تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی

مبحث اول: کوزوو از ابتدا تا بحران و حملات ناتو

گفتار اول: کوزوو قبل از فرو پاشی یوگسلاوی

کوزوو با جمعیتیجبالغ بر دو میلیون نفر و مساحتی حدود 11000 کیلومترمربع در جنوب باختری صربستان واقع گردیده که از جنوب شرقی و جنوب به مقدونیه و آلبانی و در شمال به صربستان منتهی می گردد واین ایالت از زمان فعالیت سرکوب گرایانه صربها همواره مورد توجه جامعه بین المللی قرار داشته است.[1] کوزوو دارای معادن و ذخایر سرشار از جمله: نقره، روی و ذعال سنگ است. باوجود این، یکی از توسعه نیافته ترین مناطق صربستان و یکی از فقیرترین بخشهای یوگسلاوی سابق به شمار می رود.[2]

آغاز مناقشات کوزوو یا آخرین مسأله بالکان به 1815 میلادی بر می گردد. در این مقطع زمانی، بالکان بین دو امپراتوری عثمانی و هاپسبورگ[3] تقسیم شده بود. جنوب و جنوب شرقی شبه جزیره، در اختیار نیروهای عثمانی بود و شمال و شمال غرب در اختیار امپراتوری هاپسبورگ قرار داشت. قلمرو این دو امپراتوری در بالکان به گونه ای بود که هیچ وحدت قومی، ایدئولوژیک آنها را از یکدیگر جدا نکرده بود و گروههای جمعیتی و قومی در دو سوی مرزهای تحمیلی این دو امپراتوری زندگی می کردند.

دوره حد فاصل 1815 تا 1918 گروههای قومی و نژادی در محدوده های جغرافیایی کوچک و بزرگ، سرزمینهایی را شکل دادند. صربها، تلاش خود را برای ایجاد و داشتن محدوده های خاص قومی آغاز نمودند و مسلمانان نیز به سوی بوسنی روانه شدند. شکست امپراتوری عثمانی منجر به تشکیل اولیه بلغارستان فعلی، رومانی و پادشاهی صربستان شد.[4]

منطقه بالکان با نژادهای مختلف تا اوایل قرن بیستم، همواره تحت تسلط قدرت هایی چون امپراتـــوری

اتریش، مجارستان و عثمانی قرار داشت. پس از وقوع جنگ های بالکان و در جریان کنفرانس 1912 لندن، برای نخستین بار آلبانی به عنوان کشوری مستقل در این منطقه ایجاد شد.

آلبانی ها در پی تصرف کوزوو بودند اما در نهایت صربها در سال1913 کوزوو را به خاک خود ملحق نمودند.[5]در پایان سال 1915، پس از شکست ارتش صربستان در نخستین جنگ بالکان، امپراتوری مجارستان بخش شمالی و بلغارستان بخش جنوبی کوزوو را اشغال نمودند اما صربستان در سال 1918 مجدداً کوزوو را تصرف کرد و پس از جنگ، کوزوو بار دیگر به کشور تازه تأسیس یوگسلاوی پیوست.[6]

در دوران فرمانروایی تیتو[7] در 1945، بر اساس تصمیم سرپرستی«شورای مردم»، کوزوو به عنوان ناحیه خود مختار و یکی از بخش های یوگسلاوی اعلام شد.[8]

در آخرین اصلاحات به عمل آمده در قانون اساسی فدرال یوگسلاوی سابق، در سال1974 کوزوو به عنوان یک منطقه با خود مختاری وسیع در چارچوب جمهوری صربستان اعلام گردید.[9] در این دوران کوزوو به همراه استان ویودینا دیگر استان خود مختار صربستان ضمن داشتن نمایندگان مستقل، هر کدام دارای یک مجلس و دولت مستقل محلی بودند.[10]

از سال 1981 پس از مرگ تیتو رئیس جمهور جمهوری فدرال یوگسلاوی، آلبانی تبارهای کوزوو طی اعتراضات و تظاهرات خود، خواستار اعلام کوزوو به عنوان جمهوری با حقوق برابر با شش جمهوری دیگر یوگسلاوی سابق (صربستان، مونته نگرو، مقدونیه، کرواسی، اسلوونی بوسنی- هرزه گوین) شدند. در سال 1989، در پی تصویب اعلامیه جمهوری مستقل کوزوو توسط نمایندگان مجلس محلی کوزوو، پارلـمان صربستان ضمـن

انحلال مجلس محلی و دولت کوزوو، خودمختاری گسترده کوزوو را طی قانون اساسی جدید ملغی و یک خودمختاری محدود به آن اعطا نمود.[11]

در دوران میلوسویچ[12] که پس از مرگ تیتو، رئیس جمهور صربستان شده بود فشار علیه آلبانی تبارها اوج گرفت و اقدامات ضد کوزوویی شدت یافت.[13] وی سعی در کم کردن اختیارات خودمختاری کوزوو از طریق پارلمان را داشت.آلبانی تبارهای کوزوو به این اقدامات اعتراض نمودند. در نتیجه حکومت مرکز یوگسلاوی، نیروهای نظامی خود را به سمت کوزوو گسیل نمود.

در سال1990جاعضای آلبانی تبار پارلمان کوزوو در خارج از ساختمان پارلمان رأی به استقلال کوزوو از یوگسلاوی دادند و حدود یک سال بعد آنها یک همه پرسی برگزار نمودند که در آن 99% شرکت کنندگان رأی به جدائی کوزوو از صربستان دادند. آلبانی تبارهای کوزوو متعاقباً برای خود دولت محلی و مجلس تعیین نمودند که این امر موجب شدت درگیریها شد و صدها هزار نفر آلبانیایی مجبور به ترک خانه هایشان شدند.[14]

گفتار دوم: کوزوو و فرو پاشی یوگسلاوی

در سالهای 1992- 1991 جماهیر اسلوانی، کرواسی، مقدونیه و بوسنی- هرزه گوین از جمهوری اتحاد سوسیالیستی یوگسلاوی جدا شدند و جمهــوری صربستان و مـونته نگرو بـا عنـوان جمـهوری اتحـادیه یــوگســلاوی
[15] خود را جانشین یوگسلاوی سابق [16](SFRY) اعلام نمود.[17]

کمیته بادینتر[18]کهج مؤظف بود به سؤالات در خصوص فرو پاشی یوگسلاوی و شناسایی جماهیر جدا شده از آن پاسخ دهد، به این نتیجه رسید که یوگسلاوی در حال فرو پاشی است به عبارت دیگر، کشور پیشین یوگسلاوی سابق دیگر وجود ندارد.

در حالی که صربستان و مونته نگرو و برخی کشورهای نظیر روسیه، معتقد به فرو پاشی یوگسلاوی نبوده و صربستان را جانشین یوگسلاوی می دانستند. اما قطعنامه 757 شورای امنیت مصوب 1992، متضمن فرو پاشی یوگسلاوی بود.[19]

در این دوران که همزمان با بحران بوسنی و هرزه گویین بود، کوزوویی ها مایل به اقدامات علیه صربها بودند اما به دلیل توجه جامعه بین المللی به این بحران، آنها شرایط را برای شروع این اقدامات مناسب ندانستند. به همین دلیل، پس از خاتمه جنگ در سال1995، آلبانی تبارهای کوزوو از فرصت موجود استفاده نموده و تحولات گسترده سیاسی و نظامی خود را آغاز نمودند. این تحولات از سوی بلگراد، اقدام علیه امنیت ملی و مصالح عمومی کشور تلقی گردید.

اهداف آلبانی تبارها از اقدامات خود شامل موارد ذیل می باشد:

بازگرداندن خودمختاری وسیع مندرج در قانون اساسی سال1974 یوگسلاوی سابق به کوزوو.

ارتقاء وضعیت کوزوو به جمهوری مستقل هم سطح با جمهوری صربستان و مونته نگرو.

اعلام جدائی کوزوو از صربستان و استقلال آن.

الحاقجکشور آلبانی به کوزوو و تشکیل آلبانی بزرگ.[20]

درگیری های بوسنی و هرزه گوین، باعث کاهش فشار صربها برآلبانی تبارها شده بود. اما پس از صلح دیتون و خاتمه درگیری ها، بار دیگر توجه صربها به کوزوو معطوف شد. و صربها در حفظ کشور با شکست مواجه شده بودند از استقلال جمهوری های تشکیل دهنده کشورشان جلوگیری نمایند، سعی در حفظ کوزوو داشتند و این امور باعث وقوع درگیری و جنگ بین ارتش صربستان و ارتش آزادی بخش کوزوو در سال 1996 شد.[21]

ارتشججآزادی بخش کوزوو [22](KLA) که در اوایل دهه 1980 تأسیسجججشده بود، در سال های 1997 و 1998 سطح خشونتش را تشدید نمود که این امر منجر به افزایش عکس العمل نیروهای امنیتی یوگسلاوی شد و در پی آن بسیاری از کوزوویی ها مهاجرت نمودند و یا کشته شدند.[23]

گفتار سوم: بحران کوزوو و حملات ناتو

آغاز بحران کوزوو به درگیری نیروهایجپلیس صرب با ارتش آزادیبخش کوزوو در 28 فوریه 1998 بر می گردد. بحران با کشته شدن آلبانی تبارها به دست صربها در 4 مارس 1998 شدت گرفت. با پیشنهاد آمریکا در 7 مارس 1998، وزرای خارجه گروه تماس بین المللی[24] (آمریکا، انگلیس، فرانسه، آلمان، ایتالیا و روسیه) برای حل بحران گرد هم آمدند ماحصل این نشست، یک بیانیه 10 ماده ای بود که طی آن خواسته شده بود دولت بلگراد دست از کشتار و سرکوبجآلبانی تبارهای کوزوو بردارد. کشورهای عضو گروه تماس اعلام نمودند، در صورت عدم پذیرش مفاد بیانیه نسبت به تحریم های نظامی و اقتصادی این کشور اقدام خواهند نمود.سایر کشورهای اروپایی نیز با انتشار بیانیه، یوگسلاوی را تهدید به تحریم های جدید نمود.[25]

شورای امنیت نیز درگیری های داخلی کوزوو را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی دانست و در واکنش به عملیات سرکوب گرانه بلگراد، قطعنامه 1160 را در 31 مارس 1998 تصویب و درآن استفاده از زور و فشار نیروهای صرب را محکوم نمود. در این قطعنامه تحریم تسلیحاتی جمهوری فدرال یوگسلاوی آمده بود.[26] باتوجه به فشارهای بین المللی، دولت بلگراد آمادگی خود را برای مذاکرات جهت حل و فصل بحران، بدون دخالت عوامل خارجی و هر گونه طرح میانجیگری در چارچوب قانون اساسی صربستان را اعلام داشت اما از طرف دیگر، آلبانی تبارهای کوزوو هر گونه مذاکره را منوط به حضور اتحادیه اروپا و یا آمریکا می نمودند.

در این زمان ارتش آزادیبخش کوزوو، درپی افزایش فشارهای بین المللی علیه بلگراد، تحرکات نظامی خودش را در خاک کوزوو افزایش داد و در ژوئن 1998 چندین مقر پلیس صرب و تقریباً یک سوم خاک کوزوو را تصرف نمود و ارتش صرب با حمله نظامی وسیعی بیشتر مناطق را از KLA باز پس گرفت و این امر موجب شد، سیاست تهدید علیه یوگسلاوی افزایش یابد و سفرای ناتو از طرح تهاجم هوائی علیه صربستان به عنوان یک اهرم سخن به میان آورند و گروه تماس نیز در صدد تدوین طرح خود مختاری وسیع کوزوو در چارچوب تمامیت ارضی یوگسلاوی بر آمد تا شاید از طریق گفتگوی صلح آمیز بحران را حل نماید.[27]

با اوج گیری تنشها، نیروهای صرب متعاقب تحریم همه پرسی در صربستان و مونته نگرو از سوی آلبانی تبارها، وارد کوزوو شدند که این امر موجب شد طی چند ماه، هزاران نفر از منطقه آواره شوند. شورای امنیت در واکنش به این حملات، قطعنامه 1199 را در سپتامبر 1998 به تصویب رساند.[28]شورای امنیت در این قطعنامه، بدتر شدن وضعیت کوزوو را «تهدید علیه صلح و امنیت منطقه» تلقی کرده و از همه طرف های منازعه کوزوو خواست که به خصومت خود فوراً خاتمه دهندو آتش بس برقرار کنند و برای بهبود وضعیت انسانی و ورود به مذاکرات با مشارکت بین المللی گامهای فوری بردارند.[29]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت و خاتمه جنگ در کوزوو

با بمباران هوائی ناتو علیه مواضع صرب، ارتش این کشور نیز اقدامات مقابله به مثل خود در خاک کوزوو را تشدید نمود که ماحصل این درگیری ها چیزی جز کشته شدن بسیاری از آلبانی تبارها و آوارگی و مهاجرت آنها به کشورهای اروپائی نبود. مهاجرت آوارگان، کشورهای اروپایی را تحت فشار جدی قرار داد و این امر باعث تلاش های آنان جهت یافتن یک راه حل سیاسی برای خاتمه بحران گردید. اما کلیه طرح های صلح پیشنهادی از جملهججطرح کوفی عنان دبیر کل سازمان ملل، طرح صلح آلمان با عدم توافق دولت بلگراد به شکست انجامید.[1]

در ماه مه 1999، تلاش های دیپلماتیک برای حل و فصل بحران کوزوو افزایش یافت و وزرای خارجه گروه هشت طی نشستی در بن با صدور بیانیه پنج ماده ای در خصوص حل بحران به کار خود خاتمه دادند. در این بیانیه بر پایان خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج نیروهای نظامی و پلیس صرب، بازگشت آوارگان و ایجاد یک نهاد سیاسی از سوی دولتجخودجمختار کوزوو با رعایت اصول حاکمیت و تمامیت ارضی یوگسلاوی تأکید شده بود.[2]

یوگسلاوی در روزهای پایانی ماه مه، اصول حل و فصل بحران مورد نظر گروه 8 را پذیرفت و با پذیرش قطعنامه شورای امنیت در این رابطه موافقت نمود.[3]

پس از پذیرش اصول کلی گروه 8 توسط یوگسلاوی مذاکرات فرماندهان نظامی ناتو و یوگسلاوی در کومانو آغاز گردید و نهایتاً یوگسلاوی طرح کومانوو[4] را پذیرفت و نیروهای امنیتی خود را از کوزوو خارج نمود.

سپس شورای امنیت قطعنامه 1244 را تحت فصل هفتم منشور ملل متحد بر اساس اصول کلی راه حل سیاسی گروه 8 (ضمیمه شماره 1 قطعنامه) و توافق نامه کومانوو با 14 رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رسید.[5] قطعنامه 1244 شورای امنیت به جنگ کوزوو خاتمه داد و اداره امور کوزوو ازسوی شورای امنیت به «هیأت مأموریت سازمان مللجبرای اداره موقت کوزوو»[6] واگذار شد.[7] در مقدمه قطعنامه به تعهد دولت های عضو سازمان ملل به رعایت احترام اصل تمامیتجارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی براساس بیانیه نهایی هلسینکی و رعایت قطعنامه1160 ( 1998 ) و 1199 (1998) و 1203 (1998) تأکید شده بود.[8]

اهم موارد مطروحه در قطعنامه 1244 شورای امنیت به شرح ذیل بود:

اصول کلی مطرح شده در ضمائم یک و دو، مبنای حل و فصل بحران کوزوو قرار گرفته است.

خاتمه خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج مرحله بندی شده کلیه نیروهای شبه نظامی یوگسلاوی از کوزوو.

استقرار سریع و حضور مؤثر غیر نظامی و امنیتی نیروهای بین المللی در کوزوو و تأکید بر همکاری طرفین برای استقرار این نیروها در کوزوو.

تعیین نماینده ویژه توسط دبیرکل سازمان ملل جهت نظارت براجرای نیروهای غیر نظامی.

اختیار دبیرکل سازمان ملل جهت ایجاد نهادهای اداری موقت در کوزوو با حضور نیروهای بین المللی به منظور خودمختاری اساسی کوزوو در چارچوب جمهوری فدرال یوگسلاوی.

توقف فعالیت های تهاجمی (نظامی) ارتش آزادیبخش کوزوو و ملزم بودن به خلعجسلاح.[9]

پس از تصویب قطعنامه 1244 شورای امنیت سازمان ملل و عقب نشینی نیروهای صرب از کوزوو جنگ 78 روزه بالکان رسماً خاتمه یافت و اولین ستون از نیروهای حافظ صلح ناتو در 12 ژوئن 1999 وارد خاک کوزوو شدند. هدف حضور این نیروها فراهم کردن زمینه بازگشت آوارگان و برقراری امنیت در کوزوو بود.[10]

مبحث سوم صدور اعلامیه استقلال کوزوو و صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

گفتار اول: صدور اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو

قطعنامه 1244 باعث شکل گیری مأموریت موقتی سازمان ملل متحد در کوزوو (UNMIC) شد. دو سال بعد سازمان ملل متحد چارچوب اساسی برای حکومت خودمختار کوزوو [11](CF) و مکانیزم حاکمیت دو گانه برای انتقال اختیارات از عاملین بین المللی به نهادهای داخلی را اعلام نمود. در این چارچوب سیاست گذاری ها هم توسطUNMIC و هم نهادهای (حکومت) خودمختار کوزوو [12](PISG) انجام می شد. البته اقدامات نهادهای خودمختار تحت نظارت نماینده ویژه دبیرکل بود. اختیارات نماینده ویژه در کلیه زمینه های اجرائی، قانون گذاری و قضائی بود.[13]

در همین اقداماتی نظیر برگزاری انتخاب پارلمانی و ریاست جمهوری صور ت پذیرفت و از سال 2006 مذاکرات بین المللی جهت تعیین وضعیت نهائی کوزوو با سرپرستی مارتی آهتیساری[14] نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل، جهت ایجاد حکومت غیر متمرکز در کوزوو و رعایت حقوق اقلیت ها صورت گرفت. با توجه به بن بست مذاکرات نهایتاً آهتیساری گزارش خود را به همراه طرح ویژه در خصوص تعیین وضعیت نهائی کوزوو را تسلیم شورای امنیت نمود. این طرح به نوعی استقلال کوزوو تحت نظارت جامعه بین المللی پیش بینی شده بود.

طرح فوق علیرغم حمایت از سوی ایالت متحده و دول عضو اتحادیه اروپا و حتی تهیه پیش نویس قطعنامه جدید جایگزین قطعنامه 1244 با مخالفت روسیه، چین و حتی برخی از دولت های عضو اتحادیـه اروپا مواجه

شد و در نهایتجقطعنامه ای در این خصوص به تصویب شورای امنیت نرسید و هیچ توافقی نیز بین کوزوو و صربستان صورت نگرفت.[15]

این امر سبب شد نهادهای خودمختار کوزوو در محل پارلمان کوزوو، استقلال کوزوو را اعلام و از جامعه بین المللی درخواست شناسائی کوزوو را نمودند. کوزوو توسط برخی کشورهای غربی نظیر آمریکا، انگلیس و متحدانشان مورد شناسائی قرارجگرفت.[16]

گفتار دوم: صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

پس از اعلام استقلال یک جانبه کوزوو از صربستان در17 فوریه 2008 توسط جمعی از نمایندگان کوزوو (109 رأی موافق از 120 عضو مجلس کوزوو) جمهوری صربستان مخالفت خود را با اعلامیه استقلال اعلام نمود. 
بودیس تادیچ[17] رئیس جمهور صربستان در جلسه مورخ 18 فوریه شورای امنیت به غیر قانونی بودن اعلامیه استقلال اشاره و آن را باطل و بلااثر اعلام کرد.مجمع عمومی سازمان ملل هم در 18 اکتبر 2008 طی جلسه ای پیش نویس قطعنامه ای (3/63)را که به همت صربستان، درجزمینه اعلام استقلال تنظیم گردیده بود، با رأی ممتنع بالایی تصویب نمود.[18]

قطعنامه مجمع عمومی از دیوان بینجالمللی دادگستری درجرابطه با اینکه آیا اعلامیه استقلال نهادهایجموقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل هم خوانی دارد یا خیر؟ تقاضای نظریه مشورتی نمود.[19]

دیوان بین المللی دادگستری پس از بررسی لوایح و اظهارات کتبی و شفاهی دولت ها و سوابق موضوع

سرانجام در 22 جولای 2010 نظریه مشورتی خود را در رابطه با سوال مجمع عمومی سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه اعلامیهجاستقلالجمورخ 17 فوریه سال 2008 هیچکدام از قواعد قابل اجرا حقوق بین الملل را نقض ننموده است، صادر نمود.[20]

فصل دوم : دیوان بین المللی دادگستری و مباحث شکلی نظریه مشورتی استقلال یک جانبه کوزوو

مبحث اول: صلاحیت[21] وصلاحدید[22] دیوان بین المللی دادگستری

گفتار اول: مفهوم ومبنای صلاحیت دادگاههای بین المللی

صلاحیت به اختیار یک مرجع قضایی یا داوری جهت اجرای عدالت بین اصحاب دعوی از طریق تصمیم گیری نسبت به قضیه مطروحه که برای دولت ها لازم الاتباع می باشد، اطلاق می شود.به عبارت دیگر، صلاحیت حوزه ای از اختیارات یک مرجع بین المللی می باشدجکه بر اساس آن دامنه عمل مرجع قضایی مشخص می گردد.این مسئله در مراجع بین المللی با مفهوم “اجرای عدالت”که کار ویژه اصلی آنها می باشد، مرتبط است .[23]

درحقوق بین الملل یک اصل غیرقابل انکاری وجود دارد که طبق آن هیچ دولتی ملزم به ارجاع اختلاف خویش بادولت دیگر، به یک مرجع قضایی بین المللی نیست.بنابراین بدون موافقت ورضایت یک دولت نمی توان اختلاف موجود بین دو دولت را به یک مرجع قضایی جهت تصمیمجگیری ارائه کرد.در حقیقت رضایت دولتها موجب می گردد که دادگاه از صلاحیت ذاتی برخوردار شود.[24]

گفتار دوم: صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری

دیوان دارای دودسته صلاحیت در انجام وظایفش جهت اتخاذ تصمیم در خصوص مسائل مطروحه نزد خود

میجباشد که شامل صلاحیت های اصلی یا قضایی ودیگری صلاحیت فرعی یا اقدامات تامینی موقتی [25] 
می باشد.دسته اخیر، صلاحیت دیوان در خصوص صدور قرارهای اقدامات موقتی تامینی وسایر قرارهای لازم برای اداره کردن جریان دعوی یا اقامه ادله وفق مواد 41و48اساسنامه اش می باشد[26]

بنداول: انواع صلاحیت اصلی دیوان

صلاحیت دیوان دررسیدگی به اختلافات بین دولت ها بستگی به رضایتججدولت های طرف دعوی دارد زیرا اعمال حق دادرسی وقضاوت امور بین المللیججز بر مبنای میل واراده دولت ها میسر نیست وشرط اصلی وقبلی قضاوت در حل وفصل اختلافات دولت ها، توافق آنها می باشد.علاوه بر این صلاحیت ترافعی، دیوان می تواند در هرمساله حقوقی به تقاضای هرسازمان ویا موسسه ای که در منشورملل متحدپیش بینی شده،رأی مشورتی صادر نماید.صلاحیت دیوان را می توان به دونوع صلاحیت ترافعی وصلاحیت مشورتی تقسیم کرد.[27]

الف: صلاحیت ترافعی

صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری در مورد رسیدگی به اختلافات حقوقی ارجاعی،ناشی از بندجج1ماده 38 اساسنامه دیوان وماده 93 منشور ملل متحد می باشدوطبق ماده مزبور و مواد 34 الی37 اساسنامه مشخص می شود.[28] همان طور که گفته شد، رضایت دولت ها جهت رسیدگی به اختلافات ارجاعی به دیوان الزامی است و دیوان قبل از رسیدگی به ماهیت اختلافات باید رضایت کشورهای طرف دعوی را احراز نماید.[29]

براساس ماده 36 اساسنامه دیوان، این نوع صلاحیت دیوان شامل کلیه اختلافات حقوقی است که اصحاب دعوا در خصوص آن به دیوان رجوع می کنند و شامل کلیه مواردی است که در منشور ملل متحد یا قراردادها و
کنوانسیون های بین المللی پیش بینی شده است.[30]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بازداشت موقت قانونی و غیرقانونی:

آزادی شخص پایه و شالوده حقوق و آزادیهاست، بازداشت و توقیف به عنوان موضوع بحث ما نوعی سلب آزادی تن فرد یا تعرض بدین آزادی است.

علی رغم احترام به آزادی افراد و حمایت از آن این آزادی بی حد و حصر نیست، بلکه حد و مرز معقول و منطقی دارد که این حد و مرز را قانون تعیین می کند و نه سلیقه افراد و جماعات.

ابتدا به بازداشت موقت قانونی می پردازیم:

با توجه به آن چه گفته شد، فرد انسانی همه جا و همه وقت از آزادی تن برخوردار است مگر در مواردی که قانون سلب آزادی، توقیف یا بازداشت، حبس و جلب پیش بینی شده که ذیلاً به آن اشاره می کنیم.

آقای دکتر ابراهیم پاد در این باره می نویسد: «مقصود از توقیف قانونی در این معنا عمل مادی دستگیر کردن شخص و جلوگیری از ادامه طریق و بالجمله محروم ساختن او از اختیار رفتن و آمدن است در مدت نسبتاً کوتاهی که معمولاً از 24 ساعت تجاوز نمی کند.»[1]

حال به چند مورد بازداشت موقت قانونی اشاره می کنیم: متهم به قتل، قاتل به مدت شش روز حبس می شود، در صورتی که اولیاء بینه ای نیاوردند پس از سپری شدن این مدت آزاد می شود.[2]

بازداشت شاهد دروغگو:

سیره قضاوت امام علی (ع) آن بود که اگر شاهد دروغگوی دستگیر می شد، چنان چه غریب بود او را به محلش برده و اگر بازاری بود، به بازارش برده و در آنجا می گرداندند، سپس او را یک روز حبس و بعد آزاد می کردند.[3]

در حقوق ایران، اصل قانونی بودن بازداشت ایجاب می کند که بازداشت موقت بر اساس مجوز قانونی اقدام شود.

توقیف و بازداشت قانونی به چند طریق صورت می گیرد:

• به هنگام وقوع جرم مشهود، بدون آن که قرار توقیف صادر شده باشد.
• به موجب صدور دستور و قرار بازداشت از سوی قاضی تحقیق، و یا وقتی که قرار کفیل یا وثیقه صادر شده، و متهم نتواند، کفیل معرفی یا توثیق وثیقه بنماید.
• به موجب برگ جلب و پس از تبلیغ آن.
• به موجب قرار توقیف صادره از سوی دادگاه.

بازداشت موقت غیرقانونی:

در اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران این معنا به خوبی استنباط می گردد که قوانین عادی گرچه خود را از آزادی تن، حمایت و دفاع می کنند معهذا پاره ای از موارد، بر حسب مصلحت و ضرورت، تعرض بدان با رعایت ترتیبات و تشریفاتی و به موجب حکم مقام صلاحیت دار تجویز می شود و در غیر این صورت بدون حکم مقام صلاحیت دار و بدون رعایت تشریفات قانونی نه تنها توقیف و بازداشت افراد جایز نبوده بلکه به موجب همان قانون جرم به حساب می آید و مرتکب چنین توقیفی مستحق تعقیب شناخته می شود.

ماده 570 ق. م. ا در این باره مقرر می دارد:

«هرگاه متهمی بر حسب احضار یا جلب بیش از 24 ساعت در توقیف بماند بدون این که مستنطق از او استنطاق نماید و به طوری که پس از حاضر شدن متهم در نزد مدعی العموم اقدامی در استنطاق او نشود این گونه توقیفی در ردیف توقیفاتی است که به اراده شخص به عمل آمده در این صورت از مستحفظین که مرتکب چنین جرمی شده اند از شغل خود منفصل می شوند. مستنطق و مدعی العموم نیز در ازاء تخلفی که از وظایف خود نموده اند از شغل خود منفصل خواهد شد.

ماده 127 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مقرر می دارد:

«قاضی مکلف است بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم تحقیقات را شروع و در صورت عدم امکان حداکثر ظرف 24 ساعت مبادرت به تحقیق نماید، در غیر این صورت بازداشت غیرقانونی تلقی و مرتکب به مجازات مقرر قانونی محکوم خواهد شد.»[4]

اصل 32 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ناظر بر همین مورد است و مقرر می دارد:

«هیچ کس را نمی توان دستگیر نمود مگر به حکم ترتیبی که قانون معین می کند در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارجاع و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد، متخلف از این امر طبق قانون مجازات می شود» لازم به یادآوری است که مواد 575 و 583 قانون مجازات اسلامی به همین امر تأکید داشته و سلب آزادی تن و بازداشت افراد را بدون مجوز قانونی، جایز ندانسته و برای مرتکب و یا مرتکبین مجازاتی را تعیین نموده است.

گفتار دوم) مقایسه بازداشت موقت با مفاهیم مشابه:

بازداشت با واژه های دیگری گاه مشتبه می شود که ممکن است همان معنای بازداشت و یا غیر آن را داشته باشد، برای این منظور به تمیز بین بازداشت موقت و مفاهیم آن اشاره می کنیم.

الف: قرار ممنوعیت خروج از کشور

این قرار از ابداعات قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 بوده و فاقد سابقه در نظام کیفری کشورمان است. البته در عرف تقنینی و قضایی کشورمان، این عدم خروج از کشور اشخاصی که تحت تعقیب قرار دارند بی سابقه نیست؛ لیکن عدم خروج از کشور به عنوان یک تأمین کیفری مستقل، امر تازه است.[5]

آزادی رفت و آمد نتیجۀ امنیت شخصی است و مفهوم آن این است که شخص هر وقت بخواهد در داخل کشور رفت و آمد کند و نیز هر وقت بخواهد آن کشور را ترک کند و یا به کشور خود بازگردد و هیچ مانعی نتواند او را از این آزادی باز دارد. آزادی رفت و آمد مظهر قدرت و زندگی است وقتی کامل می شود که همراه با امنیت باشد.[6]

قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب در ماده 133 نوع دیگری از قرار را بیان نموده است، تحت عنوان عدم خروج از کشور که مدت آن را شش ماه تعیین نموده است.

بر اساس ماده مربوطه: «با توجه به اهمیت و دلایل جرم دادگاه می تواند علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل (132) قرار عدم خروج متهم از کشور را صادر نماید. مدت اعتبار این قرار شش ماه است و چنان چه دادگاه لازم بداند می تواند هر شش ماه یک بار آن را تمدید کند، این قرار پس از ابلاغ ظرف مدت بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر استان می باشد.»

سئوالی که مطرح می شود این است که آیا قرارهای مذکور در ماده 132 قابل جمع با قرار عدم خروج از کشور می باشد یا این که این قرار نیز در ردیف قرارهای دیگر می باشد؟

آقای دکتر آخوندی بر این عقیده می باشد که این گونه موارد از متهم دو تأمین گرفته می شود و تأمین دوم مدت نیز ندارد و مقام قضایی می تواند هر شش ماه یک بار آن را تمدید نماید.[7]

معاون امور حقوقی مجلس دادگستری نیز چنین توضیح داده اند؛ «مقنن تأسیس قرار تأمین جدید را در موارد مندرج در ماده 132 در نظر نداشته و از سیاق عبارت چنین استنباط می شود که در موارد مهم که خروج متهم از کشور به لحاظ مسایل مختلف به مصلحت نیست اخذ تأیین مضاعف را بر عدم خروج از کشور جایز داشته است.»[8] صدور این قرار منوط به حضور متهم نیست.

اداره حقوقی در این زمینه بر این باور است «در صورت مهم بودم جرم ارتکابی و وجود دلایل بر بزهکاری متهم، دادگاه می تواند خروج وی را از کشور ممنوع نماید، لیکن با توجه به قابل اعتراض بودن قرار، ابلاغ آن ضرورت دارد. قرار عدم خروج از کشور تأمین جدید و مضاعف نیست بلکه مستلزم سلب یکی از حقوق و آزادی های متهم است و شاید بتوان ماهیتاً آن را اقدامی تأمینی داشت.»[9]

در بند ز ماده 3 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا مصوب 1381 چنان چه صادر کننده قرار مزبور، دادیار تحقیق باشد قرار مذکور باید به تأیید دادستان برسد، اما چون قرار مزبور از جمله قرارهایی به شمار نمی رود که قانوناً کسب نظر و موافقت دادستان در آن لازم نمی باشد، در صورت صدور از سوی بازپرس، نیازی به کسب موافقت دادستان نیست.[10]قابلیت جمع این قرار با قرار بازداشت:

عده ای بر این عقیده اند که قرار موصوف با کلیه قرارها از جمله بازداشت موقت قابل جمع است[11] و در مورد بازداشت موقت در صورتی که تبدیل به قرار دیگری شود، امکان جمع قرار تبدیلی و این قرار (عدم خروج از کشور) واجد منطق حقوقی خواهد بود.[12]

در مقابل عده ای قابلیت جمع این دو قرار را امکان پذیر نمی دانند، با این استدلال که قرار بازداشت موجب زندانی شدن متهم است و در این صورت خروج وی از کشور منتفی است.[13] سئوال دیگر این که آیا دادگاه می تواند بدون این که یکی از قرارهای پنج گانه را صادر کند رأساً قرار عدم خروج صادر کند یا باید قرار عدم خروج را به همراه یکی از قرارهای ماده 132 صادر کند؟

اگر چه از ظاهر ماده 133 (. . . علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل . . .) این طور بر می آید که مرجع قضایی می تواند قرار عدم خروج را مستقلاً صادر کند، اما این گونه نیست و قرار عدم خروج باید حتماً همراه یکی از این قرارها باشد.

قرار عدم خروج متهم از کشور، یک قرار انضمامی است در حالی که قرار بازداشت موقت یک قرار مستقل می باشد منظور از قرار انضمامی این است که در صورت وجود شرایط صدور این قرار، به یکی از قرارهای پنج گانه اضافه می شود. و این قرار در اختیار قاضی یا بازپرس به صورت اختیاری صادر می شود نه اجباری در حالی که در بازداشت موقت به صورت اجباری هم صادر می شود. و این قرار پس از ابلاغ ظرف مدت بیست روز در دادگاه صالح قابل اعتراض است در حالی که در بازداشت موقت این زمان ده روز می باشد. همچنین به نظر می رسد که قرار ممنوعیت خروج متهم از کشور، چون یک اقدام احتیاطی است، و قبل از تفهیم اتهام و دستگیری متهم، می توان چنین قراری را صادر نمود، و قرار صادره، قبل از ابلاغ قابل اجرا باشد، به هر حال قرار صادره از تاریخ ابلاغ به متهم ظرف بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر می باشدو مدت اعتبار این قرار شش ماه از تاریخ صدور آن است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

طبقه بندی قرار بازداشت موقت:

طبقه بندی قرار بازداشت باعث درک بهتر و تمایز انواع بازداشت ها شده و ما را برای فهم بهتر قرار بازداشت موقت کمک می کند زیرا این طبقه بندی ما را از انواع و اقسام بازداشت موقت، در قوانین مختلف آشنا می سازد.

1) بازداشت موقت اداری، حقوقی و کیفری:

در حقوق اسلام بازداشت اجرایی یا اداری در اصل در پیوند با بدهی ها به کار می رود، برابر حقوق مدون، اگر بستانکاری باور کند که بدهکار دارایی بسنده ای دارد، می تواند بدهکار را در بازداشت نگه دارد تا بدهی خود را بپردازد. اگر دادرس مجاب شود که بدهکار بدهی خود را خواهد پرداخت، او را از بازداشت و تحت نظر بودن آزاد و معاف می کند. اصطلاح زندان فقط به چند ماه محدود است و تنها هنگامی می تواند به درازا بکشد که بستانکار اثبات کند، به بدهکار دار و ندار بسنده ای دارد.

تنها هدف از بازداشت کردن، بدهی های شخصی است که بدهکار را وادار به گرفتن رضایت از بستانکاران بنماید، اگر آشکار شود که بدهکار تهیدست و ناتوان مالی است، آزاد خواهد شد. در حقوق رم باستان، بدهکار با برده شدن، کیفر می دید و در نتیجه این کیفر سبک و کم رنج بوده و بدهکار باید با کار کردن در خانه بستانکار بدهی خود را بپردازد. اگر چه در رم باستان هم برای بدهی زندان وجود داشت.

در این باره، تصمیم منسوب به ابوهریره که به جای پیروی از درخواست بستانکار به دستگیری بدهکارش دستور داد تا بدهکار آزاد بماند و با کار کردن برای بستانکار، بدهی خود را بازپرداخت کند به همین صورت می گویند عمر بن عبدالعزیز حکمی صادر کرد که مردی مفلس با کار کردن بدهی خود را بپردازد.

از ادبیات فقهی سده سوم هجری بر می آید که مالکی، شافعی و ابوحنیفه، هوادار زندان برای بدهی بوده اند در توضیح شافعی بیان می کند که نمی توان از نیروی کار بدهکار بهره گرفت، ولی همین کار را می توان بر ضد دارایی او انجام داد. در نتیجه، قوانین وابسته به کارهایی که بر ضد دارایی او مورد پذیرش همه فقها بود و بازداشت برای اجرای آن به کار می رفت. همچنین بازداشت اجرایی و اداری در پیوند با اهانت و بی حرمتی نسبت به دادگاه به کار می رفت در فقه شافعی به دادرسان سفارش می کرد، تا شخصی که به دادگاه بی حرمتی نشان می داد، توبیخ کند.

«با این همه، اگر چنین کسی ناسزاگو زبان دراز یا متخلف شود و اگر او نشان دهد مرد ساده اندیشی است، می توان او را با عصا و یا چوب کتک زد. آنگاه اگر متهم یا بزهکار به خاموش ماندن و پاسخ ندادن پا فشارد، دستگیر می شود.»

قانون گذار در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، تقاضای طلبکار در بازداشت کردن بدهکار تا زمان پرداخت و حصول برائت ذمه را به رسمیت شناخته است.

در کفالت کسی از دیگری، مکفول له می تواند از کفیل بخواهد جهت ادای حق، مکفول را احضار کند و در صورت خودداری وی از این کار می تواند از حاکم بخواهد او را به زندان افکند تا مکفول را تحویل دهد یا خود، حق را بپردازد.[1]

در اقرار اگر مُقر به چیزی مبهم اقرار نماید، حاکم وی را به تفسیر آن ملزم می کند و بنا بر قول مشهور در صورت امتناع از تفسیر، او را تا تبیین آن به زندان می افکند. به گفته برخی، اگر ولی مقتول نابالغ یا دیوانه باشد قاتل تا زمان بلوغ کودک یا بر طرف شدن دیوانگی مجنون، زندانی می شود و ولی آنان حق استیفای قصاص ندارد.[2]

همچنین بازداشت حقوقی عبارتست از حبس شخصی به سبب تضییع حقوق مردم که در واقع نوعی جرم است. از امیر مؤمنان روایت شده است که حضرت علی (ع) غاصب و کسی که مال یتیم را خورده و نیز آن کس را که امانتی به او سپرده شده و خیانت کرده برای سه روز بازداشت و حبس می کرد. از ابی جعفر (ع) نقل شده که فرمود: «امیر مؤمنان (ع) جز سه نفر را در زندان بازداشت نمی داشت؛ غاصب، کسی که مال یتیم را به ظلم خورده و آن کسی که به مال امانتی خیانت کرده.»[3]

بازداشت کیفری زندانی است که جنایت کاران در آن نگهداری می شوند که مصادیقی از آن در کتاب حدودبیان شده. مثل آن چه از امیر مؤمنان علیه السلام روایت شده است که در مورد چهار نفر که در حال مستی با چاقو یکدیگر را به شدت مجروح کرده بودند که همۀ آنها را بازداشت کرده بود. این که احکام بازداشت اعم از حقوق زندانی و دیگر احکام آن در مورد همه اقسام بازداشت یکسان است، از آن روست که ادله ای که در مورد بازداشت داریم عام است و به همۀ اقسام جریان می یابد[4].

2) بازداشت موقت اجباری و اختیاری:

به طور کلی قرار بازداشت موقت به دو نوع تقسیم می گردد.

• بازداشت موقت اختیاری:

در آن دسته از جرایم که مورد تصریح قانون گذار هم قرار گرفته به قاضی رسیدگی کننده در مرحله تحقیقات مقدماتی اجازه داده که در صورت وجود شرایط قانونی، قرار تأمین از نوع قرار بازداشت صادر کند، صدور قرار بازداشت موقت در این موارد اختیاری است که با وجود شرایط و اوضاع احوال ضامن صادر می شود.

در ماده 32 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است:

در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم کند صدور قرار بازداشت موقت جایز است:

الف: جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد.

ب: جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.

ج: جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (جرایم موضوع ضد امنیت داخلی و خارجی کشور).

د: در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقع گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.

ه: در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز.

تبصره 1: در جرایم منافی عفت چنان چه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.

تبصره 2: رعایت مقررات بند (د) در بندهای الف، ب، ج الزامی است. همچنین در قوانین دیگر به عنوان نمونه قرار بازداشت موقت وجود دارد:

• بند ه ماده 129 ق. آ. د. ک توقیف احتیاطی با رعایت شرایط مقرر در ماده 130 مکرر همان قانون.
• وفق ماده 20 قانون راجع به استرداد مجرمین.
• ماده 35 آیین نامه دادسرا و دادگاه های ویژه روحانیت.
• قرار بازداشت موقت اجباری:

در بعضی از موارد صدور قرار بازداشت موقت، توسط مقنن کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری الزامی در نظر گرفته شده است که در این موارد، قاضی رسیدگی کننده در مرحله تحقیقات مقدماتی (به طور خاص بازپرس) مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است.

به عنوان نمونه مواد قانون که صدور قرار بازداشت موقت را الزامی دانسته عبارتند از:

• ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378.
• بند ج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344.
• بند ج تبصره ماده 173 قانون مجازات عمومی، جرح یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر.
• تبصره 4 ماده 3 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری.
• تبصره 3 ماده 18 مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی مصوب 1334.
• ماده 690 قانون مجازات اسلامی – تصرف عدواتی.
• ماده 435 قانون تجارت.
• تبصره 2 اصول حاکم بر قرار بازداشت موقت از دیدگاه اسناد و کنوانسیون های بین المللی و منطقه ای.

اصولاً دو نوع رویکرد در نظام های حقوقی وجود دارد: اولین رویکرد به سمت و سوی استفاده حداکثری از صدور قرار بازداشت موقت متمایل بوده، رویکرد دوم نیز استفاده حداقلی از بازداشت موقت را مورد توجه قرار داده است. در ادامه مباحث به صورت کلی و مفصل به بازداشت موقت اجباری و اختیاری پرداخته خواهد شد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ماهیت و پیشینه قرار بازداشت موقت

در این فصل به تعریف قرار بازداشت موقت و تفاوت های آن با موارد و مفاهیم مشابه، و انواع بازداشت های موقت به طور جامعی تحلیل و بررسی می شود و می خواهیم بدانیم در نظر متفکرین و اساتید حقوق چه نظرها و پیشنهادهایی در مورد بازداشت موقت از تعاریف مختلف وجود دارد. و بازداشت موقت دارای چه ویژگیهایی می باشد. همچنین بازداشت موقت را از لحاظ سیر و پیشینه تاریخی مورد تحلیل قرار می دهیم و می خواهیم بدانیم آیا بازداشت موقت چه در شریعت اسلام چه در عصر باستان و عصر معاصر وجود داشته است؟ اگر وجود داشته به چه صورت بوده است؟ و به این صورت وارد بحث تاریخی قرار بازداشت موقت شده و به تحلیل و بررسی موارد و قضایای تاریخی در عصرهای مختلف تاریخی می پردازیم.

مبحث اول: ماهیت و طبقه بندی قرار بازداشت موقت

در این مبحث به تعریف قرار بازداشت موقت و معانی لغوی و اصطلاحی آن می پردازیم و بازداشت را به طور جداگانه معنی کرده و سپس تعاریف اصطلاحی و حقوق آن را و همچنین تفاوت ها با دیگر مفاهیم مشابه را از نظر اساتید و علمای آیین دادرسی کیفری ارائه نموده و بیان می نماییم.

گفتار اول: مفهوم شناسی و طبقه بندی قرار بازداشت موقت

مفهوم شناسی هر واژه و اصطلاحی، گام نخست هر تأمل نظری و اقدامی علمی است و بازداشت موقت نیز از این قاعده مستثنی نمی باشد؛ و این کار ما را در درک درست آن یاری می رساند همچنین طبقه بندی قرار بازداشت باعث درک بهتر و تمایز انواع بازداشت ها شده و ما را برای فهم بهتر قرار بازداشت موقت کمک می کند زیرا این طبقه بندی ما را از انواع و اقسام بازداشت موقت، در قوانین مختلف آشنا می سازد.

الف) تعریف قرار بازداشت موقت

در این قسمت به تعریف قرار و بازداشت به طور جداگانه پرداخته و تفاوت آن را با حکم بیان می کنیم.

• تعریف قرار و تفاوت آن با حکم:

قرار از نظر لغوی در چند معنی به کار رفته است که عبارتند از: پا برجا شدن، جا گرفتن، آرامش و رأی یا حکمی که صادر شود. همچنین علاوه بر معانی لغوی مزبور در معنی دیگری نیز به کار رفته است که آن قسمت از زمین که مقر بنا است را گویند.[1]

در اصطلاح قرار را این گونه تعریف کرده اند:

در کلیه مواردی که دادگاه بدون ورود در ماهیت امر مبادرت به انشاء رأی می کند، رأی دادگاه قرار نامیده می شود نه حکم، پس قرار عبارت است از تصمیم دادگاه که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی نباشد.[2]

تعریف آقای آشوری هم حکایت از قرار در امور کیفری دارد:

«در مرحلۀ تحقیقات مقدماتی، اتخاذ تصمیمات قضایی از سوی قضات تحقیق که از آن به قرار تعبیر می شود.»[3]

ولی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف از قرار صورت نگرفته است، اما در قانون آیین دادرسی مدنی ماده 299 مقرر می دارد:

«چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می شود.»

در حیطه آیین دادرسی کیفری (سابق) و با توجه به ماده 129 قانون می توان گفت: قرار محدود کننده آزادی عبارت است از تصمیم و عمل قضایی ولی غیر قاطع دعوی که از ناحیه مقام صالح برای اطمینان خاطر از حیث دسترسی داشتن به متهم و حاضر گردیدن او برای بازجویی و دادرسی و اجرای دادنامه و از جهت جلوگیری از امحاء آثار جرم و دلایل آن و پیشگیری از تبانی شهود و مطلعان با یکدیگر و با متهم گرفته می شود.[4]

با توجه به این که عین ماده 129 آ.د.ک سابق در ماده 132 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری تکرار شده است، تعریف ذکر شده فوق در آیین دادرسی کیفری لاحق هم قابل سرایت است.

قرارها را در آیین دادرسی می توان به دو دسته تقسیم کرد. قرار های تمهیدی یا اعدادی و قرارهای نهایی، قرارهای اعدادی به آن دسته از قرارهایی اطلاق می شود که پرونده را جهت اتخاذ تصمیم نهایی مبنی بر ارسال پرونده به دادگاه جهت رسیدگی یا متوقف ساختن جریان آن آماده می سازد. بازپرسی از متهم، استماع شهادت شهود، ارجاع امر به کارشناس، تحقیق محلی، اعطای نیابت قضایی و قرارهای تأمینی از آن جمله اند. قرارهای نهایی آنگاه صادر می شود که بازپرس یا قاضی تحقیق پس از اتمام تحقیقات نسبت به اقدامات معمول و نتایج به دست آمده به داوری می نشیند و سرانجام با صدور قرار مجرمیت نظر خود را مبنی بر وجود دلایل کافی جهت جلب متهم به محاکمه یا قرار منع تعقیب اعلام می دارد. قرار منع تعقیب اصولاً در موارد زیر صادر می شود:

• فقد دلیل کافی بر ارتکاب عمل از سوی متهم، شریک یا معاون جرم و یا عدم قابلیت انتساب اتهام به آنان.
• جرم نبودن مورد اتهام بدین معنا که فعل یا ترک فعلی که متهم به اتهام آن تحت تعقیب قرار گرفته موضوع هیچ یک از عناوین کیفری نبوده و در نتیجه در قانون مجازات برای آن کیفری منظور نشده باشد. علاوه بر قرارهای مذکور، قرارهای دیگری و از جمله دو قرار عدم صلاحیت و موقوفی تعقیب (موضوع ماده 51 و 6 ق. آ. د. د. ع. ا. ک) نیز ممکن است در پایان تحقیقات مقدماتی صادر شوند.[5]

نتیجه ای که از این بحث گرفته می شود این است که در صورتی که رأی دادگاه کلاً یا بعضاً قاطع دعوی نباشد قرار نامیده می شود و از تعاریف به عمل آمده در مورد قرارهای تمهیدی و نهایی، قرار بازداشت موقت از قرارهای اعدادی یا تمهیدی است.

• تعریف بازداشت موقت:

بازداشت: در ترمینولوژی، حقوق بازداشت، چنین معنی شده است. «بازداشت، جلوگیری از آزادی شخص یا مال معین است»[6]

در فقه بازداشت را امساک گویند. بازداشت در لغت به معنی مضایقه نیز هست. علاوه بر آن بازداشت به معنای، ممانعت، جلوگیری، توقیف و حبس هم آمده است.[7]

در لغت نامه دهخدا، بازداشت کردن به معنای: ممانعت کردن، توقیف کردن و بازداشتن به معنای «لایق حفظ و نگهداری، کسی که در خور بازداشت و توقیف است» آمده است. [8]

واژه بازداشت، تداعی کننده سلب آزادی است با این که بیش از دویست تعریف برای آن (آزادی) ذکر شده است. [9]

در عربی، واژه بازداشت مترادف است با: التوقیف الموقت، الحبس بقصد الاستیثاق، الایقاب التحفظی، حبس ذی الشبهه، الحبس الاحتیاطی.

بازداشت موقت نگهداری متهمی است که مجرم بودن او ثابت نشده است و ممکن است برائت او ثابت گردد.[10]

نگهداری شخصی در جایی، تا این که در صورت اتهام، گناهکار یا بی گناهی وی ثابت شود یا اگر فرد شروری است دیگران از شر وی در امان باشند.[11]

در قانون اصول محاکمات جزایی 1290 از کلمۀ توقیف احتیاطی به جای «بازداشت موقت» استفاده شده که در تعریف توقیف احتیاطی می توان گفت توقیف احتیاطی یعنی بازداشت متهم در تمام یا قسمتی از مرحله بازپرسی، قبل از آن که به موجب حکم دادگاه محکوم گردد.

اما به هر حال دو اصطلاح «بازداشت موقت» و «توقیف احتیاطی» به جای همدیگر به کار رفته و تفاوت چندانی با هم ندارند. البته به نظر می رسد با توجه به این که در قانون آیین دادرسی دادگاه_ های عمومی و انقلاب در امور کیفری و امور مدنی از کلمه «توقیف» بیشتر برای ضبط اموال استفاده شده، این اصطلاح، حوزه شمول بیشتری نسبت به بازداشت داشته باشد. به هر حال، در هر مورد، آزادی شخص سلب شده و از خروج و رهایی او جلوگیری به عمل می آید.

علی ایحال در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 از این تأسیس حقوقی تعریفی نشده است. اساتید و حقوق دانان تعاریفی از بازداشت موقت نموده اند که ذیلاً به مواردی اشاره می کنیم:

• پرفسور گارو بازداشت را چنین تعریف می نماید: «توقیف احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نمایند. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»[12]
• آقای دکتر آشوری در بیان توقیف احتیاطی عنوان می دارند: «توقیف احتیاطی یا بازداشت موقت عبارت است از سلب آزادی از متهم و زندانی کردن او در طول تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی. این سلب آزادی از متهم ممکن است در طول جلسات رسیدگی دادگاه و تا صدور حکم قطعی نیز ادامه یابد.»[13]
• آقای دکتر آخوندی نیز بازداشت موقت یا توقیف را تحت عنوان، در توقیف نگاه داشتن متهم در طول تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن، تعریف نموده اند.»[14]
• همچنین آقای دکتر شهیدی می نویسد: «توقیف احتیاطی متهم از شدیدترین قرارهای بازپرس می باشد و عبارت است از دستور زندانی گردیدن متهم، بر حسب مورد عدم ملاقات زندانی با اشخاص خارج حتی در مواقعی که به موجب مقررات زندان ملاقات زندانیان برای مدت کوتاهی اجازه داده شده است.»[15]
• حسین نیکزاد می نویسد: «توقیف احتیاطی یا بازداشت موقت عبارت است از بازداشت و زندانی نمودن متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در طول تمام یا قسمتی از مراحل تحقیق که ممکن است تا پایان محاکمه و صدور و اجرای حکم قطعی ادامه پیدا کند.»[16]
• ژان بی اپروتل توقیف احتیاطی را دستوری می داند که توسط بازپرس صادر و در اجرای آن متهم دستگیر و برای ادامه تحقیقات و محاکمه به زندان تحویل می گردد.

به نظر می رسد، در تعریف بازداشت موقت می توان گفت: بازداشت موقت عبارتست از نتیجۀ قراری که توسط دادسرا یا دادگاه پس از تفهیم اتهام در خصوص متهمین و برای سهولت دسترسی یا جلوگیری از فرار یا تبانی و یا امحاء آثار جرم یا آرامش افکار عمومی صادر می گردد که برخی بدواً در نتیجه صدور قرار بازداشت موقت و برخی دیگر در اثر فراهم نکردن قرارهای دیگری (وثیقه و کفالت) تحقق می پذیرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

حوزه پوشش

موافقتنامه عمومی تجارت خدمات، کلیه خدمات قابل تجارت، به استثنای خدمات عرضه شده مقامات دولتی را پوشش می دهد. این موافقتنامه نه تنها تجارت خدمات بین کشورهای مختلف را پوشش می دهد، بلکه تمام ابزارهای دیگر عرضه یک خدمت، برای مثال از طریق خرید خدمات از خارج توسط مصرف­کنندگان، از طریق ایجاد واحدهای تجاری در یک کشور خارجی توسط یک شرکت و از طریق جابجایی اتباع یک کشور به کشور دیگر برای ارائه یک خدمت، را شامل می شود. خدماتی که در حوزه اعمال حاکمیت دولت­ها است و به صورت تجاری عرضه نمی­شود مانند خدمات بهداشت عمومی از حوزه الزامات این موافقتنامه مستثنی است. از آنجا که تفکیک خدمات و عرضه­کنندگان آن در بسیاری از موارد غیر ممکن است؛ لذا قواعد این موافقت نامه علاوه بر خدمات بر عرضه کنندگان خدمات نیز حاکم است (زارع و کمالی اردکانی، 1387 :13).

این به آن معنی است که رفتار دولت کامله الوداد علاوه بر خدمات، به عرضه کنندگان خدمات نیز تعمیم می یابد و ارائه اطلاعات به سازمان جهانی تجارت در این زمینه هر نوع موانع تجاری و هر گونه تعهد آزاد سازی موثر بر خدمات و عرضه کنندگان خدمات را در بر می گیرد. اعضا مکلفند اگر مانع تجاری ایجاد کردند یا هرگونه تعهد جدیدی برای آزادسازی تجارت دادند (چه این تعهد بر خود خدمات موثر باشد چه بر عرضه کنندگان) باید به شورا اطلاع دهند تا اگر به موجب اصل دول کامله­الوداد نسبت به سایر اعضا قابل اعمال بود، برای آنها هم اجرا شود. هر کشور عضو سازمان جهانی تجارت بر اساس بند 1 ماده 3 موافقتنامه عمومی تجارت خدمات ملزم است تضمین کند که تعهدات آن توسط دولت های محلی و منطقه ای قلمرو آن کشور و همین طور دستگاه های غیر دولتی که اختیارات دولت به آنها تفویض شده است، اجرا شود (کمالی اردکانی، 1383: 22).

موافقتنامه خدمات بر مصرف کنندگان اعمال نمی شود. با وجود این، تعهدات شیوه دوم عرضه (مصرف در خارج) یعنی یک کشور نباید مصرف کنندگانی را که به خارج از کشورشان می­روند تا خدمات خاصی را دریافت کنند از خرید خدمات به این شیوه منع یا محدود کند مثل اینکه مصرف کنندگان خدمات پزشکی از ایران بروند آلمان تا خدمات پزشکی دریافت کنند در اینجا دولت ایران نباید محدودیتی برای مصرف کننده ایجاد کند مگر اینکه در جدول تعهداتش ذکر کرده باشد چون علی الاصول مصرف کنندگان ملزم به رعایت موافقتنامه نیستند و نباید متضرر شوند دلالت بر این دارد که حق مصرف کننده مبنی بر خرید خدمت از خارج را محدود نکند، مگر آنکه محدودیت های مربوطه در جدول تعهدات آمده باشد. موافقتنامه بر کلیه اقدامات موثر بر خدمات که به صورت تجاری و در رقابت با یک یا چند عرضه کننده ارائه می شود، اعمال می گردد. بدین ترتیب بنگاه های بخش خصوصی و شرکت های تحت تملک (یا تحت کنترل) دولت ها که خدمات را به صورت تجاری عرضه نمایند، را در بر می گیرد. خدماتی که ادارات و موسسات دولتی برای استفاده خود به دست می آورند و به صورت تجاری ارائه نمی گردند، از شمول موافقتنامه مستثنی هستند (راستی، 1388: 35).

2-4-­ بازار خدمات

2-4-1- ساختار بازار

به منظور شناخت هر چه بیشتر ابعاد گوناگون خدمات بررسی ساختار بازار این بخش می تواند عامل موثری باشد. ساختار بازار دارای 4 حالت می باشد:

• ساختار رقابت کامل (Competitive Market): در این حالت، تعداد زیادی خریدار و تعداد زیادی فروشنده در بازار وجود دارند. در یک بازار رقابت کامل، همه بنگاه ها قیمت پذیر هستند. (فروشندگان بسیار زیادند و اندازه هریک از این فروشندگان نسبت به بازار به قدری کوچک است که نمی­توانند روی قیمت تاثیر بگذارند و در واقع گیرنده قیمت یا به عبارتی قیمت پذیر هستند. قیمت برای محصولات مشابه، یکسان و معین است.) به عبارت دیگر، هیچ بنگاهی توانایی تاثیر گذاری بر قیمت محصولات بازار را ندارد. علی رغم تمامی مزایای بازار رقابت کامل، اینگونه از بازار در عمل به ندرت ممکن است تحقق یابد چرا که فضای تجارت همواره مستعد انحصار در محصولات نوظهور است.
• ساختار رقابت انحصاری(Monopolistic competition): در این حالت نیز تعداد زیادی فروشنده یک انواع محصول خاص و تعداد زیادی خریدار وجود دارند، ولی فروشندگان از طریق ایجاد تمایز در محصولات خود و ارتقای کیفیت و امثال آن به رقابت می پردازند. در رقابت انحصاری، شرکت ها می توانند در کوتاه مدت، شبیه انحصارگر عمل کنند و با استفاده از قدرت بازار سود کسب کنند ولی در بلند مدت شرکت های دیگر نیز وارد بازار شده و از طریق ایجاد تمایز در محصولات، منجر به ایجاد رقابت کامل در بازار می شوند و با افزایش تعداد شرکت ها، آنها نمی توانند سود اقتصادی کسب کنند.
• ساختار انحصار چند جانبه(Oligopoly): در این حالت، تعداد کمی فروشنده و تعداد زیادی خریدار وجود دارد. رقابت در فضای انحصار چند جانبه، می تواند در محدوده وسیعی از محصولات مختلف صورت پذیرد. در این موقعیت ها، شرکت ها ممکن است فعالیت های محدود کننده ای را مانند تبانی کردن، تقسیم بازار و… انجام دهند و تولید یا ارائه خدمات را محدود کرده و قیمت ها را بالا ببرند که تا حدی شرایط انحصار کامل ایجاد می شود. معمولا در اکثر کشورها، محدودیت های قانونی برای انجام این گونه تبانی ها وجود دارد. در ایران شاید خدمات سیمکارت های تلفن همراه را بتوان نمونه ای از این نوع بازار دانست. ارائه خدمات مذکور تنها در اختیار چند اپراتور که دارای مجوز دولتی هستند قرار گرفته و فضای رقابتی، تنها به این عرضه کنندگان محدود می شود.
• ساختار انحصار کامل(Monopoly): انحصار حالتی است که یک عرضه کننده، تسلط کامل و کافی بر روی کالا یا محصولی خاص دارد و می تواند مانعی برای ورود دیگر شرکت ها در بازار ایجاد کند. حالت انحصاری در حالت عدم وجود رقابت اقتصادی میان کالاهای جانشین به وجود می آید. قانون می تواند فرصت هایی را برای انحصار گران در بازار یک محصول فراهم کند. حقوق مالکیت معنوی همچون حق ثبت و کپی رایت، به انحصارگران اجازه می دهد که برای تولید و فروش محصولاتی خاص کنترل داشته باشد (گرین و وینستون[1]،1995: 24).

در بازار خدماتی دولتی، به دلیل آنکه تنها فروشنده در بازار، دولت می باشد، انحصار امری اجتناب ناپذیر است که تبعات خاص بازار های انحصاری را به دنبال دارد. با واگذاری خدمات به بخش خصوصی، فضای انحصار مبدل به رقابت فزاینده می گردد.

2-4-2- شیوه های عرضه خدمات

خصوصیات متفاوت کالا و خدمات (همزمانی تولید و مصرف )، شیوه های انجام معاملات بین المللی آن را تحت تاثیر قرار می دهد. در حالیکه تجارت بین المللی کالا، متضمن جابجایی فیزیکی کالا از یک کشور به کشور دیگر است، تنها بخش کوچکی از معاملات خدمات مستلزم عبور از مرز است و بدین شیوه صورت می گیرد (زارع و کمالی اردکانی، 1387: 12). برخلاف تجارت کالایی که تعرفه تنها شیوه محدودیت مجاز دسترسی به بازار در چارچوب مقررات سازمان جهانی تجارت است، شیوه های متفاوتی برای محدودیت مجاز دسترسی به بازار خدمات در این مورد وجود دارد:

• تعداد تاسیس شعبه (کشور میزبان می­تواند در جدول تعهدات خود قید کند که در هر بخش و زیر بخشی به یک عرضه کننده اجازه می­دهد که حداکثر مثلاً 3 شعبه در قلمرو این کشور برای فعالیت های خود تاسیس نماید)
• نوع خدمات قابل عرضه در یک بخش خدماتی
• ارزش مبادلات خدمات
• میزان ورود سرمایه تاسیس شعبه
• شکل حقوقی شرکت های خارجی عرضه کننده خدمات
• استخدام کارکنان خارجی در عرضه خدمات (فتح اله، 1391: 2).

در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات 4 شیوه عرضه خدمات به شرح ذیل مطرح گردیده است:

• عبور از مرز: در این شیوه، خدمات مستقل از عرضه کننده یا مصرف کننده از مرز عبور می کند. مثال آن، خدمات عرضه شده از طریق شبکه های مخابراتی یا پستی مانند مشاوره و تحقیقات بازار، درمان از راه دور و آموزش از راه دور است. (عرضه بین مرزی خدمات، ساده ترین شکل تجارت خدمات است زیرا در آن مرز جغرافیایی فروشنده و خریدار روشن است و تنها خود خدمت از مرزهای ملی عبور می کند (نصیری و کمالی اردکانی، 1382: 37).
• مصرف در خارج: در این شیوه مصرف کننده یا شخص غیر مقیم در کشور مصرف کننده از مرز عبور می کند و در کشوری که خدمت در آن عرضه می شود حضور می یابد. مثال آن شامل خدمات رستوران و هتلداری برای اشخاص غیر مقیم، برنامه های آموزشی برای دانشجویان خارجی و خدمات درمانی برای اشخاص غیر مقیم است. جابجایی اموال مصرف کنندگان( مثلا ارسال تجهیزات و دستگاه ها برای تعمیر در خارج ) نیز تحت پوشش این شیوه قرار می گیرد.
• حضور تجاری: در این شیوه، عرضه خدمات در قالب تاسیس شعبه یا دفتر نمایندگی در داخل کشور صورت می گیرد و عرضه کننده خارجی قادر است کارکنان داخلی استخدام کند و تحت ضوابط مقررات داخلی به عرضه خدمات بپردازد. در این حالت، با آنکه خدمات توسط شرکت مقیم ارائه می شود، اما منشأ سرمایه گذاری، خارجی می باشد. مثال آن دفاتر محلی شرکت های خدماتی چند ملیتی و دفاتر پروژه های تاسیسات زیر بنایی از جمله در زمینه اکتشاف و استخراج معدن و یا شعب بانک های خارجی در داخل کشور است. این شیوه مهمترین و رو به توسعه ترین شیوه عرضه است و بیشترین مسائل را برای کشور میزبان در روند مذاکرات سازمان جهانی تجارت ایجاد می کند. بخش عمده ای از مبادلات خدمات مستلزم حضور مصرف کننده و عرضه کننده در یک مکان است. اما قوانین مربوط به حضور تجاری، با تعرفه و اقدامات مرزی که عمدتاً تجارت کالا را متاثر می سازد، متفاوت است. گات به صورت تدریجی به سیاست گذاری های داخلی مانند یارانه ها و استانداردها پرداخته است. این در حالی است که موافقتنامه خدمات، برای حضور تجاری در حوزه خدمات در کشور میزبان، روش تاسیس شعبه توسط خارجیان را در نظر گرفته است. لذا قوانین چند جانبه که فرصت تشکیل شرکت ها را در یک بازار خارجی فراهم می آورند، در موافقت نامه خدمات منعکس شده است. شیوه سوم لزوماً مستلزم حضور خارجیان نیست چرا که ممکن است کارکنان یک دفتر عرضه کننده خارجی همگی بومی باشند. عرضه کننده ممکن است نیاز به استخدام مدیران و متخصصان خارجی داشته باشد. در این صورت شیوه سوم در کنار شیوه چهارم یعنی انتقال اشخاص حقیقی یا به اصطلاح پذیرش افراد خارجی برای عرضه خدمت در کشور دیگر همراه می شود.)(نصیری و کمالی اردکانی، 1382: 37).
• جابجایی اشخاص حقیقی: در این شیوه عرضه کننده خدمات در یک کشور به صورت موقتی و غیر مقیم برای ارائه خدمات خود حضور می یابد. مثال آن عرضه کنندگان مستقل خدمات همچون مشاوران، پزشکان و پیراپزشکان یا کارکنان عرضه کننده خدمات هستند (سازمان جهانی تجارت،2001: 112).

علی رغم آنکه موافقتنامه تجارت خدمات، در شیوه چهارم(جابجایی اشخاص حقیقی) به قید حضور موقت یا غیر مقیم عرضه کننده خدمات در کشور خارجی اشاره نکرده است، اما در ضمیمه مربوط به انتقال اشخاص حقیقی عرضه کننده خدمات تحت پوشش موافقتنامه عمومی تجارت خدمات، مقرر شده است که شیوه مورد بحث تنها ناظر به اقامت موقت اشخاص حقیقی بوده و افرادی که در جستجوی استخدام دایم هستند را ، شامل نمی شود. بر اساس بند 2 این ضمیمه، « موافقتنامه حاضر در مورد اقدامات موثر بر اشخاص حقیقی که در صدد دسترسی به بازار کار یک عضو هستند و اقدامات مربوط به تابعیت، اقامت یا اشتغال دائمی، قابل اعمال نخواهد بود.» همچنین مطابق بند 4 این ضمیمه: « موافقتنامه حاضر مانع یک عضو از اجرای اقداماتی برای تنظیم ورود یا اقامت موقت اشخاص حقیقی به قلمروش، از جمله اقدامات ضروری برای حراست از مرزهایش و تضمین جابجایی منظم اشخاص حقیقی در این مرزها نخواهد گردید، مشروط بر اینکه اقدامات مزبور به گونه ای به اجرا در نیایند که مزایای متعلق به هر عضو به موجب شرایط یک تعهد خاص، لطمه دیده یا از میان بروند.» چنانکه ملاحظه می شود، قید موقت در ضمیمه تعریف نشده و معیاری نیز برای شناسایی آن ارائه نگردیده است؛ لذا به نظر می رسد که مدت اقامت موقت عرضه کننده خدمات در هر مورد خاص، برحسب نوع و طبیعت خدمت، عرف تجاری و یا مفاد قرارداد منعقد شده و قوانین واقعی کشورها در ارتباط با اقامت موقت یا دائم تعیین می گردد.در جدول تعهدات کشورها برای الحاق به سازمان جهانی تجارت، در مورد این شیوه عرضه خدمات، از قید «موقت » استفاده شده است (صادقی، 1386: 9).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

2-3-1- تعریف خدمات و خصوصیات آن

بیشترین تلاشی که برای تعریف خدمات و تجارت آن انجام شد در خلال مذاکرات تجاری دور اوروگوئه بود زمانی که کشورها به دنبال آزادسازی بخش خدمات و تجارت آن بودند. بر اساس این تلاش ها « خدمات به هرگونه فعالیت تولیدی که حاصل آن قابل تفکیک از روند تولید و همچنین فرد دریافت کننده خدمات نبوده اما وضعیت او را به طور محسوسی تغییر می دهد »[1] تعریف شده است. موافقتنامه عمومی تجارت خدمات تعریفی از مفهوم خدمات ارائه ننموده است، اما برخی ویژگی های خدمات که زمانی مورد توافق همگان بود را می توان برشمرد: ویژگی­هایی همچون غیرقابل رویت بودن، غیر قابل لمس بودن، غیر قابل انبار و غیر قابل حمل بودن. ویژگی منحصر به فرد خدمات این بود که اغلب تولید و مصرف آن همزمان انجام می شد و مستلزم ارتباط بین تولید کننده و مصرف کننده بود اما به مرور زمان و با گسترش و پیشرفت فناوری این فاصله برداشته شد و خدماتی ظهور کردند که هر یک ویژگی های فوق و یا برخی از آنها را داشتند. به عنوان مثال نرم افزارهای کامپیوتری و یا فیلم ها و موسیقی های ضبط شده بر روی لوح فشرده، قابل حمل هستند و یا برنامه های تلویزیونی از طریق تلویزیون قابل رویت می باشند. خدمات آموزشی که زمانی به صورت چهره به چهره انجام می شد، امروزه از طریق تجهیزات ارتباطات راه دور قابل اجراست (دیکتریچ[2]،1999: 28).

در تعریف خدمات نباید آن را صرفا با کالاهای عینی مقایسه نمود. خصوصیاتی مانند غیر مادی بودن، قابل ذخیره نبودن و همزمانی تولید و مصرف، نسبی است و می تواند بخشی یا تمام آن به وسیله توسعه تکنولوژیکی ( از قبیل تحویل خدمات از راه دور به وسیله ابزار مدرن ارتباطات، ذخیره سازی کامپیوتری جریانات آماری و غیره ) تغییر کند. محصول خدمت از روند تولید آن و نتیجه یا اثر خدمت از مصرف کننده آن جدا نیست و نمی­تواند موضوع یک مبادله جدید باشد.

در حالی که کالا یک شی فیزیکی و ملموس یا محصولی است که می توان آن را تهیه کرد و منتقل نمود، در طول یک مدت زمان خاص وجود خارجی دارد، بنابراین می توان آن را تولید و بعدا استفاده کرد، خدمات بدین گونه توصیف شده است: کلیه فعالیت های اقتصادی که خروجی آن، کالا یا سازه ای فیزیکی نباشد، بخش خدماتی محسوب می شوند که معمولا در همان زمان تولید، مصرف شده و ارزش افزوده را به شکل های مختلف به صورت ناملموس خلق می کنند(مانند راحتی، سرگرمی، آسایش و… ) به عبارت دیگر خدمت، رویداد، اتفاق یا فرایند ناملموسی می باشد که همزمان خلق و استفاده می شود یا کمی پس از خلق شدن مورد استفاده قرار می گیرد و مشتری نمی تواند خدمات واقعی را پس از خلق حفظ نماید اما می تواند اثر آن را نگهداری نماید (فیتزسیمونز و فیتزسیمونز، 2001: 9-8). به دلیل آنکه ماهیت و کیفیت نقل و انتقال خدمات متفاوت از کالا­ها می­باشد، تجارت این دو نیز در عمل متفاوت از هم است. با توجه به خصوصیات خدمات (مثل غیر قابل لمس و نامحسوس بودن)، در عرضه هریک از بخش­های خدماتی ممکن است محدودیت­هایی وجود داشته باشد که باید به این محدودیت­ها (به عنوان مثال غیر قابل انبار بودن) توجه کرد (گیلسپای[3]،2000: 8). مرز میان کالا و خدمات چندان روشن نیست؛ در برخی موارد این دو بسیار بهم نزدیک و مشابه می گردند و تفکیک میان کالاها و خدمات را دشوار می سازند. به عنوان مثال مجموعه های آموزشی هنگامی که بر روی لوح فشرده ضبط می شوند می توانند کالا در نظر گرفته شوند حال آنکه در زیرمجموعه خدمات آموزشی قرار می گیرند. این مشکل بدین دلیل بروز می کند که برخی از خدمات واجد تنها بخشی از خصوصیات خدمات می باشند. قراردادهای تجاری لزوماً شامل انتقال مالکیت نیستند بلکه در مواردی، صرفاً انتفاع از یک کالا مدنظر می­باشد مثل قراردادی که شخص با یک موسسه انبارداری ممکن است منعقد کند تا محموله معینی را طی مدت معینی نگهداری کنند. در این موارد (که موضوع معامله به یکی از بخش­های خدماتی نیز مربوط می­شود) ممکن است تردید پیش آید که آیا این قرارداد حقیقتاً یک اجاره انبار است یا یک خرید خدمات انبارداری (ماتو[4]،2000: 42).

از آنجا که تا کنون تعریف رسمی از خدمات ارائه نشده است، تدقیق در خصوصیات خدمات می تواند علاوه به کمک برای تعریف نمودن مفهوم خدمات، حریم و وجوه تمایز آن از کالا را مشخص نماید. البته ذکر این نکته ضرورت دارد که برخی خصوصیات که در زمان مذاکرات معلوم و قطعی به نظر می رسیدند به مرور زمان به چالش کشیده شده و از یک مفهوم مطلق به مفهومی نسبی و تردیدآمیز تنزل نموده است. به عنوان نمونه در بخش خدمات سمعی بصری، امکان ذخیره سازی این خدمات، خصوصیت فناپذیری خدمات و غیر قابل انبار بودن آن را دگرگون ساخته است. برخی از ویژگی های خدمات که تاکنون بیان گردیده است به شرح ذیل می باشد :

• نامحسوس بودن : خدمات اصولاً نامحسوس هستند؛ یعنی نمی­توان قبل از خرید، آنها را دید، مزه مزه یا لمس کرد یا شنید. به عنوان مثال کسانی که می خواهند از خدمات جراحی پلاستیک استفاده کنند نمی­توانند قبل از خرید، نتیجه را مشاهده نمایند. به همین ترتیب، مسافران هواپیما فقط دارای بلیط پرواز و قول مساعد تحویل سالم در مقصد هستند. عرضه کنندگان خدمات تلاش می کنند تا خدمات خود را برای مصرف کننده از طریق تهیه عکس و بروشور و کاتالوگ از امکانات، تجهیزات و مهارت­هایی که در اختیار دارند و نیز خدماتی که سابقاً انجام داده­اند، محسوس نمایند (اسماعیل پور، 1384: 327).
• تفکیک ناپذیری : کالاهای محسوس و لمس شدنی پس از تولید انبار و سپس فروخته می شوند و ممکن است مدتی طول بکشد تا به مصرف برسند. در مورد خدمات وضع به گونه دیگری است. خدمت ابتدا فروخته و سپس تولید می شود و همزمان به مصرف می رسد. بنابراین خدمت، صرف نظر از اینکه ارائه کننده آن اشخاص یا ماشین باشد، از ارائه کننده خود جدانشدنی است، اگر شخص، ارائه کننده خدمت باشد، او بخشی از خدمت است. معمولا چون مشتری در طول تولید خدمت، حضور دارد، نوعی ارتباط متقابل میان خدمت دهنده و مشتری، به عنوان شکل خاصی از بازاریابی، به وجود می آید و در نتیجه خدمت دهنده و مشتری هر دو بر نتیجه خدمت تاثیر می گذارند. در برخی خدمات همچون گردشگری و خدمات فنی و مهندسی ارتباط تنگاتنگی میان خدمت و عرضه کننده وجود دارد (اسماعیل پور، 1384: 328).
• تغییر ناپذیری : خدمات بر خلاف کالاها عموماً به شکل مشابه تولید می گردند، کیفیت خدمات بسیار متغیر است. بدین معنا که کیفیت یک خدمت به شخص ارائه کننده و زمان و مکان و نحوه ارائه خدمت بستگی دارد. برای مثال، در بخش خدمات هتل­داری برخی از هتل ها از نظر کیفیت خدماتی، دارای شهرت و اعتبار خوبی هستند، همچنین در داخل هتل هم می توان سطوح متفاوتی از کیفیت ارائه خدمات را مشاهده نمود. حتی کیفیت ارائه خدمت توسط یک کارمند نیز می تواند بسته به حوصله فرد متفاوت باشد (کاتلر، 1383: 812). خدمات( به ویژه خدماتی که به میزان زیادی از عملکرد نیروی انسانی بهره می برد)، ناهمگون و ناهمسان است. به بیان دیگر عملکرد کارکنان از یک عرضه کننده خدمات با عرضه کننده دیگر، از یک مصرف کننده به مصرف کننده دیگر و حتی از زمانی به زمان دیگر متفاوت است. از این رو برخلاف کالاها، استاندارد سازی خدمات با هدف یکنواختی محصولات خدماتی دشوار به نظر می آید (کاتلر و آرمسترانگ، 1384: 53).
• فناپذیری : خدمات فناپذیر هستند، بدین معنا که خدمات را نمی­توان برای فروش یا مصرف بعدی انبار کرد. در صورتی که مسافری از هواپیما جا بماند، نمی­تواند ادعا کند چون از هواپیما استفاده نکرده است حق دارد پولش را پس بگیرد، بلکه آن خدمت فقط در آن زمان آماده ارائه بوده است و پس از آن از بین رفته است. عرضه کننده خدمت حمل ونقل تعهد نموده است که در زمان و مکان مشخصی امکان جابجایی شخص را فراهم آورد و بابت این تعهد پول گرفته است (اسماعیل پور، 1384: 329). توسعه در خدمات به راحتی توسط رقبا، قابلیت تقلید دارد و چون اساساً توسعه خدمات دارای هیچ حق ثبت و اختراعی نیستند، نمی توان به راحتی جلوی کپی برداری از خدمات را گرفت (ده یادگاری،1386: 68).
• همزمانی تولید و مصرف: تولید و مصرف خدمات همزمان رخ می دهد. مرحله تولید و مرحله مصرف در بیشتر خدمات غیر قابل تفکیک می باشد. استفاده از خدمات اغلب در زمان عرضه خدمات انجام می شود. بنابراین ارزیابی کیفیت خدمات در همان زمانی انجام می پذیرد که خدمت مورد نظر، مراحل مختلف تولید را طی می کند (کاتلر و آرمسترانگ، 1384: 54).

عموم افراد، بیشتر به خدمات فردی توجه دارند (مانند اغذیه فروشی و سالن های زیبایی)، در حالی که بیشتر فعالیت های این بخش، خدمات ویژه تولیدکنندگان است. در اقتصاد های توسعه یافته، خدمات ویژه تولید کنندگان لااقل 50 درصد کل تولید خدمات را تشکیل می دهد و ارزش تولید آن دو برابر کالاهای تولیدی است. همین موضوع در خصوص تجارت الکترونیک نیز صادق است. عمده خدماتی که از طریق اینترنت فروخته می شود، خدمات بین بنگاهی است (کمالی اردکانی، 1383: 9).

یکی دیگر از ویژگی های خدمات، ساختار بازار آن است که با کالا متفاوت می باشد. برخی از خدمات در بعضی کشورها به صورت سنتی به عنوان کالای عمومی توسط عرضه­کنندگان انحصاری دولتی ارائه شده­اند. به عنوان مثال می توان از حمل و نقل، مخابرات، پست، بانکداری، بیمه و بیمه اتکایی، بهداشت و آموزش نام برد. بسیاری از خدماتی که در بخش خصوصی عرضه می شوند تحت مقررات سنگین دولت های محلی قرار دارند. لذا محدودیت های تجاری به همان اندازه یا حتی بیش از آنکه ناشی از سیاست های تجاری باشند منبعث از محیط های قانونی داخلی هستند. برای برخی از عرضه کنندگان به خاطر محدودیت های داخلی ( به خصوص در زمینه خدمات حرفه ای)، صدور خدمات از عرضه خدمات در داخل آسانتر است ( کمالی اردکانی، 1383: 15).

2-3-2- طبقه بندی خدمات

طبقه بندی خدمات در حال حاضر مورد توجه بسیاری از کشورهای جهان و به ویژه اعضای سازمان جهانی تجارت قرار گرفته است. تصمیمات مربوط به طبقه بندی خدمات می تواند اثر مستقیم بر روی تفسیری که در خصوص تعهدات مندرج در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات صورت می گیرد، داشته باشد و به همان نحو می تواند بر تصمیم گیری در خصوص تعهداتی که در آینده به وجود خواهند آمد، اثرگذار باشد.

از دو دهه قبل، اداره آمار سازمان ملل متحد، مجموعه ای از طبقه­بندی­های استاندارد را برای استفاده کشور­ها آماده کرده است که در تهیه آمار­های اقتصادی نیز بکار می­رود. این نظام­های طبقه­بندی به فراخور مقتضیات توسط کمیسیون آمار سازمان ملل یا هیات­های صلاحیت­دار، مورد بازبینی قرار گرفته­اند. در سال 1991، دبیرخانه گات یک طبقه­بندی برای بخش خدمات تهیه کرد. این طبقه­بندی به گونه­ای تنظیم شده بود که کشور­ها در زمان مذاکره بر سر تعهدات خود در بخش خدمات، می­توانستند از آن استفاده کنند اما این طبقه­بندی، بیش از آنکه یک طبقه­بندی آماری باشد، یک فهرست برای استفاده در مذاکرات بود (سازمان جهانی تجارت[5]،2000: 12).

موافقت­نامه توضیحی درباره نظام طبقه­بندی خدمات ندارد. طبقه­بندی­هایی که از سوی برخی نویسندگان طرح شده، عموماً فاقد کاربرد در سازمان جهانی تجارت است و نتوانسته با توجه به تنوع خدمات و تشابه زیاد برخی خدمات به کالا­ها، نظام جامع و مناسبی برای طبقه­بندی ارائه دهد. دبیرخانه سازمان جهانی تجارت، فعالیت های گوناگون بخش خدمات را به 12 بخش اصلی شامل خدمات بازرگانی، ارتباطات، ساخت و مهندسی، توزیع، آموزشی، محیط زیست، مالی، بهداشت، جهانگردی و مسافرت، تفریحی، فرهنگی و ورزشی، حمل و نقل و سایر خدماتی که در جای دیگر گنجانده نشده است، تقسیم نموده که این بخش ها در مجموع به 155 زیر بخش فرعی تقسیم می شود. این طبقه بندی برگرفته شده از نظام موقت سازمان ملل برای طبقه بندی مرکزی کالا[1] می باشد که به طبقه بندی CPC در بخش خدمات معروف است. این طبقه­بندی، مهمترین نظام طبقه­بندی کالا­ها و خدمات می­باشد که سازمان جهانی تجارت آن را به عنوان مبنایی برای طبقه­بندی پذیرفته است و طبیعتاً همین نظام بر خدمات موضوع گاتس نیز اعمال می­شود (راستی، 1388: 30). نظام مذکور در حقیقت فهرست مفصل کلیه کالا­ها و خدماتی است که می­تواند مورد معامله قرار گیرد. برای هر محصول یک کد در نظر گرفته شده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ساختار موافقتنامه

اصول کلیدی موافقت نامه عمومی تجارت خدمات عبارتند از تامین امکانات دسترسی به بازار، رفتار ملی و اصل دولت کامله الوداد. همچنین وجود شفافیت و نظم در مورد قوانین و مقررات داخلی نیز از جمله شرایط مهم در چارچوب موافقتنامه است. این موافقتنامه 29 ماده و 8 ضمیمه دارد و همانند موافقت نامه گات از دو بخش اصلی به شرح زیر تشکیل می شود:

الف: متن موافقتنامه عمومی تجارت خدمات (مشتمل بر مقررات مربوط به تعهدات عمومی در مقابل تعهدات خاص که در جدول تعهدات آزاد سازی خدمات قرار می گیرد) به همراه ضمایم آن

ب: جدول تعهدات بخش خدمات که جزء لاینفک موافقتنامه است[2] (سازمان جهانی تجارت،2001: 10).

متن موافقتنامه از 6 بخش به شرح زیر تشکیل شده است:

حوزه شمول و تعریف (ماده 1)

تعهدات عمومی (ماده 2 تا 15)

تعهدات خاص (ماده 16 تا 18)

آزاد سازی تدریجی (ماده 19 تا 21)

مقررات نهادی (ماده 22 تا 26)

مقررات پایانی (ماده 27 تا 29)(سازمان جهانی تجارت،2001: 10).

متن اصلی موافقتنامه در 29 ماده در بردارنده مفاهیم کلی و اصولی همچون رفتار ملی، اصل دول کامله الوداد، شفافیت و نیز قواعد حاکم بر اقدامات موثر در تجارت خدمات است. موافقتنامه 8 ضمیمه دارد که به موضوعات خاص (همچون جابجایی اشخاص حقیقی ) و یا بخش های خاص ( همچون خدمات مالی و مخابرات) می پردازد. به علاوه، کشورها، هر یک تعهدات ویژه ای در زمینه آزاد سازی تجارت در بخش ها و زیر بخش های خدماتی خود دارند که به موافقتنامه پیوست می گردد. این تعهدات انعطاف پذیر است و کشورها بر اساس نتایج مذاکرات خود با سایر اعضای سازمان جهانی تجارت در برخی بخش های خدماتی و یا شیوه های عرضه خدمات تعهدات دسترسی به بازار را می پذیرند (مرکز تجارت جهانی کشورهای مشترک المنافع[1]،2000: 21-10).

قسمت دوم گاتس شامل تعهدات عمومی و خاص در فصل سوم مورد بررسی قرار می­گیرد. قسمت 4 گاتس شامل مواد 19 تا 21 تحت عنوان آزاد­سازی تدریجی است که محتوای این مواد، در متن مقدمه آن نیز ذکر شده است. این قسمت مربوط به مذاکره درباره تعهدات خاص، جداول تعهدات خاص و نحوه تغییر جداول می­باشد که در فصل سوم خواهد آمد.

از قسمت 5 با عنوان مقررات نهادی، مواد مربوط به مشورت و حل اختلاف در اینجا مطرح می­شود. ماده 22 به بیان مشورت و ماده 23 به بیان حل اختلافات میان اعضا می­پردازد. اعضا در خصوص هر مسئله موثر بر اجرای موافقت­نامه که میان اعضا اختلافی رخ دهد، در وهله اول باید به مشورت با هم در آن مورد بپردازند. در صورتی که راه حل رضایت­بخشی حاصل نشد، شورای تجارت خدمات یا رکن حل اختلاف می­تواند در خصوص مسئله مطروحه با هر یک از اعضا که لازم بداند، مشورت کند. در صورت عدم دستیابی به نتیجه مناسب، ارجاع امر به رکن حل اختلاف در نظر گرفته شده است. این رکن، براساس تفاهم نامه­ای به نام تفاهم نامه حل اختلاف، به داوری میان طرفین اختلاف می­پردازد. اگر هر عضو تشخیص دهد که عضو دیگر از انجام تکالیف یا تعهدات خاص خود که به موجب گاتس بر­عهده دارد، امتناع می­کند، می­تواند به تفاهم­نامه حل اختلاف متوسل شود. در این صورت اگر به تشخیص رکن حل اختلاف، امتناع عضو مذکور با توجه به شرایط و اوضاع و احوالی که در آن قرار گرفته موجه باشد و طرف مقابل از عدم اجرای تعهدات و تکالیف متضرر شود، طرفین می­تواند برای یافتن تعدیلات جبرانی مذاکره کنند. اگر در جریان مذاکره به توافق نرسیدند، رکن حل اختلاف موضوع را به داوری ارجاع خواهد داد و رای داوری لازم الاجرا است (مواد 22 و 23 گاتس).

قسمت 6 گاتس با عنوان مقررات پایانی، در برگیرنده مواد مربوط به امتناع از اعطای مزایا، تعاریف اصطلاحات بکار رفته در متن گاتس و ضمایم است. مزایای موافقت­نامه خدمات تنها برای اعضا می­باشد و بر همین اساس اعضا می­توانند از اعطای مزایای آن در موارد ذیل امتناع کنند:

الف) در صورتی که منشا خدمتی که از اعطای امتیازات گاتس به آن امتناع می­شود، در قلمرو کشوری باشد که عضو گاتس نیست و موافقتنامه سازمان جهانی تجارت در مورد آن اعمال نمی­شود؛

ب) در مورد عرضه خدمات حمل و نقل دریایی در صورتی که عضو ممتنع ثابت نماید، خدمات مزبور:

1. توسط یک کشتی که متعلق به کشوری غیر عضو سازمان جهانی تجارت، عرضه شده است،
2. توسط شخصی عرضه شده است که کشتی مزبور را جزئاً یا کلاً اداره یا از آن استفاده می­کند اما تبعه یکی از دولت­های عضو سازمان جهانی تجارت نیست،

ج) در صورتی که عرضه کننده خدمات، یک شخص حقوقی باشد که تبعه یکی از اعضای سازمان جهانی تجارت نیست (ماده 27).

نخستین ضمیمه مربوط به معافیت­های ماده 2 (اصل دول کامله­الوداد) است که در بحث مربوطه به آن پرداخته خواهد شد. دومین ضمیمه، ضمیمه مربوط به جابجایی اشخاص است که بیان می­کند اشخاص حقیقی عرضه کننده خدمات، مشمول مقررات این موافقت­نامه می باشند اما موافقت­نامه در مورد اقدامات موثر بر اشخاص حقیقی (غیر عرضه کننده خدمات) که درصدد دسترسی به بازار کار یک عضو هستند و نیز اقدامات مربوط به تابعیت، اقامت یا اشتغال دایمی قابل اعمال نخواهد بود. مطابق ضمیمه مذکور اعضا می­توانند تعهدات خاصی را درباره جابجایی اشخاص حقیقی (عرضه کننده خدمات) که طبق موافقتنامه، خدماتی ارائه می­کنند بپذیرند و مطابق آن تعهدات به افراد حقیقی، اجازه عرضه خدمات دهند. البته این امر مانع اعضا برای اجرای اقداماتی در خصوص تنظیم ورود یا اقامت موقت اشخاص حقیقی به قلمروشان (مثل اقدامات ضروری برای حراست از مرزها و تضمین جابجایی منظم اشخاص حقیقی در مرزها) نخواهد گردید مشروط بر اینکه اقدامات مزبور مخل حقوق مکتسبه سایر اعضا نباشد.

سومین ضمیمه، ضمیمه مربوط به خدمات حمل و نقل هوایی است. این ضمیمه بیان می­کند که موافقتنامه گاتس بر اقداماتی که نسبت به موارد ذیل موثر باشند، اعمال خواهد شد:

الف) خدمات تعمیر و نگهداری هواپیما: به معنای فعالیت­هایی است که بر روی هواپیما یا قسمتی از آن به هنگامی که از سرویس خارج می­شود، انجام می­پذیرد و خدماتی را که به خطوط هواپیمایی ارائه می­شود، شامل نمی­گردد.

ب) فروش و بازاریابی برای خدمات حمل و نقل هوایی به معنای فرصت­هایی برای متصدیان حمل و نقل هوایی ذیربط برای فروش و بازاریابی آزاد خدمات حمل و نقل هوایی­شان، از جمله تمام جنبه­های بازاریابی مانند تحقیق در مورد وضع بازار، تبلیغات و توزیع می­باشد. این فعالیت­ها، شامل حال تعیین قیمت برای خدمات حمل و نقل هوایی نمی­شود.

ج) خدمات مربوط به سامانه رزرو رایانه­ای: به معنای خدمات ارائه شده توسط سامانه­های رایانه­ای است که اطلاعاتی در خصوص برنامه­های متصدیان حمل و نقل هوایی، موجود بودن صندلی، کرایه­ها و قواعد مربوط به کرایه، که امکان رزرو یا صدور بلیط از طریق آنها فراهم می­گردد را در خود نگاهداری می­کنند.

طبق ضمیمه مذکور، مقررات گاتس بر حقوق ترافیک و خدماتی که با حقوق ترافیک ارتباط مستقیم دارند، اعمال نمی­شود. حقوق ترافیک از منظر گاتس به معنای حق نسبت به خدمات برنامه­ریزی شده و یا غیر برنامه­ریزی شده به منظور راه­اندازی یا حمل مسافر، بار و بسته­های پستی در قبال اجرت یا کرایه بر فراز قلمرو یک عضو است که شامل موارد زیر می­گردد:

الف- نقاطی که باید خدمت ارائه شود؛

ب- مسیرهایی که باید راه­اندازی گردد؛

ج- انواع ترافیکی که باید انتقال یابد؛

د- ظرفیت­هایی که باید پیش بینی شود؛

ه- نرخ کرایه­ای که باید وصول گردد و شرایط آنها؛

و- معیارهایی برای معرفی خطوط هوایی شامل معیارهایی چون تعداد هواپیما، مالکیت و کنترل آن.

ضمایم چهارم و پنجم مربوط به خدمات مالی می­باشد که در بحث خدمات مالی مطرح گردیده است. ششمین ضمیمه، ضمیمه مربوط به مذاکرات درباره خدمات حمل و نقل دریایی است. در این ضمیمه مقرر شده است که الزام به قید نمودن اقدامات مغایر با اصل دول کامله الوداد در ضمیمه مربوط به معافیت­های ماده 2، در رابطه با کشتی­رانی بین­المللی، خدمات کمکی آن، دسترسی به تسهیلات بندری مربوطه و استفاده از آن، از تاریخی لازم الاجرا می­گردد که گروه مذاکره کننده درباره خدمات حمل و نقل دریایی تعیین می­کند. البته این امر در مورد تعهدات خاص درباره خدمات حمل و نقل دریایی که در جدول یک عضو وارد شده باشد، قابل اعمال نخواهد بود. ضمایم هفتم و هشتم مربوط به مخابرات و مذاکره درباره مخابرات پایه است. در ضمیمه مخابرات، دسترسی به خدمات مخابرات به عنوان یک عامل حیاتی و مهم برای تجارت خدمات و همچنین حق استفاده کنندگان خدمات به دسترسی عادلانه مورد تایید قرار گرفت و این گام مهمی بود. در همان زمان، قانونگذاران ملی اندک اندک دریافتند که ساختار صنعت در حال تغییر است و نظارت های انحصار گرایانه و حفاظت و حمایت از بازار کم کم برچیده خواهد شد. سیستم های هزینه با مقصد، شبکه های مجازی خصوصی، شبکه های ماهواره ای و بی سیم و تلفن از طریق اینترنت، همه موجب از رده خارج شدن شبکه های سنتی مخابرات سیمی شدند. این تغییرات باعث شد تا بحث ها از اما و اگر به چگونه انجام دادن تبدیل شود. با درک شرایط و نیاز به یک چارچوب قانونی حامی رقابت، گروه مذاکرات مخابرات پایه ( تحت وظایف محوله در تصمیم وزیران مراکش در مورد مذاکرات مخابرات پایه ) تشکیل شد. با تدوین سند مرجع، اصول و تعاریف مربوط به چارچوب قانونی برای خدمات مخابرات پایه تهیه شد. این سند در نوع خود اولین سند چند جانبه است که به جنبه های اساسی سیاست رقابتی می پردازد و شامل ایجاد نهاد مستقل قانونگذاری ، حفاظت از رقابت، تضمین اتصالات متقابل، صدور مجوز به صورت شفاف و غیر تبعیض آمیز، تعهد به ارائه خدمات همگانی است.

بازاری که تحت پوشش مذاکرات مخابرات پایه قرار دارد بیش از 90 درصد بازار جهانی مخابرات را دربرمی­گیرد(کمالی اردکانی،1383: 82) ضمیمه مخابرات بر اقداماتی که بر پخش برنامه­های رادیویی و تلویزیونی از طریق کابل یا از راه امواج اثر می­گذارند، اعمال نخواهد شد. طبق ضمیمه مربوط به مذاکرات مخابرات پایه، اعمال اصل دول کامله­الوداد و ضمیمه مربوط به معافیت­های آن در بخش خدمات مخابرات پایه در تاریخی که گروه مذاکره کننده درباره خدمات پایه تعیین کند، لازم الاجرا­ می­شود. براساس ضمیمه مربوط به مخابرات هر عضو تضمین می­کند که عرضه­کنندگان خدمات هر عضو دیگر، طبق ترتیبات و شرایط معقول و غیر تبعیض آمیز، اجازه دسترسی و استفاده از خدمات و شبکه­های انتقال از طریق مخابرات عمومی برای جابجایی اطلاعات در محدوده مرزها و ورای مرزها را خواهند داشت.

موافقت نامه عمومی تجارت خدمات بین تعهدات و نظامات عام و کلی که تمامی طرف ها با امضای موافقتنامه آنها را می پذیرند ( که مهمترین آنها تعمیم شرط اصل دول کامله الوداد به بخش خدمات است) و تعهدات خاص هر بخش در مورد دسترسی به بازار، رفتار ملی و دیگر تعهدات اضافی که موضوع مذاکرات معینی است و در جدول تعهدات قید می شود، تمایز قائل شده است. دو نوع تعهدات در گاتس وجود دارد:عام (مثل اصل کامله­الوداد و شفافیت و غیره) و خاص (شامل دسترسی به بازار، رفتار ملی و تعهدات اضافی). در واقع یکی از نکات بسیار مهم این موافقتنامه که مرهون تلاش کشورهای در حال توسعه است، در همین تمایز تعهدات نهفته است، بدین معنی که پذیرش موافقتنامه به عنوان قبول تعهدات کلی، به منزله اعطای امتیاز جهت دسترسی به بخش خدماتی خاص نمی­باشد، بلکه قبول تعهدات در مورد هر بخش و اعطای امتیاز دسترسی دیگر اعضای گات به آن بخش، موضوعی است که در مذاکرات مربوط به تنظیم جداول تعهدات هر کشور و به تناسب بخش ها و یا زیر بخش­هایی که آزادسازی آنها با استراتژی های توسعه کشورها سازگاری دارد مورد بحث قرار می گیرد. قبول تعهدات عام باعث نمی­شود که تکالیف خاصی به اعضا در مورد جدول تعهدات خاصشان تحمیل شود. در تعهدات خاص هر عضو طی جدولی اعلام می کند که در کدام بخش ها و تا چه میزان امکان دسترسی به بازارش را به خارجیان خواهد داد. این جدول توسط سایر اعضا به شور گذاشته می شود و در این مشورت اعضا، وضعیت و شرایط عضو متقاضی را در نظر می گیرند و ممکن است به وی ارفاق قائل شوند و محدودیتهایی را که برای دسترسی به بازارش گذاشته است را بپذیرند (بیدآباد، 1387: 131-132).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

2-3-1- تعریف خدمات و خصوصیات آن

بیشترین تلاشی که برای تعریف خدمات و تجارت آن انجام شد در خلال مذاکرات تجاری دور اوروگوئه بود زمانی که کشورها به دنبال آزادسازی بخش خدمات و تجارت آن بودند. بر اساس این تلاش ها « خدمات به هرگونه فعالیت تولیدی که حاصل آن قابل تفکیک از روند تولید و همچنین فرد دریافت کننده خدمات نبوده اما وضعیت او را به طور محسوسی تغییر می دهد »[1] تعریف شده است. موافقتنامه عمومی تجارت خدمات تعریفی از مفهوم خدمات ارائه ننموده است، اما برخی ویژگی های خدمات که زمانی مورد توافق همگان بود را می توان برشمرد: ویژگی­هایی همچون غیرقابل رویت بودن، غیر قابل لمس بودن، غیر قابل انبار و غیر قابل حمل بودن. ویژگی منحصر به فرد خدمات این بود که اغلب تولید و مصرف آن همزمان انجام می شد و مستلزم ارتباط بین تولید کننده و مصرف کننده بود اما به مرور زمان و با گسترش و پیشرفت فناوری این فاصله برداشته شد و خدماتی ظهور کردند که هر یک ویژگی های فوق و یا برخی از آنها را داشتند. به عنوان مثال نرم افزارهای کامپیوتری و یا فیلم ها و موسیقی های ضبط شده بر روی لوح فشرده، قابل حمل هستند و یا برنامه های تلویزیونی از طریق تلویزیون قابل رویت می باشند. خدمات آموزشی که زمانی به صورت چهره به چهره انجام می شد، امروزه از طریق تجهیزات ارتباطات راه دور قابل اجراست (دیکتریچ[2]،1999: 28).

در تعریف خدمات نباید آن را صرفا با کالاهای عینی مقایسه نمود. خصوصیاتی مانند غیر مادی بودن، قابل ذخیره نبودن و همزمانی تولید و مصرف، نسبی است و می تواند بخشی یا تمام آن به وسیله توسعه تکنولوژیکی ( از قبیل تحویل خدمات از راه دور به وسیله ابزار مدرن ارتباطات، ذخیره سازی کامپیوتری جریانات آماری و غیره ) تغییر کند. محصول خدمت از روند تولید آن و نتیجه یا اثر خدمت از مصرف کننده آن جدا نیست و نمی­تواند موضوع یک مبادله جدید باشد.

در حالی که کالا یک شی فیزیکی و ملموس یا محصولی است که می توان آن را تهیه کرد و منتقل نمود، در طول یک مدت زمان خاص وجود خارجی دارد، بنابراین می توان آن را تولید و بعدا استفاده کرد، خدمات بدین گونه توصیف شده است: کلیه فعالیت های اقتصادی که خروجی آن، کالا یا سازه ای فیزیکی نباشد، بخش خدماتی محسوب می شوند که معمولا در همان زمان تولید، مصرف شده و ارزش افزوده را به شکل های مختلف به صورت ناملموس خلق می کنند(مانند راحتی، سرگرمی، آسایش و… ) به عبارت دیگر خدمت، رویداد، اتفاق یا فرایند ناملموسی می باشد که همزمان خلق و استفاده می شود یا کمی پس از خلق شدن مورد استفاده قرار می گیرد و مشتری نمی تواند خدمات واقعی را پس از خلق حفظ نماید اما می تواند اثر آن را نگهداری نماید (فیتزسیمونز و فیتزسیمونز، 2001: 9-8). به دلیل آنکه ماهیت و کیفیت نقل و انتقال خدمات متفاوت از کالا­ها می­باشد، تجارت این دو نیز در عمل متفاوت از هم است. با توجه به خصوصیات خدمات (مثل غیر قابل لمس و نامحسوس بودن)، در عرضه هریک از بخش­های خدماتی ممکن است محدودیت­هایی وجود داشته باشد که باید به این محدودیت­ها (به عنوان مثال غیر قابل انبار بودن) توجه کرد (گیلسپای[3]،2000: 8). مرز میان کالا و خدمات چندان روشن نیست؛ در برخی موارد این دو بسیار بهم نزدیک و مشابه می گردند و تفکیک میان کالاها و خدمات را دشوار می سازند. به عنوان مثال مجموعه های آموزشی هنگامی که بر روی لوح فشرده ضبط می شوند می توانند کالا در نظر گرفته شوند حال آنکه در زیرمجموعه خدمات آموزشی قرار می گیرند. این مشکل بدین دلیل بروز می کند که برخی از خدمات واجد تنها بخشی از خصوصیات خدمات می باشند. قراردادهای تجاری لزوماً شامل انتقال مالکیت نیستند بلکه در مواردی، صرفاً انتفاع از یک کالا مدنظر می­باشد مثل قراردادی که شخص با یک موسسه انبارداری ممکن است منعقد کند تا محموله معینی را طی مدت معینی نگهداری کنند. در این موارد (که موضوع معامله به یکی از بخش­های خدماتی نیز مربوط می­شود) ممکن است تردید پیش آید که آیا این قرارداد حقیقتاً یک اجاره انبار است یا یک خرید خدمات انبارداری (ماتو[4]،2000: 42).

از آنجا که تا کنون تعریف رسمی از خدمات ارائه نشده است، تدقیق در خصوصیات خدمات می تواند علاوه به کمک برای تعریف نمودن مفهوم خدمات، حریم و وجوه تمایز آن از کالا را مشخص نماید. البته ذکر این نکته ضرورت دارد که برخی خصوصیات که در زمان مذاکرات معلوم و قطعی به نظر می رسیدند به مرور زمان به چالش کشیده شده و از یک مفهوم مطلق به مفهومی نسبی و تردیدآمیز تنزل نموده است. به عنوان نمونه در بخش خدمات سمعی بصری، امکان ذخیره سازی این خدمات، خصوصیت فناپذیری خدمات و غیر قابل انبار بودن آن را دگرگون ساخته است. برخی از ویژگی های خدمات که تاکنون بیان گردیده است به شرح ذیل می باشد :

• نامحسوس بودن : خدمات اصولاً نامحسوس هستند؛ یعنی نمی­توان قبل از خرید، آنها را دید، مزه مزه یا لمس کرد یا شنید. به عنوان مثال کسانی که می خواهند از خدمات جراحی پلاستیک استفاده کنند نمی­توانند قبل از خرید، نتیجه را مشاهده نمایند. به همین ترتیب، مسافران هواپیما فقط دارای بلیط پرواز و قول مساعد تحویل سالم در مقصد هستند. عرضه کنندگان خدمات تلاش می کنند تا خدمات خود را برای مصرف کننده از طریق تهیه عکس و بروشور و کاتالوگ از امکانات، تجهیزات و مهارت­هایی که در اختیار دارند و نیز خدماتی که سابقاً انجام داده­اند، محسوس نمایند (اسماعیل پور، 1384: 327).
• تفکیک ناپذیری : کالاهای محسوس و لمس شدنی پس از تولید انبار و سپس فروخته می شوند و ممکن است مدتی طول بکشد تا به مصرف برسند. در مورد خدمات وضع به گونه دیگری است. خدمت ابتدا فروخته و سپس تولید می شود و همزمان به مصرف می رسد. بنابراین خدمت، صرف نظر از اینکه ارائه کننده آن اشخاص یا ماشین باشد، از ارائه کننده خود جدانشدنی است، اگر شخص، ارائه کننده خدمت باشد، او بخشی از خدمت است. معمولا چون مشتری در طول تولید خدمت، حضور دارد، نوعی ارتباط متقابل میان خدمت دهنده و مشتری، به عنوان شکل خاصی از بازاریابی، به وجود می آید و در نتیجه خدمت دهنده و مشتری هر دو بر نتیجه خدمت تاثیر می گذارند. در برخی خدمات همچون گردشگری و خدمات فنی و مهندسی ارتباط تنگاتنگی میان خدمت و عرضه کننده وجود دارد (اسماعیل پور، 1384: 328).
• تغییر ناپذیری : خدمات بر خلاف کالاها عموماً به شکل مشابه تولید می گردند، کیفیت خدمات بسیار متغیر است. بدین معنا که کیفیت یک خدمت به شخص ارائه کننده و زمان و مکان و نحوه ارائه خدمت بستگی دارد. برای مثال، در بخش خدمات هتل­داری برخی از هتل ها از نظر کیفیت خدماتی، دارای شهرت و اعتبار خوبی هستند، همچنین در داخل هتل هم می توان سطوح متفاوتی از کیفیت ارائه خدمات را مشاهده نمود. حتی کیفیت ارائه خدمت توسط یک کارمند نیز می تواند بسته به حوصله فرد متفاوت باشد (کاتلر، 1383: 812). خدمات( به ویژه خدماتی که به میزان زیادی از عملکرد نیروی انسانی بهره می برد)، ناهمگون و ناهمسان است. به بیان دیگر عملکرد کارکنان از یک عرضه کننده خدمات با عرضه کننده دیگر، از یک مصرف کننده به مصرف کننده دیگر و حتی از زمانی به زمان دیگر متفاوت است. از این رو برخلاف کالاها، استاندارد سازی خدمات با هدف یکنواختی محصولات خدماتی دشوار به نظر می آید (کاتلر و آرمسترانگ، 1384: 53).
• فناپذیری : خدمات فناپذیر هستند، بدین معنا که خدمات را نمی­توان برای فروش یا مصرف بعدی انبار کرد. در صورتی که مسافری از هواپیما جا بماند، نمی­تواند ادعا کند چون از هواپیما استفاده نکرده است حق دارد پولش را پس بگیرد، بلکه آن خدمت فقط در آن زمان آماده ارائه بوده است و پس از آن از بین رفته است. عرضه کننده خدمت حمل ونقل تعهد نموده است که در زمان و مکان مشخصی امکان جابجایی شخص را فراهم آورد و بابت این تعهد پول گرفته است (اسماعیل پور، 1384: 329). توسعه در خدمات به راحتی توسط رقبا، قابلیت تقلید دارد و چون اساساً توسعه خدمات دارای هیچ حق ثبت و اختراعی نیستند، نمی توان به راحتی جلوی کپی برداری از خدمات را گرفت (ده یادگاری،1386: 68).
• همزمانی تولید و مصرف: تولید و مصرف خدمات همزمان رخ می دهد. مرحله تولید و مرحله مصرف در بیشتر خدمات غیر قابل تفکیک می باشد. استفاده از خدمات اغلب در زمان عرضه خدمات انجام می شود. بنابراین ارزیابی کیفیت خدمات در همان زمانی انجام می پذیرد که خدمت مورد نظر، مراحل مختلف تولید را طی می کند (کاتلر و آرمسترانگ، 1384: 54).

عموم افراد، بیشتر به خدمات فردی توجه دارند (مانند اغذیه فروشی و سالن های زیبایی)، در حالی که بیشتر فعالیت های این بخش، خدمات ویژه تولیدکنندگان است. در اقتصاد های توسعه یافته، خدمات ویژه تولید کنندگان لااقل 50 درصد کل تولید خدمات را تشکیل می دهد و ارزش تولید آن دو برابر کالاهای تولیدی است. همین موضوع در خصوص تجارت الکترونیک نیز صادق است. عمده خدماتی که از طریق اینترنت فروخته می شود، خدمات بین بنگاهی است (کمالی اردکانی، 1383: 9).

یکی دیگر از ویژگی های خدمات، ساختار بازار آن است که با کالا متفاوت می باشد. برخی از خدمات در بعضی کشورها به صورت سنتی به عنوان کالای عمومی توسط عرضه­کنندگان انحصاری دولتی ارائه شده­اند. به عنوان مثال می توان از حمل و نقل، مخابرات، پست، بانکداری، بیمه و بیمه اتکایی، بهداشت و آموزش نام برد. بسیاری از خدماتی که در بخش خصوصی عرضه می شوند تحت مقررات سنگین دولت های محلی قرار دارند. لذا محدودیت های تجاری به همان اندازه یا حتی بیش از آنکه ناشی از سیاست های تجاری باشند منبعث از محیط های قانونی داخلی هستند. برای برخی از عرضه کنندگان به خاطر محدودیت های داخلی ( به خصوص در زمینه خدمات حرفه ای)، صدور خدمات از عرضه خدمات در داخل آسانتر است ( کمالی اردکانی، 1383: 15).

2-3-2- طبقه بندی خدمات

طبقه بندی خدمات در حال حاضر مورد توجه بسیاری از کشورهای جهان و به ویژه اعضای سازمان جهانی تجارت قرار گرفته است. تصمیمات مربوط به طبقه بندی خدمات می تواند اثر مستقیم بر روی تفسیری که در خصوص تعهدات مندرج در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات صورت می گیرد، داشته باشد و به همان نحو می تواند بر تصمیم گیری در خصوص تعهداتی که در آینده به وجود خواهند آمد، اثرگذار باشد.

از دو دهه قبل، اداره آمار سازمان ملل متحد، مجموعه ای از طبقه­بندی­های استاندارد را برای استفاده کشور­ها آماده کرده است که در تهیه آمار­های اقتصادی نیز بکار می­رود. این نظام­های طبقه­بندی به فراخور مقتضیات توسط کمیسیون آمار سازمان ملل یا هیات­های صلاحیت­دار، مورد بازبینی قرار گرفته­اند. در سال 1991، دبیرخانه گات یک طبقه­بندی برای بخش خدمات تهیه کرد. این طبقه­بندی به گونه­ای تنظیم شده بود که کشور­ها در زمان مذاکره بر سر تعهدات خود در بخش خدمات، می­توانستند از آن استفاده کنند اما این طبقه­بندی، بیش از آنکه یک طبقه­بندی آماری باشد، یک فهرست برای استفاده در مذاکرات بود (سازمان جهانی تجارت[5]،2000: 12).

موافقت­نامه توضیحی درباره نظام طبقه­بندی خدمات ندارد. طبقه­بندی­هایی که از سوی برخی نویسندگان طرح شده، عموماً فاقد کاربرد در سازمان جهانی تجارت است و نتوانسته با توجه به تنوع خدمات و تشابه زیاد برخی خدمات به کالا­ها، نظام جامع و مناسبی برای طبقه­بندی ارائه دهد. دبیرخانه سازمان جهانی تجارت، فعالیت های گوناگون بخش خدمات را به 12 بخش اصلی شامل خدمات بازرگانی، ارتباطات، ساخت و مهندسی، توزیع، آموزشی، محیط زیست، مالی، بهداشت، جهانگردی و مسافرت، تفریحی، فرهنگی و ورزشی، حمل و نقل و سایر خدماتی که در جای دیگر گنجانده نشده است، تقسیم نموده که این بخش ها در مجموع به 155 زیر بخش فرعی تقسیم می شود. این طبقه بندی برگرفته شده از نظام موقت سازمان ملل برای طبقه بندی مرکزی کالا[1] می باشد که به طبقه بندی CPC در بخش خدمات معروف است. این طبقه­بندی، مهمترین نظام طبقه­بندی کالا­ها و خدمات می­باشد که سازمان جهانی تجارت آن را به عنوان مبنایی برای طبقه­بندی پذیرفته است و طبیعتاً همین نظام بر خدمات موضوع گاتس نیز اعمال می­شود (راستی، 1388: 30). نظام مذکور در حقیقت فهرست مفصل کلیه کالا­ها و خدماتی است که می­تواند مورد معامله قرار گیرد. برای هر محصول یک کد در نظر گرفته شده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مقدمه

سازمان جهانی تجارت که از سال 1995 جایگزین گات(موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت) گردید، یک سازمان بین المللی است که قوانین جهانی تجارت را تنظیم و اختلافات بین اعضا را حل و فصل می­کند. اعضای سازمان جهانی تجارت، کشورهایی هستند که موافقتنامه های( حدود 30 موافقتنامه) این سازمان را امضا کرده اند. این سازمان برای دستیابی به اهداف تعیین شده خود، اصولی را تنظیم کرده است که کشورهای عضو می­بایست به این اصول پایبند باشند. پیدایش موافقتنامه عمومی تجارت خدمات(گاتس 1995) پس از موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات 1947)، مهمترین دستاورد نظام چند جانبه تجاری به حساب می آید. موافقتنامه های این سازمان به دو دسته موافقتنامه های کالایی و غیر کالایی تقسیم می­شود. موافقتنامه های غیر کالایی خود شامل موافقتنامه عمومی تجارت خدمات و موافقتنامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری می­باشد. موافقتنامه عمومی تجارت خدمات اولین و مهمترین سند بین­المللی چند ملیتی در زمینه خدمات در چارچوب دستور کار تجارت آزاد است . این موافقتنامه به تدریج و طی ادوار مذاکرات اعضا، تکمیل می­گردد. این موافقتنامه یکی از سه موافقتنامه اصلی ضمیمه نخست موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی است که قصد دارد قواعد حاکم بر تجارت کالا را با تعدیلاتی به تجارت خدمات تعمیم دهد.

موافقتنامه عمومی تجارت خدمات در بردارنده اصول و قواعد چند جانبه ای برای تجارت خدمات با هدف آزاد سازی تدریجی به عنوان ابزاری برای رشد اقتصاد و توسعه کشورها می باشد. این موافقتنامه برای اولین بار، قواعد و تعهدات توافق شده بین­المللی نظیر گات را به حوزه عظیم و در حال رشدی از تجارت بین­المللی یعنی تجارت خدمات گسترش داد. بخش مهمی از تجارت بین­المللی خدمات از مرزهای ملی نمی­گذرد . بدون شک این بخش، سهم عمده­ای در تجارت بین­المللی خدمات را تشکیل می دهد. از آنجایی که سهم عمده ای از تجارت خدمات در درون اقتصاد ملی کشورها صورت می گیرد الزامات آن بر قوانین و مقررات ملی کشورها همان تاثیری را می گذارد که موافقتنامه گات بر قوانین داخلی کشورها دارد.

بخش خدمات و تجارت آن در اقتصاد به دلیل تاثیرگذاری عمده ای که در فرایند تولید و نیز توسعه اقتصادی دارد و باعث افزایش اشتغال و ایجاد فرصت­های جدید شغلی می­شود، اهمیت ویژه ای دارد و توجه اکثر کشورهای پیشرفته و در حال توسعه را به تغییرات ساختاری در این بخش معطوف ساخته است. منافع ناشی از باز کردن اقتصاد برای کشورهایی که دارای اقتصادهای صادرات محور هستند، مشکل چندانی ایجاد نخواهد کرد، اما باز کردن اقتصاد برای کشورهای دارای اقتصاد متمرکز بر منابع داخلی می­تواند چالش اساسی در برداشته باشد؛ چراکه می­تواند چالشی بالقوه برای حاکمیت و اهداف سیاسی داخلی تلقی گردد. گاتس نخستین گام به سوی ادغام کامل تجارت خدمات در چارچوب قواعد تجاری سازمان جهانی تجارت محسوب می­شود. این موافقتنامه سکویی برای ادوار مذاکرات مداوم برای دستیابی تدریجی به سطوح بالاتر آزادسازی و رفع خلأهای موجود در چارچوب آن موافقتنامه که در پایان دور اوروگوئه مغفول ماند، می­باشد. این واقعیت که برخی از قواعد گاتس نهایی نشده اند و بسیاری از کشورها هیچ گونه تعهد اساسی در بسیاری از بخش­های خدمات نداده اند، بیانگر ماهیت در حال تکامل موافقتنامه عمومی تجارت خدمات است.

در این فصل به روند شکل­گیری موافقتنامه عمومی تجارت خدمات و اهداف آن، تعریف خدمات و خصوصیات آن، ساختار موافقتنامه، حوزه پوشش موافقتنامه و ساختار بازار خدمات پرداخته خواهد شد.

2-2-موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

2-2-1- مذاکرات دور اوروگوئه و شکل گیری موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

تا اواسط دهه 1970 در مطالب اقتصادی عبارت تجارت خدمات بکار نمی­رفت و تنها پس از اقداماتی از سوی موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (GATT) در زمینه انجام مذاکرات چند جانبه در مورد خدمات بود که این عبارت متداول گشت. تا قبل از تدوین گاتس در مذاکرات بین­المللی پیرامون جنبه های اقتصادی تجارت خدمات، به خدمات به صورت عامل و غیر عامل استناد می شد، لکن با درک بیشتر موضوع، خدمات عامل از این طبقه بندی حذف شد. تا قبل از سال 1995 هیچ موافقتنامه چند جانبه ای در مورد قواعد تجارت خدمات وجود نداشت. این امر به دلیل عدم آگاهی درباره تجارت خدمات بود. تا این زمان در حیطه اقتصادی، خدمات، غیر قابل تجارت و حتی در زمره فعالیت های اقتصادی غیر مولد تلقی می گردید، لذا بر مبنای اعتقاد به اینکه بخش خدمات، ارزش سیاستگذاری ندارد، مطالعات دانشگاهی بر الگوهای اشتغال در خدمات و یا خدمات به عنوان حامی صنعت متمرکز و نسبت به نقش صنایع خدماتی در تولید داخلی و درآمد زایی ارزی بی توجه بودند. از سوی دیگر برنامه های توسعه صادرات دولتها بر کالا، متمرکز و دستگاههای دولتی با فعالیت های صادرکنندگان خدمات چندان آشنا نبودند. خدمات( به خصوص حمل و نقل، گردشگری و خدمات مالی بین­المللی) بخش مهمی از محیط تجاری را تشکیل می دهند، اما سیاست گذاران با این تصور که منشا عرضه بین­المللی خدمات، عمدتاً کشورهای توسعه یافته هستند و تمرکز بر آزاد سازی تجارت کالا به طور خودکار منجر به گسترش تجارت خدمات می شود، نسبت به این بخش از تجارت توجه چندانی نشان نمی­دادند. شرکت های خدماتی، در نبود موافقتنامه تجاری که به قوانین اصلی در این زمینه شفافیت بخشد، مجبور بودند برای توسعه در سطح بین­المللی خود را با وضعیت موجود تطبیق داده و علی رغم وجود شرایط غیر قابل پیش بینی و کاملا تبعیض آمیز به فعالیت ادامه دهند (کمالی اردکانی، 1383: 1).

موضوع آزاد سازی تجارت خدمات برای اولین بار در سال 1982 توسط دولت ایالات متحده آمریکا در جریان مبادله نظرات در چارچوب قرارداد عمومی تعرفه و تجارت (GATT) مطرح گردید. نظر دولت ایالات متحده این بود که خدمات نیز در برنامه کار گات در دهه 1980 که به موجب اعلامیه وزیران سال 1982 معین می گردید، گنجانده شود. در حالیکه این پیشنهاد با حمایت تعدادی از کشورهای صنعتی از جمله انگلیس روبه رو گردید، بعضی از کشورهای در حال توسعه با این استدلال که گات از نظر حقوقی دلیلی برای دخالت در امر خدمات ندارد، با گنجاندن خدمات در برنامه کار گات مخالف بودند. علی رغم نظر کشورهای در حال توسعه، بحث برای گنجاندن خدمات در برنامه کار ادامه یافت و در سال 1984 طرف های متعاهد گات بر روی مبنایی برای آغاز تبادل نظر و مبادله اطلاعات درباره خدمات موافقت کردند. بین سالهای 1984 تا 1986 در چارچوب این مبادله اطلاعات، 17 گزارش و اظهارنظر توسط کشورهای صنعتی بین کشورهای علاقمند توزیع گردید و 13 سازمان بین­المللی نیز اسناد و مدارک مربوط به خدمات در سطح جهانی را، در اختیار اعضا گذاشتند. مسائل مطروحه عبارت بود از اینکه تجارت خدمات از چه عناصری تشکیل می شود، تجارت خدمات تا چه حد به امر توسعه اقتصادی مربوط می باشد و نقش شرکت های فراملیتی در فعالیت های خدماتی بین­المللی چیست. تا تابستان سال 1986 هیچ توافقی در مورد اینکه چه پیشنهادی ارائه شود، حاصل نشد و موضوع خدمات از نظر حوزه پوشش و محتوای دور تازه مذاکرات چند جانبه تجاری، مورد اختلاف بود. کشورهای توسعه یافته با توجه به اینکه جریان خدمات در سطح جهانی روز به روز در فرایند جهانی کالاها، بیشتر ادغام می شد می دانستند بخشی اساسی از جریان تجارت بین­الملل مربوط به خدمات خواهد بود. به نظر آنها و با توجه به وضع موجود، اتخاذ یک تصمیم درباره آغاز مذاکره در خصوص ایجاد چارچوب مقرراتی و انضباطی در بخش خدمات، جزئی اجتناب ناپذیر از هر جریان مذاکره با هدف بهبود و تقویت سیستم تجارت جهانی بود. نظر کشورهای در حال توسعه هنوز این بود که تجارت خدمات به سادگی تجارت کالاها نیست و این امر با ملاحظات و اهداف سیاست های ملی کشورها ارتباط نزدیک دارد. مقررات داخلی و ملی مربوط به فعالیت های خدماتی بسیار فراتر و متنوع تر از مقررات مربوط به تجارت کالاها است و هیچ فرض اولیه ای مبنی بر این که اصول و مقررات گات درست به همان سادگی که در مورد کالاها بکار برده می شود، در مورد خدمات نیز کاربرد دارد در دست نیست. کشورهای در حال توسعه اصرار داشتند که نباید هیچ رابطه ای بین مذاکره درباره کالاها با مذاکره درباره خدمات برقرار گردد و نباید مذاکره در مورد هیچ امتیازی درباره کالاها به مذاکره درباره امتیاز در بخش خدمات، مربوط گردد (رشیدی، 1374: 8).

دور اروگوئه، هشتمین و آخرین دور از ادوار مذاکراتی موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت( گات) است. این دور که در خلال سال های 1986 تا 1994 برگزار گردید، طولانی ترین دور مذاکرات تجاری در جهان محسوب می­شد. مذاکرات این دور منجر به تاسیس سازمان جهانی تجارت گردید. دور اوروگوئه نه تنها آزاد سازی هرچه بیشتر تجارت کالا بلکه ایجاد چارچوب لازم برای آزاد سازی خدمات و اقدامات تجاری مرتبط با سرمایه گذاری و حقوق مالکیت فکری را نیز در بر می­گرفت. وقتی مذاکرات در سپتامبر سال 1986 در پونتادل استه[1] آغاز شد، بحث ها حاکی از آن بود که نتایج مذاکرات از چارچوب موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) گسترده تر خواهد شد. در زمانی که این دور از مذاکرات در آوریل 1994 در مراکش به پایان رسید، سازمان تجارت جهانی به وجود آمد و در کنار موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات1947)که حوزه کالا را پوشش می دهد، دو موافقت نامه عمومی تجارت خدمات و موافقتنامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری جداگانه مورد توجه قرار گرفتند. مذاکرات تجارت خدمات در آغاز با عدم اقبال کشورها مواجه شد. بر اساس دستور کار تعیین شده، گروه کاری خدمات اولین اقدامات برای ارائه تعریفی از تجارت خدمات و دستیابی به آمار تجارت خدمات را آغاز کرد (کمالی اردکانی، 1383: 14).

موافقت نامه تجارت خدمات از ژانویه سال 1995 به مرحله اجرا درآمد. طبق بند 1 ماده 19 موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، اعضا حداکثر پنج سال پس از لازم الاجرا شدن موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت باید مذاکرات ادواری را برای آزاد‌سازی تدریجی تجارت خدمات شروع می کردند. بنابراین از سال 2000 دور جدید مذاکرات خدمات آغاز گردید و بدون آنکه هیچ بخشی مستثنی شود، تا سال 2003 ادامه داشت. دور بعدی این مذاکرات در سال 2006 به حالت تعلیق درآمد. مذاکرات فعلی به دلیل بروز اختلاف میان اعضای سازمان جهانی تجارت به کندی پیش می­رود (وحید بزرگی،1389: 12).

2-2-2- اهداف موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

موافقتنامه عمومی تجارت خدمات یک موافقت نامه بین دولتی است که چارچوبی از اصول و قواعد تجارت خدمات را با نگاه به توسعه تجارت در شرایط شفاف سازی مداوم به عنوان وسیله ای برای پیشبرد رشد اقتصادی تمامی شرکای تجاری و توسعه کشورهای در حال توسعه تدوین می کند. هدف موافقتنامه نیز مانند گات، افزایش تجارت خدمات، شفافیت و قابلیت پیش بینی است. فرض بر این است که با حمایت از بهبود گزینه های صادرکنندگان و افزایش رقابت بین المللی در عرضه خدمات، این موافقتنامه، بهبود کیفیت خدمات، رقابت پذیری قیمت و خلاقیت در عرضه خدمات را تقویت نماید. برخلاف گات 1947، در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات نه تنها تعهدات ویژه برای پیشگیری از وضع محدودیت های تجاری بیشتر وجود دارد بلکه الزام به برگزاری ادواری مذاکرات متوالی برای آزاد سازی مداوم تجارت خدمات نیز در آن پیش بینی شده است (کمالی اردکانی، 1383: 17).

قرارداد عمومی تجارت خدمات به دنبال گسترش تجارت خدمات با توجه به اهمیت آن برای رشد و توسعه اقتصاد جهانی در محیطی با ­قوانین و مقررات شفاف است، در محیطی که فرایند آزادسازی تجارت در آن به نحو برنامه­ریزی شده­­ای صورت گیرد. قرارداد وسیله ای برای رشد اقتصادی تمام کشورهای دادوستد کننده و توسعه کشورهای در حال توسعه می باشد. بر مبنای مقدمه موافقتنامه سایر اهداف قرارداد شامل نکات زیر است :

• تحصیل هرچه سریعتر سطوح بالاتر آزادسازی دادوستد خدمات از طریق تشکیل دورهای مذاکرات چندجانبه به منظور تامین منافع همه اعضای شرکت کننده و بر مبنای متقابلاً مفید.
• تأمین توازن همه جانبه در مورد حقوق و تعهدات کشور­های عضو، ضمن توجه مقتضی به اهداف سیاست ملی اعضا (هر دولت حق دارد که مقررات تازه ای برای عرضه خدمات در سرزمین تحت حاکمیت خود برای رسیدن به هدف های سیاست های ملی وضع نماید. این امر مخصوصاً در مورد کشورهای در حال توسعه صادق است که از این حق با توجه به رابطه مستقیم میزان توسعه یافتگی با درجه تکامل مقررات خود استفاده کنند).
• تشویق کشورهای در حال توسعه برای مشارکت هر چه بیشتر در تجارت خدمات و افزایش صادرات خدمات توسط آنها از طریق افزایش ظرفیت عرضه خدمات در داخل این کشورها و بالا بردن کارایی و قدرت رقابتی آنها.
• توجه خاص به مشکلات بسیار جدی کشورهای کمتر توسعه یافته، با توجه یه وضعیت اقتصادی خاص و نیازهای توسعه ای، تجاری و مالی آنها (رشیدی، 1374: 12-13).

با وجود اینکه هدف غایی گات، حذف موانع تعرفه ای است، موافقتنامه خدمات در پی برداشتن مقررات داخلی نمی باشد بلکه به موجب مقدمه گاتس، تاکید این موافقتنامه بر مقررات مناسبی است که به صورت عینی، بی طرفانه و معقول وضع شوند. گاهی اعضا برای اداره عینی یک بخش خدماتی خاص، نیازمند وضع مقررات جدید(مانند مدیریت صدور مجوز حرفه­های مختلف) هستند. در این مقدمه ذکر شده است ضمن توجه به اینکه در میزان توسعه مقررات خدمات کشورهای مختلف عدم توازن وجود دارد و کشورها­ی در حال توسعه نیاز خاص دارند تا متناسب با سیاست­های ملی خود قانونگذاری کنند، اعضا می­توانند اقدام به تنظیم و وضع مقررات جدید در مورد عرضه خدمات در قلمرو خود به منظور پاسخگویی به اهداف سیاست ملی بنمایند.

موافقتنامه دارای ویژگی های خاص خود است، از جمله :

• موافقت نامه بین آزادسازی و رفع موانع تجاری و حفظ مقررات لازم و موثر بر اهداف سیاست گذاری ملی تفاوت قائل شده است. به عبارت دیگر این موافقتنامه به دنبال آزادسازی و رفع موانع تجاری است و نه مقررات زدایی و دخالت در حاکمیت ملی دولت ها. بنابراین در مقدمه موافقتنامه بر حق دولت ها مبنی بر سیاست گذاری در حوزه تجارت خدمات تاکید شده است.
• موافقتنامه عمومی تجارت خدمات اولین موافقتنامه چند جانبه ای است که حاوی تکالیفی در زمینه رفتار سرمایه گذاران خارجی می باشد. اگرچه این موافقتنامه به خودی خود سیاست های سرمایه گذاری را تحت پوشش قرار نمی­دهد، اما تا حدی که آن سیاست ها مربوط به عرضه خدمات باشند، مورد بررسی قرار می گیرند. بنابراین تکالیف رفتار ملی در این موافقت نامه علاوه بر خدمات، شامل عرضه­کنندگان خدمات نیز می شود (گروه نویسندگان، 1385: 420).
  

  متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید