در ظرف یک سال از تاریخ رسیدن به سن هجده سال تمام می توانند اظهاریه کتبی به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملکت سابق شوهر و یا پدر را قبول کنند لیکن به اظهاریه تاولاد اعم از ذکور و اناث باید تصدیق مذکور در ماده 977 ضمیمه شود.»

علیرغم تلاش بین المللی برای کاستن تابعیت مضاعف این وضعیت تاکنون ادامه داشته و به طور کلی اسناد بین المللی نیز آن را می پذیرند. چنان که ماده 3 کنوانسیون های مذکور اشعار می دارد: « با رعایت مقررات کنوانسیون حاضر، شخص دو یا چند تابعیتی، تبعۀ هر یک از آنها (کشورها) تلقی خواهد شد».[5]

در تعارض بین دو تابعیت، حقوق بین الملل وارد مقوله شناسایی یک تابعیت و رد یک تابعیت دیگر نمی شود. ولی در مقام حمایت دیپلماتیک ناچار متوسل به « تابعیت مؤثر یا عملی» می شود. شایان ذکر است که قاعده تابعیت مؤثر قاعده حل تعارض است و تابعیت های دیگر را باطل نمی کند. لذا تعارضی بین ماده 3 و سایر مواد کنوانسیون مذکور وجود ندارد. ماده 5 کنوانسیون در این زمینه مقرر می دارد: « در یک کشور ثالث فردی که بیش از یک تابعیت دارد، به عنوان فرد یک تابعیتی شناخته می شود. کشور ثالث از میان تابعیت های آن شخص، یا تابعیت کشوری که او عاتاً در آن ساکن است را می پذیرد و یا کشوری که به نظر می رسد با آن نزدیکترین ارتباط و علاقه را دارد.»[6]

لذا برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام دولت بیشتر تعلق و بستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص ـ البته به عنوان یکی از عوامل تابعیت عملی و نه به عنوان تنها عامل تعیین کننده ـ مورد توجه قرار می گیرد. [7]

دولتها به موازات دارا بودن صلاحیت برای تعیین این که چه اشخاصی دارای تابعیت آنها هستند همچنین صلاحیت دارند که شرایط و اشکال از دست دادن تابعیت را نیز مشخص نمایند. با عنایت به این که از دست دادن تابعیت در وضع حقوقی اشخاص مؤثر است، بنابراین موضوع از لحاظ حقوق بین الملل نیز دارای اهمیت می شود. روشهای مختلفی برای از دست دادن تابعیت وجود دارد که از جمله آنها ترک تابعیت ، محروم سازی و جانشینی می باشد.[8] چنانچه افرادی بدون به دست آوردن تابعیت دولتی دیگر، تابعیت خود را از دست بدهند، بی تابعیت می شوند و امکان وقوع چنین وضعیتی برای بعضی از بیگانگان وجود دارد که خواه ناخواه بر حقوق مربوط به آنان تأثیر می گذارد. از آنجای که هیچ دولتی صلاحیت اعمال حمایت دیپلماتیک را در مورد اشخاص بی تابعیت ندارد چنانچه این اشخاص لطمه یا خسارتی ببینند و دولت محل اقامت در جهت رفع آن اقدامی به عمل نیاورد، در عمل وسیله ای برای جبران در اختیار ندارند. محدودیت هایی که دولتها در رفتار ناشایست خود با اشخاص بدون تابعیت دارند، محدودیتهای اخلاقی و صرفاً یک سری تکالیف کلی در برخی از اسناد بین المللی نظیر منشور سازمان ملل متحد در خصوص رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی است.[9]

به منظور رعایت هر چه بیشتر حقوق انسانی اشخاص بی تابعیت، اقداماتی در سطح بین المللی به وقوع پیوست تا از موجبات بی تابعیتی کاسته شود که به عنوان نموده می توان کنوانسیون لاهه در مورد تعارض تابعیت (1930) و کنوانسیون کاهش بی تابعیتی (1961) را ذکر نمود. چون تابعیت هنوز در صلاحیت دولتهاست، لذا بی تابعیتی همچنان ادامه داشته و تلاش های بین المللی نیز اثر محدودی داشته اند.[10]

اما در حقوق ایران، در مورد تعریف تابعیت دانشمندان حقوق بین الملل بحث های مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدی ارائه نداده اند.[11]ولی مطلبی که مسلم است خصلت سیاسی و داخلی بودن تابعیت است. زیرا تابعیت حالت یا صفتی است ناشی از این حقیقت که شخصی به یک ملت یا دولت تعلق دارد. ساده ترین و در عین حال کاملترین تعریفی که می توان از تابعیت داد این است که:

تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی که فردی را به دولتی معین مرتبط می سازد.

تابعیت یک رابطه سیاسی است، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود. دولت است که تعیین می کند چه افرادی تبعه او هستند و یا برای داشتن تابعیت این دولت چه شرایطی باید موجود باشد.

در واقع تابعیت وضع سیاسی فرد را با التزام وفاداری وی به داشتن اعتقاد خالصانه و اطاعت از قوانین دولت برقرار می کند و این وفاداری و اطاعت در مقابل حمایتی است که دولت از فرد می کند. بعلاوه، تابعیت یک رابطه حقوقی است، زیرا دارای اثرات حقوقی، در نظام بین المللی و در نظام داخلی، می باشد. در نظام بین المللی اتباع یک کشور از حمایت سیاسی (Protection dip lomatique) دولت خود در خارج و نیز از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده مابین دولت خود و دولت دیگر (مثل عهدنامه ها) برخوردارند. در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی، مثل حق رأی، می باشد و از طرفی دیگر از کلیه حقوقی که توسط قوانین مدنی و تجاری وضع شده برخوردار است.

بالاخره تابعیت یک رابطه معنوی است، زیرا اتباع کشور را از نظر هدف ها و عادات و رسوم مشترکی که دارند به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد. هرگاه کسی تبعه دولتی محسوب شود، به هر کشور دیگری برود باز هم تبعه همان دولت می باشد و نفس تغییر مکان یا تغییر اقامتگاه تغییری در رابطه معنوی او با دولت متبوع خودش ایجاد نمی نماید. در یکی از آراء دیوان کشورمان که در تاریخ 24/07/1347 صادر گردیده[12]، تعریف زیر از تابعیت داده شده است «تابعیت وصف و در عین حال رابطه حقوقی خاصی است که شخصی را با دولت به مفهوم جامعه سیاسی مرتبط می سازد و جزء عناصر و اوصاف ایجاد کننده حالت یا به تعبیر دیگر موقعیت حقوقی فرد در اجتماع قرار می گیرد».

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

اقسام عقد

گسترش روابط تجاری و دگرگونی حیات انسانها سبب شده که عقود و قراردادها روز به روز تنوع بیشتری پیدا کنند و احاطه به شرایط وقوع و آثار و احکام آنها به راحتی امکان‌پذیر نباشد. از این‌رو برای سهولت دسترسی به ویژگی‌ها، امتیازات و آثار عقود، دسته بندی آنها ضروری است. امری که در میان فقها رواج داشته و توسط اساتید و نویسندگان حقوقی به شکل کامل‌تری دنبال شده است.

قانون مدنی ایران در ماده 184 فقط از اقسام دو تقسیم به طور درهم و بدون این که مقسم هر یک از اقسام و جهت تقسیم مشخص گردد نام برده است، که گویی اقسام مزبور، اقسام یک مقسم است. ماده 184 ق.م. مقرر می‌دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‌شوند: لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق» با این حال معلوم است که عقد لازم و جایز و خیاری، اقسام یک تقسیم و عقد منجز و معلق اقسام تقسیم دیگر است.[1] علاوه بر تقسیمات یاد شده در ماده 184 ق. م عقد دارای تقسیمات دیگری نیز می‌باشد. که از سایر مقررات قانون مدنی به دست می‌آید. لذا ما در این مبحث این تقسیمات را تا حدی که موجب خروج از موضوع تحقیق نشود، در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.

گفتار اول: تقسیم عقد از حیث ترتب اثر مقصود (صحیح، باطل و غیرنافذ)

عقد از حیث ترتب اثر مقصود به عقد صحیح، عقد باطل و عقد غیرنافذ تقسیم می‌شود.

بند اول: عقد صحیح

عقد صحیح عقدی است که از نظر قانونگذار، آثاری که برای آن در نظر گرفته شده پس از انعقاد بر عقد مترتب شود. به عنوان مثال وقتی عقد بیع به طور صحیح منعقد شد، هر طرف می‌تواند طرف دیگر را به تسلیم مورد معامله وادار نماید. بدیهی است در صورتی آثار عقد بر آن مترتب می‌شود که تمامی ارکان و شرایط قانونی ـ اعم از شرایط عمومی و اختصاصی ـ معاملات را دارا باشد.

بند دوم: عقد باطل

عقد باطل عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشا یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره‌ای از شرایط صحت، هیچ یک از آثار منظور از عقد مطلقاً در هیچ زمانی بر آن مترتب نشود.

بند سوم: عقد غیرنافذ

عقد غیرنافذ عقدی است که ارکان اصلی عقد را در بر دارد، ولی به دلیل فقدان پاره‌ای از شرایط، قانونگذار تأثیر آن را منوط به رفع نقص از عقد دانسته است.

عقد غیرنافذ واسطه‌ای میان عقد صحیح و عقد باطل است. چرا که از یک طرف تمامی ارکان عقد را داراست و با رفع نقص نفوذ پیدا می‌کند و از طرف دیگر قانونگذار آن را متزلزل دانسته و اگر امضای بعدی بدان پیوست نگردد، هیچ اثری در پی نخواهد داشت، عقد فضولی، عقد اکراهی و عقد سفیه در زمره عقود غیرنافذند، زیرا امضای بعدی مالک یا ولی او می‌تواند عقد را کامل و منشأ اثر سازد.

گفتار دوم: تقسیم عقد از حیث دوام (لازم، جایز و خیاری)

عقد از حیث دوام و درجه الزامی که دو طرف در حفظ پیمان خود دارند، به عقد لازم، جایز و خیاری تقسیم می‌گردد.

بند اول: عقد لازم

عقد لازم عقدی است که به خودی خود قابل فسخ نباشد. قانون مدنی در ماده 185 در تعریف عقد لازم می‌گوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین».

بنابراین عقد لازم پس از تشکیل باقی می‌ماند و جز در موارد محدود که قانون معین کرده است، منحل نمی‌شود. عقد لازم با فوت، جنون یا سفه یکی از طرفین یا دو طرف عقد منفسخ نمی‌شود و در صورت فوت طرفین، آثار آن نسبت به وراث آنها جریان پیدا می‌کند. عقد لازم در موارد استثنایی به وسیله خیار، اقاله و قانون منحل می‌شود؛ که در آینده به تفصیل در مورد آنها بحث خواهیم کرد.

بند دوم: عقد جایز

عقد جایز عقدی است که به خودی خود قابل فسخ است، هرچند هیچ موجبی برای فسخ وجود نداشته باشد. ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». عقد جایز با فوت و جنون یکی از طرفین یا هر دوی آنها و نیز سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می‌شود. عقد جایز را می‌توان با درج در عقد لازم، به صورت شرط ضمن عقد، غیرقابل فسخ کرد. در این حالت، هر یک از طرفین که مشروط‌علیه باشد، مادام که عقد لازم پابرجاست، نمی‌تواند عقد جایز مزبور را فسخ کند؛ اما مشروط‌له، همواره می‌تواند از شرط صرف‌نظر کند و عقد جایز را منحل سازد. لازم به ذکر است که عقد جایز مندرج در عقد لازم، با فوت و جنون و در مواردی که رشد لازم است با سفه یکی از طرفین منفسخ می‌گردد.

بند سوم: عقد لازم و جایز

ماده 187 قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «عقد ممکن است نسبت به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جایز». مطابق این ماده، عقد می‌تواند به وسیله یکی از دو طرف قابل فسخ و به وسیله طرف دیگر غیرقابل فسخ باشد. مانند عقد رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. همچنین عقد کفالت که نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز می‌باشد و مکفول‌له حق دارد با ابراء کفیل یا به طور مستقیم عقد را فسخ کند.

بند چهارم: عقد خیاری

عقد خیاری عقد لازمی است که در آن برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث حق فسخ شرط شده باشد. منظور از خیار، در عقد خیاری، اصطلاحاً خیار شرط است نه هر خیار به طور اعم، اما برخی از مؤلفین با عنایت به ظاهر ماده 188 قانون مدنی عقد خیاری را چنین تعریف کرده‌اند: «عقد خیاری عقدی است که در آن، حق فسخ همان عقد برای یک یا هر دو طرف عقد یا شخص ثالث به موجب اسباب خاص شرعی یا در نتیجه شرط ضمن عقد، وجود داشته باشد».[2]

لازم به ذکر است که تعریف نخستین از عقد خیاری توسط حقوقدانان پذیرفته شده و به عقدی که، به دلیل عیب، غبن یا خیارات دیگر، برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی‌شود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 عقد و نهادهاي مشابه

در اين مبحث به مطالعه نهادهاي مشابه با عقد پرداخته و در گفتارهاي جداگانه آنها را بررسي خواهيم كرد.

گفتار اول: عقد و قرارداد

واژه قرارداد در لغت به معناي قول، شرط و پيمان است و قرار بستن، يعني عهد بستن و پيمان بستن. در اصطلاح حقوقي، قرارداد از معناي لغوي خود دور نشده و مترادف با عقد به معناي ربط قراري به قرار ديگر يا ارتباط دو قرار معاملي است.

گرچه بعضي از نويسندگان حقوقي بر اين باورند كه در بسياري موارد كلمه عقد فقط در عقود با نام و معين استعمال مي‌شود و قرارداد شامل كليه عقود اعم از با نام و بي‌نام است،[1] اما اين تصور با توجه به مفهوم لغوي اين دو صحيح نيست و از اين رو برخي به عدم تفاوت آنها از اين لحاظ تصريح كرده‌اند و گفته شده است كه هر دو اصطلاح مترادفند و بر همه عقود ـ اعم از بانام و بي‌نام ـ اطلاق مي‌گردند.[2]

گفتار دوم: عقد و معاهده

معاهده در مفهوم مصدري به معناي معاقده، پيمان بستن و با كسي عهد كردن است و در مفهوم اسمي به معناي عهد، سوگند، پيمان، شرط و ميثاق آمده است. در بعضي از منابع فقهي نيز عقد و معاهده به صورت مترادف استعمال شده‌اند.[3] در يك تعبير عقد، معاهده واقع‌ بين دو طرف تلقی شده که با ایجاب و قبول انشاء می‌شود.[4] به هر حال، اگر معاهده را به معنای تعهد طرفین بدانیم فقط عقودی را در برمی‌گیرد که تعهدآور هستند و شامل عقود اذنی نخواهد بود؛ اما اگر آن را به معنای هرگونه عقد و قرار طرفین بدانیم، این تفکیک به وجود نخواهد آمد. شایان ذکر است که نوعی معاهده در حقوق بین‌الملل اسلامی به نام «مهادنه» یا «هُدنه» (پیمان آتش بس) عقد غیرمعوضی است که بین مسلمانان و غیرمسلمانان منعقد می‌شود و نتیجه آن صلح موقت است.

گفتار سوم: عقد و معامله

از نظر لغوی، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است. به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخص در برابر دیگری است.

معامله از حیث دایره شمول دارای سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است. معامله در معنی خیلی اعم که در فقه در برابر عبادات به کار می‌رود به هر عمل حقوقی غیرعبادی اطلاق می‌شود، خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو یا چند طرفه. عبادات اعمالی است که برای تحقق آن نیت قربت یعنی نزدیکی به خدا شرط است و بدون این نیت آن عمل صحیح نیست. در برابر عبادات معاملات قرار دارند که برای تحقق آنها قصد قربت شرط نیست. بر این مبنا ابواب فقهی را به دو گونه، عبادات و معاملات تقسیم کرده‌اند و معاملات در این معنی شامل هر عمل غیرعبادی اعم از عقد یا ایقاع، نظیر بیع، اجاره و حتی ابراء و طلاق می‌شود.

معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می‌گیرد و با اصطلاح «عقد» و «قرارداد» مترادف است، در این معنی معامله در معنی ایقاع به کار نمی‌رود. برای مثال معامله در ماده 190 قانون مدنی در این معنی به کار رفته است.

در معنی اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می‌شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی‌شود. زیرا هرچند اینگونه از عقود نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنها است و آثار مالی و مادی آنها فرعی می‌باشد.[5]

گفتار چهارم: عقد و ایقاع

ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است. و در اصطلاح حقوقی ایقاع عبارت است از: «انشای اثر حقوقی که با یک اراده انجام می‌شود».[6] در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی‌یابد. در ایقاع، انشاء اثر حقوقی مستقل است و منوط به رضای دیگری نمی‌شود. یعنی انشاء‌کننده می‌خواهد خود به تنهایی اثر مطلوب را ایجاد کند.

ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای انواع مختلفی است. برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع‌کننده است، مانند احیای اراضی موات و حیازت مباحات به قصد تملک و شفعه، بعضی دیگر از ایقاعات، سبب زوال مالکیت شخص می‌شود، مانند اعراض که مالکیت شخصی را نسبت به مالی که مالک از آن اعراض کرده است، زایل می‌سازد. برخی دیگر، دین را از عهده مدیون ساقط می‌کند مانند ابراء و بالاخره گروهی دیگر موجب اشغال ذمه شخص می‌شود، مانند فسخ بیع به وسیله خریدار یا فروشنده که سبب می‌شود، بایع در برابر خریدار نسبت به ثمن معامله یا بدل آن بدهکار شود.

با این که تعریف عقد و ایقاع از حیث وحدت و تعدد طرف روشن است، با این حال در مورد عقد یا ایقاع بودن پاره‌ای از اعمال حقوقی نظیر جعاله و وصیت تملیکی بر افراد محدود اختلاف نظر وجود دارد، هرچند مطابق نظر برتر، این هر دو عقد می‌باشد.[7]

از آنجایی که موضوع این تحقیق بررسی مبنای خیار است، در اینجا این سئوال به ذهن می‌رسد که آیا بحث مبنای خیار در ایقاعات نیز مطرح است یا خیر؟

برای پاسخ دادن به این سئوال ابتدا باید به سوال دیگری پاسخ داد و آن این که آیا ایقاع خیاری وجود دارد و ممکن است یا نه؟

در قانون مدنی خیارات یکی از مباحث مربوط به فصل بیع است. در ماده 456 قانون مدنی نیز خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع به استناد خیار فسخ گفته شده است. از نظر منطقی نیز، وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد؛ گذشته از خیارهای مختص به بیع (مجلس، حیوان، تأخیر ثمن)، که بی‌گمان در هیچ عمل حقوقی دیگر وجود ندارد، دو مبنای اصلی خیار یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‌پذیرد. زیرا بنا به فرض در ایقاع تراضی واقع نمی‌شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء‌کننده است.

تنها موردی که امکان بحث و احتمال در آن می‌رود، خیار شرط است. زیرا از نظر رعایت قواعد تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد. با وجود این فقها خیار شرط را در ایقاع ممکن یا نافذ نشمرده‌اند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید