نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی مبانی مسئولیت ناشی از خسارت کالاها

منابع مسئولیت تولیدکنندگان وفروشندگان

گفتار اول : منابع قانونی

دربرخی موارد، ممکن است قانون در ضمن یک قراردادی فروشنده کالا یا ارائه کننده خدمات را متعهد و ملتزم به یک چنین تضمینی نماید. برای مثال ماده 386ق.ت متصدی حمل و نقل را ضامن ایمنی کالاهائی می داند که به وسیله وی حمل می شود . بنابراین متصدی حمل و نقل را ضامن ایمنی کالاهائی می داند که به وسیله وی حمل می شود .بنابراین متصدی حمل و نقل که به نوعی به ارائه خدمت حمل کالا می پردازد ،ملزم است که عملیات حمل کالا را به ایمن ترین نحو اجرا نماید .وگرنه مسوول خسارات وارده تلقی خواهد شد.

درخصوص مسئولیت ناشی از تولید و توزیع کالای معیوب در قانون ایران می توان به قانون حمایت از حقوق مصرف کننده اشاره کرده.ماده 2 قانون حمایت از حقوق مصرف کننده کلیه عرضه کنندگان کالا و خدمات را به صورت انفرادی یا اشتراکی مسئول صحت و سلامت کالا و خدمات عرضه شده مطابق با ضوابط و شرایط مندرج در قوانین ویا مندرجات قرارداد مربوطه ویا عرف در معاملات می داند..در صورت وجود عیب یا عدم انطباق کالا با شرایط تعیین شده اگر موضوع معامله کلی باشد .مشتری حق دارد صرفاً عوض سالم را مطالبه کند وفروشنده باید آن را تأمین کند و اگر موضوع معامله جزئی (عین معین) باشد،مشتری می تواند معامله را فسخ نماید یا ارش کالای معیوب وسالم را مطالبه کند و فروشنده موظف است که آن را پرداخت کند درصورت فسخ معامله از سوی مشتری پرداخت خسارت از سوی عرضه کننده منتفی است.

بند اول : قواعداستاندارد

استاندارد و استاندارد کردن، از پايه هاي علم و فن آوري است که در پيشرفت صنعت و اقتصاد نقشي بسزا دارد. استاندارد عبارت است از: نظمي مبتني بر نتايج ثابت علوم، فنون و تجربه هاي بشري که به صورت قواعد، مقررات و نظام هايي به منظور ايجاد هماهنگي و وحدت رويه، افزايش ميزان تفاهم، تسهيل ارتباطات، توسعه صنعت، صرفه جويي در اقتصاد ملي و حفظ سلامت و ايمني عمومي به کار می رود.

از دیرباز دولت ، وظیفه کنترل کالاهای عرضه شده را به بازار داشته است، چنانکه در یونان قدیم ، ده نفر ناظر بازار و میدان ،وظیفه مراقبت از وضع عمومی بازار را داشتند و مکلف بودند تادرمورد ناخالص و تقلبی بودن اجناسی بازرسی کنند که در معرض فروششان گذاشته اند . امروزه این وظیفه به شکلی دیگر در بر عهده موسسه استاندارد است.[1]

درکشورهای اروپائی معمول است که به تولید کنندگان سندی بدهند که بیان کننده کیفیت کالاست و یا اجازه ای که گواه بر روائی تولید و توزیع کالاست . برای مثال ماده 62 آئین نامه حفاظت فنی (1336) به کارانداختن هرنوع جراثقال را ، اعم از برقی و مکانیکی و دستی به تحصیل (برگ معاینه) از موسساتی صلاحیت دار مشروط می کند که شورای عالی حفاظت فنی تعیین کرده . ماده 13 قانون تعزیرات حکومتی در امور بهداشتی و درمانی نیز (1367) در داروها به ضرورت داشتن (پروانه ساخت) یا (مجوز ورود) از طرف وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی اشاره کرده بود و ماده 36 همان قانون ، شرکت های پخش و فروشگاه ها و سوپرمارکت ها و تعاونی ها و دیگر اماکنی راکه حق فروش و یا توزیع کالاهای خوردنی ،آشامیدنی را دارند فقط مجاز به عرضه و فروش کالاهائی کرده که دارای (پروانه ساخت معتبر) یا (مجوز ورود) باشند. ماده 2 لایحه قانونی حفاظت فنی هم (1334)،سازندگان لوازم فنی و صنعتی و ماشین آلات را مکلف به دریافت (گواهی آزمایش فنی کرده است)

بند دوم : مسئولیت نهاد استانداردسوال این است که صادرکنندگان این مجوزها در صورتی که آن کالا سبب اضرار به دیگری شود، تا چه اندازه مسئولیت دارند و آیا ممکن است این مجوزها که نشانه سلامت کالا هستند ، رافع مسئولیت تولیدکنندگان باشند. این مجوزها و گواهی ها و نیز پروانه هائی که پس از پذیرفته شدن کالا در موسسه استاندارد صادر می شوند، چه نقشی در مسئولیت تولیدکنندگان و حقوق زیاندیدگان دارند؟ به نظر برخی نویسندگان ،تولید کنندگانی که ضوابط استاندارد را رعایت کرده اند باید از مسئولیت مبرا شوند . بی گمان تخطی از مقررات استاندارد را در کالاهائی چون خوراکی ها و داروها و ماشین آلات می توان دلیلی بر تقصیر دانست ، هرچند که در ایالات متحده ،آرائی هست که حتی عدول از استانداردهای صنعتی را نیز تقصیر نشمرده است. اما نباید فقط به دلیل داشتن این مجوزها ، تولیدکننده را به کلی از مسئولیت مبرا کرد. چنانکه رأیی در فرانسه [2]سازنده اسلحه را مسوول انفجاری دانسته که از عیب در نوع فولاد آن حاصل شده است هرچند که آن اسلحه دارای گواهی بوده که انجام یافتن آزمایش را بر روی آن تأیید می کرده است ؛ زیرا سازنده ، بی آنکه در به کاربردن موادی مناسب در ساخت آن ،همت ورزد بیهوده بر این گواهی تکیه کرده بوده است.لیکن برخی دیگر برآنند که وجود این پروانه ها و تأئیدیه ها به منزله اماره ای بر سلامت کالا دانست .اما خلاف آن اثبات پذیراست حتی اگر تولیدکننده چیزی بیش از حد استاندارد در کالای خود رعایت کرده باشد. در دهه 1980 دعاویی درباره ضرورت وجود کیسه هوا در اتومبیل ها در ایالت متحده مطرح شده بود . کمیته ای از کنگره به تولید کنندگان اختیار داده بود که یا از کمربند اتوماتیک ایمنی استفاده کنند یا از کیسه هوا . لیکن دادگاه های ایالتی ،ضرورت وجود کیسه هوا را تأئید می کردند. در دعوائی بر کارخانه خودرو سازی خواهان قصد داشت ثابت کند که وجود کیسه هوا بهتر از کمربند ایمنی است اما دادگاه آن را نپذیرفت و چنین استدلال کرد که رأی کنگره بر رأی ایالتی مقدم است و در دولت ایالات متحده ،حق انتخاب سازندگان اتومبیل را شناخته است. انستیتوی حقوق امریکا (All) رعایت کردن معیارهای دولتی را در دادن هشدار کافی دانسته اند لیکن برخی نظریه های حقوقی به کفایت واقعی هشدارها اشاره کرده اند.

آیا می توان موسسه های صادرکننده این پروانه ها را در برابر خسارات حاصل از کالا مسئول دانست؟ این ، بحثی است در حوزه حقوق عمومی و خصوصی و با نظری کلی می توان این نهادها را حتی در مقابل آخرین مصرف کننده نیز مسئول دانست . زیرا مصرف کننده نه با شناختی که از کالا و تولیدکننده داردبلکه بیشتر به دلیل اعتماد بر مهر و تأیید موسسه استاندارد، به خرید و مصرف آن کالا اقدام می کند .(قاعده غرور) . البته باید میان مجوزهای مختلف فرق گذاشت . برای مثال ،سازمان هائی را که پروانه اختراع می دهند نمی توان مسئول دانست ؛ زیرا حق اختراع فقط اجازه استفاده از اختراع را می دهد و کالا را با نام و نشان تجاری خود مخترع یا تولید کننده به بازار عرضه می کنند نه با نام صادرکننده پروانه حق اختراع . به حقیقت ، اختراع کنندگان خود مسئول اختراع خویش اند و حتی نمی توانند پروانه حق اختراع را همچون اماره ای بر ایمنی کالایشان عرضه کنند. اما اعطا کنندگان امتیاز فروش کالا یا خدمات را می توان مسئول دانست ؛ زیرا به طور متعارف مصرف کنندگان می پندارند که اینان خود، فروشنده اند و یا دست کم ، سیطره ای مهم بر فروش کالا دارند.[3]

گاه ضروری است نهادهای دولتی با معرفی کالاهای معیوب و خطرناک به مردم از مصرف آن جلوگیری کنند . فی المثل ماده 43 قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی درمانی (1367)مقرر می دارد:« وزارت بهداشت ،درمان و آموزش پزشکی موظف است به طور منظم ، اسامی کالاهای مجاز و غیرمجاز (خوردنی ، آشامیدنی ، آرایشی و بهداشتی)را جهت اطلاع عموم به نحو مقتضی اعلام نماید» نیز ماده 4 قانون اصلاح قوانین و مقررات موسسه استاندارد (1371) می گوید : «موسسه موظف است نسبت به تعیین کیفیت و ویژگی های کالاهای ساخت داخل و وارداتی که از نظر ایمنی و بهداشت عمومی حائز اهمیت می باشند اقدام و نتایج حاصل را جهت اطلاع عموم و مراجع ذیربط اعلام نماید » همچنین تبصره 4 ماده 9 به موسسه اجازه داده است تا افزون بر اعلام جرم و درخواست تعقیب متخلفان از مراجع قضائی ،فراورده های خارج از استاندارد و فاقد علامت استاندارد را از مرکز تولید ، تمرکز ، توزیع و فروش جمع آوری و توقیف کند. ماده 12 قانون حمایت از مصرف کنندگان نیز یکی از وظایف انجمن های حمایت از حقوق مصرف کنندگان را آگاه سازی مصرف کنندگان از طریق رسانه های گروهی و ارتباط جمعی ، انتشار نشریه ،برگزاری مصاحبه و همایش و تشکل دوره های آموزشی عمومی و تخصصی دانسته و بی گمان قصور این انجمن ها را در صورت ایجاد خسارتهای عمومی باید سبب مسئولیت آنها دانست . چنان که ماده 16 همین قانون ، مسئولیت جبران خسارت وارد به مصرف کننده را با تشخیص مرجع رسیدگی کننده به عهده شخص حقیقی یا حقوقی اعم از خصوص و دولتی نهاده که موجب ورود خسارت به مصرف کننده شده.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 864
|
امتیاز مطلب : 1
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی نحوه ی توزیع مسئولیت بین تولید کننده گان و عرضه کنندگان کالا

تعاریف

گفتار اول : مسئولیت ناشی از ساخت و فروش کالای معیوب

مسئولیت تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است خواه این ضرر ناشی از تقصیر وی باشد یا ناشی از فعالیت او شده باشد.[1]

آنچه از این تعریف بر می آید ، مسوول شناخته شدن وارد کننده ضرر در قبال عمل خود می باشد. مسوول واقع شدن اشخاص درقبال افعال خود و یا اشیاء تحت مراقبت خود را ، باید یکی از ضروری ترین نیازمندی های جوامع انسانی در تنظیم روابط خود به حساب آورد چرا که عدم وجود مسئولیت باعث خواهد شد تا اشخاص خود را در ضرر وزیان رساندن به اشخاص دیگر آزاد ببینند و این امر مسلم است که موجب هرج و مرج و سست شدن بنیان جامعه مزبور خواهد شد . منتهی این نکته را نیز باید ملحوظ نظر قرارداد، که وجود بی حد و حصر مسئولیت به مثابه نبود آن ، موجب بی نظمی و عدم رشد و توسعه جوامع خواهد گشت ،چرا که اشخاص به خاطر ترس از مسئولیت های غیر قابل پیش بینی ،کمتر توانائی و جرأت ابراز خلاقیت های خود را خواهند داشت .به همین دلیل است که امروزه در قوانین اکثر کشورها درخصوص خطرات ناشی از توسعه ،به مسئولیت با دیده اغماض نگریسته شده است.

برای تعیین حدود مسئولیت ، دربسیاری از مواد قانونی ،اشخاص را حسب مورد درمقابل دیگران مسوول شناخته اند . با وجود این قانونگذار در هیچ ماده ای مسوولیت را تعریف نکرده است . به نظر می رسد که به دلیل واضح و روشن بودن مفهوم مسئولیت ،قانونگذار خود را بی نیاز از این تعریف دانسته است.

اصطلاح مسئولیت مدنی در مقابل مسئولیت کیفری قراردارد و منظور از آن ،مسئولیتی است که شخص در مقابل زیانهائی که فرد یا افراد و یا اشیاء تحت نظارت وی به اشخاص یا اموال آنها وارد می کند ،دارد[2]. به عبارت دیگر درهر موردی که شخصی ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد ، می گویند که وی دربرابر شخص جبران خسارت دیده دارای مسئولیت مدنی است[3] و بر مبنای این مسئولیت ، شخص زیان رساننده ، ملزم به جبران زیان و ضرر وارده به متضرر می شود . این نوع مسئولیت ،براساس یک رابطه دینی بین زیان دیده و زیان زننده ایجاد می شود و اصطلاحاتی نظیر بدهکار و طلبکار ، پرداخت دین و بدهی ، دراین نوع مسئولیت استعمال می گردد.

اصطلاحاً « مسئولیت ناشی از کالا» برای بیان موقعیت هائی به کار می رود که در آنها ، شخص یا مالی به طریقی ، به واسطه کالائی معیوب ، یا خدماتی نامناسب ، آسیب یا خسارتی می بیند . اصطلاح مذکور بدین معنا به کار می رود که ممکن است عرضه کننده ، سازنده ،فروشنده یا سایر ارائه دهندگان کالا یا خدمات، در قبال هر آسیب یا خسارت ناشی از کالای معیوب ،مسئول باشند . بدین معنا که اگر مصرف کننده ای با مصرف کالائی آسیب ببیند ،سازنده کالا یا عرضه کننده آن ،یا سایر اشخاصی که بر اساس قوانین ناظر بر موضوع ،مسئول تلقی می شوند ،ملزم به جبران خسارت خواهند بود ؛ زیرا دراین نوع مسئولیت ،برای مسئول شمردن سازنده یا عرضه کننده کالا و خدمات ،اثبات تقصیر آنها ضرورت ندارد ؛ بلکه تحقق یافتن دو شرط برای مسئول بودن شخص لازم است : وجود عیب در کالای مورد نظر در زمان تحویل آن و سبب نزدیک تلقی شدن عیب موجود ، دروارد آمدن خسارت . به بیان دیگر ،درمیان عوامل مؤثر درایراد خسارت ،عیب موجود درکالا باید تأثیر بیشتری داشته باشد . بدین ترتیب شخص مسئول مکلف می شود به جبران خسارت وارد شده به مصرف کننده بپردازد، بنابراین اگر سازنده ، عرضه کننده یا فروشنده کالائی ،محصولی را به خریدار عرضه کند که درزمان تحویل عیبی داشته که ناشی از نقص در طراحی یا عیب در تولید بوده است ، و ضرری که به وی وارد شده ، ناشی از همان عیب باشد ،با طرح دعوا و اثبات موارد مذکور از سوی مصرف کننده ، جبران خسارت های وارد شده به وی امکانپذیر خواهد بود . معمولاً دو نوع کالای معیوب وجود دارد . کالائی که طراحی آنها ناقص است و کالاهائی که به صورت نادرست ساخته شده اند.

عیوب طراحی هنگامی رخ می دهد که فرآیند ناقص مهندسی مورد استفاده برای طراحی کالاهای مورد نظر ، به تولید کالائی می انجامد که به طور غیر ضروری خطرناک است. با طراحی همه کالاهائی که از خط تولید شرکت خارج می شوند ، دارای عیب مشابه هستند . از سوی دیگر ، عیب تولید هنگامی روی می دهد که کالا آنگونه که طراحی شده است، تولید نمی شود. درصورتی که درطراحی کل تولید اشتباهی وجود نداشته باشد، شیوه ی سوار کردن آن معیوب است . با نقص تولید ،معمولاً مشکل درهمه کالاهائی که از خط تولید شرکت خارج می شوند ،وجود ندارد، بلکه تنها به برخی از آنها مربوط می شود.

گفتاردوم : تاریخچه

قبل ار گسترش انقلاب صنعتی ، مبادلات تجاری به طور نسبی شخصی تلقی می شد و کالاها عمدتاً با دست و به طور سنتی و وغیر ماشینی تولید می شد . مصرف کننده معمولاً نسبت به منبع تولید کالا علم آگاهی داشته و تولیدکننده را می شناخت ، ولذا در نتیجه استفاده از کالای مزبور ،مواجه با مشکل یا عیبی می گردید ، می دانست به چه کسی رجوع کند . در این دوره از نظام حقوقی کامن لا امریکا ، اصل حقوقی Emptor Caveat یا «خریدار مراقب باش » بر دادو ستدهای تجاری و بازرگانی حاکم بود ، و خریدار مسئول بود تا کالا را قبل از خرید به خوبی ارزیابی کند تا نسبت به عیب یا خطرات احتمالی آن آگاهی پیدا کند . اما با توسعه انقلاب صنعتی ،رشد و گسترش ماشین های صنعتی ،جایگزینی تولید کالاهی دستی با تولید انبوه ماشینی ، و متعاقباً وارد شدن بازی کنندگان جدید از قبیل توزیع کنندگان ،واردکنندگان ، دلالان و فروشندگان خرد و کلان به بازار تأمین کالا از یک طرف ، واز طرف دیگر افزایش زائدالوصف مطالبه مصرف کالاهای متلون و رنگارنگ توسط خریداران و مصرف کنندگان ،مشکلات جدیدی را برای مصرف کنندگان پیش آورد. طبیعی است که در این اوضاع و احوال ، کالاهای پیچیده تر و فنی تری در چرخه تولدی قرارگرفته و به بازار مصرف هدایت می گردند ، که برای مصرف کننده عادی امکان بازرسی و ارزیابی صحیح و مناسب نسبت به صحت و سلامت آن وجود نخواهد داشت.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 689
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی اختلافات ناشي از حقوق مالكيت فكري

ماهيت حقوقي مالکیت فکری

تحلیل مبنا و ماهيت حق مالکیت فکری و بررسی هدف قانون گذار از ایجاد آن در دست یابی به روش مناسب حل تعارض قوانین از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.

حق مالکیت فکری را از دو جنبه ی حقوق خصوصی و حقوق عمومی می توان مورد بررسی قرار داد که در ذیل بدان می پردازیم.

الف-جنبه خصوصی حق مالکیت فکری

حقوق دانان برای تعیین و توجیه مبنا و منشأ حمایت از مالکیت فکری به دو نظریه گرویده اند، گروهی از طرف داران مکتب اصالت جمع، حق مالکیت فکری را هم چون « امتیاز » تلقی کرده که دولت به نمایندگی از جامعه و در راستای منافع جامعه به صاحب اثر اعطاء می کند.

نظریه ی دیگر متأثر از اندیشه های فلسفی مکتب اصالت فرد و حقوق طبیعی می باشد. طرف داران این نظریه به حقوق مالکیت فکری از دریچه ی شخص گرایی و اصالت فرد نگریسته اند.[1] دیدگاه حقوق طبیعی با اثر پذیری از نظریه ی کارجان لاک[2] در توجیه تعلق عنوان مالکیت بر اثر چنین است که نویسنده یا مخترع با استفاده از یافته های پیشینیان در آن زمینه ی علمی، تلاش می کند تا اثری نو و بدیع خلق کند. درست مانند آنکه انسان با استفاده از عناصر طبیعی موجود در طبیعت دست به ایجاد یک شیء بزند. همان گونه که مالکیت انسان بر شیء با حیازت آن کسب می شود ، مالکیت یک مخترع با حیازت و ایجاد آن عنصر محقق می شود.

با توجه به منطق حاکم بر اموال و مالکیت نمی توان تفاوت ماهوی در برخورداری انسان از مالکیت بر اثر فکری با مالکیت بر اشیاء مادی قائل شویم و اگر هم تفاوتی وجود دارد

این تفاوت تنها از نظر شکلی است. لذا پیروان حقوق طبیعی مبنای حمایت از حقوق مالکیت فکری را از نظر زمانی حقی پیشینی محسوب نموده اند که مانند سایر حقوق طبیعی انسان، قابلیت حمایت در هر زمان و هر مکانی دارا می باشد. مبنای این حقوق، حقوق طبیعی است که متأثر از شخصیت انسانی می باشد. قانون گذار این دسته از حقوق را تنها امضاء می- نماید و با تأییدخود موجب لازم الرعایه شدن مالکیت فکری می باشد.

ارتباط میان حقوق طبیعی با نحوه حمایت از مالکیت به طور کلی و احترام به آزادی های فردی نشان می دهد که عنوان مالکیت در حوزه ی حقوق طبیعی، از ویژگی خصوصی بودن برخوردار است.

از لحاظ این دیدگاه احیاء نفع خصوصی صاحبان حق، هدف و مبنای وضع قانون تلقی می شود. از این رو حق مالکیت فکری با توجه به مبنای آن، حقوق طبیعی و هدف از وضع قانون در حیطه ی حقوق خصوصی قرار می گیرد.

ب-جنبه ی عمومی حق مالکیت فکری

پیش از آنکه نظام حمایت از حق مالکیت فکری شکل پذیرد مخترعین و مولفین برای حمایت و جلوگیری از نقض اموال فکری خود از افشای آن خودداری می نمودند و آن را در قالب اسرار تجاری و به صورت محرمانه حفظ می کردند، برای مثال بسیاری از صاحبان صنایع و هنرمندان از بیم دزدیده شدن و سوء بهره برداری از اختراعات و دستاوردهایشان در نمایشگاه بین المللی اختراعات در وین در سال 1873 میلادی شرکت نکردند.[3] با توسعه و پیشرفت دانش و فن آوری نو و نقش محوری آن ها در تحول اقتصادی کشورها قانون گذار بر آن شد تا برای امکان دسترسی عموم جامعه به دانش روز، نوعی حمایت ویژه برای فن آوری نو در نظر بگیرد، تا در پرتو این حمایت نفع دو سویه (خصوصی و عمومی) در جامعه حاصل آید. بر همین اساس برای تقویت نفع اکثریت جامعه، به مرور قابلیت حمایت از نفع عمومی و مداخله ی ملاحظات حقوقی در اعطای حقوق انحصاری به صاحبان اموال فکری، باعث رویکردی جدید در زمینه ی حقوق مالکیت فکری شد.

دولت حق انحصاری اعطاء شده را با هدف به حداکثر رساندن نفع جامعه دنبال می نماید. هر جا که حق انحصاری مخترع و هنرمند مانع تحقق نفع عمومی جامعه باشد، دولت در آن جا مداخله خواهد نمود.[4] برای نمونه می توان به مجوزهای اجباری اشاره کرد که از قلمرو انحصار پدید آمده به نفع جامعه می کاهد. این قبیل مسائل دستاوردهای نگرشی است که در مکتب اصالت جامعه وجود داشت. حقوق حاکمیت فکری با ملاحظات سیاسی و اقتصادی کشورها ارتباطی نزدیک برقرار ساخته است ، به گونه ای که در موافقت نامه ی تریپس دولت ها برای کسب بازارهای سایر کشورها باید امتیازات مالکیت فکری را به پردازند، در واقع نوعی معامله صورت می پذیرد.

بر مبنای دیدگاه نفع گرایانه- دیدگاهی که بر اساس آن حمایت از مالکیت فکری چیزی جز به حداکثر رساندن توزیع عادلانه ی امکان بهره برداری از علم و فن آوری در جامعه نیست-[5] در بحث مالکیت، دیگر حقوق خصوصی و نفع فردی مالک مطرح نیست بلکه اهداف سیاسی و اقتصادی و اجتماعی نقش بارزی ایفا می کند.

دخالت تئوری نفع گرایی در حمایت از مالکیت فکری چهره ی حقوق مالکیت فکری را از تعلق داشتن صرف به حقوق خصوصی به تلفیقی از حقوق خصوصی و حقوق عمومی تبدیل می نماید.

پیتر دراهوس مالکیت فکری را امتیازی می داند که از سوی حاکمیت اعطاء می گردد و در توجیه نظر خود متأثر از رویکرد نفع گرایی، تحلیل اقتصادی به نفع حقوق عمومی ارائه می-نماید.[6]

این نوع نگرش موجب تحول در توجیه مالکیت فکری می گردد و آن از حقوق خصوصی منصرف کرده و به سیمای حقوق عمومی متصف می نماید.

براین اساس، با تقویت رویکرد حقوق عمومی در حقوق مالکیت های فکری، دادگاه هر کشوری در مقام تصمیم گیری راجع به صلاحیت قضایی خود و اعمال یا عدم اعمال صلاحیت در دعاوی مربوط به مالکیت های فکری حاوی عنصر یا عناصر خارجی ملاحظه مصالح و منافع ملی کشور متبوع خود (مقر دادگاه) را نموده و به تبع آن در مقام تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نیز هشیارانه مطابق مقتضای منافع کشورش عمل خواهد کرد. یا بهتر بگوئیم قانون گذار کشور هم در تعیین قلمرو صلاحیت قضایی محاکم و هم در وضع قواعد حل تعارضی که به موجب آن قانون حاکم بر انواع مسائل و اختلافات مربوط به حقوق مالکیت های فکری مشخص می گردد، مطابق با مقتضیات منافع ملی عمل می کند. بنابراین ما در تعارض قوانین مربوط به حوزه مالکیت فکری با روش جزمی یا اصولی و راه حل های نسبی و خاص الشمول مواجه خواهیم بود. در حالی که در دسته های دیگری مانند قراردادها که جنبه خصوصی آن غلبه دارد، روش حل تعارض بیشتر ویژگی علمی حقوقی داشته و راه حل ها مطلق و عام-الشمول خواهند بود.

البته به نظر می رسد همه انواع مسائل و اختلافات مربوط به حوزه حقوق مالکیت های فکری وضعیت و ماهیت یکسانی نداشته باشند. تأمل بیشتر در جنبه های گوناگون موضوع ما را به این نتیجه می رساند که مسائلی از قبیل ایجاد، اعتبار، مدت و قلمرو تأثیر حق های مالکیت فکری ماهیت و ویژگی هایی متفاوت از مسائل مربوط به نقل و انتقال، واگذاری و نیز مسائل مربوط به ضمانت اجراها و نقض دارد. از این رو ممکن است در هریک از این ابعاد و زمینه ها رویکرد و راه حل های متفاوتی ایجاب نماید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 747
|
امتیاز مطلب : 1
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی معيارهاي تعيين دادگاه صلاحيت دار براي رسيدگي به دعاوي مرتبط با حقوق مالكيت فكري

تعریف تعارض قوانین و شرايط تحقق آن

گفتار اول: تعریف تعارض قوانین

مسأله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک رابطه ی حقوق خصوصی به واسطه دخالت یک و یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و در مقررات داخلی این کشورها راه حل های مختلفی پیش بینی شده باشد به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث با نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد.[1]

علت بروز تعارض قوانین دخالت یک (یا چند) عامل خارجی است،[2] بنابراین اگر یک رابطه ی حقوقی تنها به یک کشور مربوط شود تعارض قوانین محقق نخواهد شد. در صورت ایجاد تعارض قوانین قاضی باید ابزار و قواعدی در اختیار داشته باشد تا از میان قوانین مختلف و گوناگون تنها یک قانون را به عنوان قانون صالح انتخاب و بر دعوا حاکم نماید، به چنین قواعد و قوانینی قواعد حل تعارض قوانین می گویند.

گفتار دوم: شرایط تحقق تعارض قوانین

جهت به وجود آمدن تعارض قوانین شرایطی لازم است که می توان به شرط وجود عامل بیگانه، یکسان نبودن سیستم های حقوق مدنی و بالاخره اغماض و گذشت قانون گذار و قاضی به عنوان مهم ترین شرایط تحقق تعارض قوانین اشاره نمود.که در ذیل به شرح هریک از شرایط فوق می پردازیم:

الف- وجود عامل بیگانه

برخی از اساتید حقوق بین الملل خصوصی از این عامل به عنوان « شرط توسعه روابط و مبادلات بین المللی »[3] یا « شرط اقتصادی »[4] نیز نام برده اند.

موضوع تعارض قوانین زمانی نمایان می شود که یک مسأله ی مرتبط با حقوق خصوصی به دو یا چند کشور مربوط شود و با توجه به وجود قانون خارجی، دو قانون (داخلی و خارجی) مطرح گردد، اما در صورتی که در یک دعوا عنصر خارجی حضور نداشته باشد موضوع مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نمی باشد، از این رو هرچه روابط خصوصی بین المللی توسعه بیشتری می یابد موارد ایجاد تعارض بیشتر می شود. در حال حاضر روند سریع جهانی شدن و گسترش هرچه بیشتر مبادلات بازرگانی و رفع هرچه بیشتر موانع سیاسی و اقتصادی در راستای تسهیل جریان تجارت جهانی باعث شده است که نسبت به گذشته بر شمار دعاویی که دارای عنصر خارجی می باشند افزوده شود.

ب- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها (شرط حقوقی)

برای وقوع تعارض میان قوانین ، باید محتوای قواعد حقوقی کشورهای مختلف متفاوت و مغایر با یکدیگر باشد در غیر این صورت هر چند از لحاظ نظری ممکن است تعارض قوانین بالقوه ایجاد شود لیکن تعارض قوانین بالفعل محقق نخواهد شد و اینکه در مقام تعارض، قاضي در دادرسی این یا آن قانون بخصوص را اعمال کند عملاً بی فایده خواهد بود، بنابراین اگر قوانین ماهوی کشورهای مختلف- مثلاً با تصویب و پیوستن به کنوانسیونی که حاوی قواعد ماهوی است – یکسان گردد دیگر تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

تا به حال حمایت از حقوق مالکیت فکری و وضع قانون نسبت به این حقوق بیشتر به صورت حمایت های داخلی و سرزمینی و بعضاً در سطح منطقه ای بوده است با وجود آن که کنوانسیون هایی هم چون کنوانسیون پاریس در سال 1883 و کنوانسیون برن در سال 1886 در سطح جهانی به تصویب رسیده اند در همسان سازی قوانین و حمایت ها در سطح جهانی تأثیر چندانی نداشته و هنوز شیوه ی مزبور – یعنی حمایت به وسیله ی وضع قوانین داخلی – را تغییر نداده اند.[5] علاوه بر اختلاف ماهوی قواعد حقوقی، اختلاف در قواعد حل تعارض کشورها نیز متصور است که این اختلافات در دو زمینه صورت می پذیرد:

1- اختلافات در مصادیق دسته های ارتباط که قانون واحدی بر آن حاکم است (تعارض توصیف) مثلاً در رابطه با ارث اموال غیر منقول، این موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی ایران جزء احوال شخصیه می باشد در حالی که از منظر حقوق آمریکا و انگلیس جزء دسته ی ارتباطی اموال می باشد.

2- اختلاف قوانین حاکم بر دسته های ارتباطی (تعارض قواعد حل تعارض قوانین) مثلاً هر گاه یک کشور قانون حاکم بر دسته ی ارتباط احوال شخصیه را تابع قانون متبوع فرد بداند در حالی که کشور دیگر، قانون قابل اعمال بر همان موضوعات را تابع قانون محل اقامت شخص بداند تعارض قواعد حل تعارض روی می دهد. اختلاف در قواعد حل تعارض سبب حدوث نوعی از تعارض می گردد که آن را مسأله ی احاله می نامند.[6]

ج-اغماض قانون گذار ملی (شرط سیاسی)

در عصر حاضر که ارتباط میان کشورهای جهان گسترش یافته است هیچ کشوری وجود ندارد که خود را از کشورهای دیگر بی نیاز بداند بلکه کشورهای جهان برای ارتقاء تبادلات سیاسی و برای جلب سرمایه گذاری های خارجی و تعامل با بازرگانان دیگر کشورها، از اعمال قوانین ملی خود در پاره ای موارد چشم پوشی کرده و قانون خارجی را در آن زمینه ها اعمال می نمایند. در صورتی که قانون گذار و یا دادرس در همه حال اعمال قانون ملی را لازم بدانند و اجرای قانون حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و همیشه قانون داخلی اجرا می شود، لذا با توسعه ی روابط بین المللی و اختلاف سیستم های حقوقی قانون گذار داخلی مصلحت خود را در این دیده است که در مواردی اجازه ی اجرای قانون خارجی را به قضات بدهد، و به قول یکی از اساتید حقوق بین الملل خصوصی « تعارض قوانین محصول تفکر نسبی بودن حاکمیت های سیاسی می باشد »[7].

 

مبحث دوم

ماهيت نظام حقوقي تعارض قوانين: بين حوزه خصوصي و حوزه عمومي

گفتارا ول: تعارض قوانين و منافع ملي

همان گونه که در تعریف تعارض قوانین بیان شد مسأله تعارض قوانین زمانی مطرح می- گردد که یک رابطه ی حقوق خصوصی مطرح باشد و مولفه و عناصر مختلف آن به بيش از يك كشور مرتبط باشد.

موضوعات حقوق عمومی از آنجایی که ارتباط تنگاتنگی با منافع جامعه و مصالح عمومی دارند از اصل حاکمیت سرزمین برخوردار می باشند، بدین معنا که نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند (اعم از اینکه تبعه داخلی باشند یا خارجی) و هم چنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می گردد.

در واقع چون قوانین درون مرزی با حاکمیت کشوری که در محدوده ی آن وضع شده است ارتباط دارد برای رعایت حق حاکمیت دولت الزاماً بایستی نسبت به تمام اشخاص و اشیائی که در قلمرو آنها واقع شده اند اجرا شوند چرا که غرض از وضع این دسته از قوانین حمایت از منافع جامعه بوده و در اجرای آنها جامعه مستقیماً ذینفع است در حالی که هدف از وضع قوانین حقوق خصوصی حمایت از منافع افراد است و در اجرای آنها جامعه به طور غیر مستقیم ذینفع است[8].

لذا در وهله ی نخست قاضی می باید به توصیف رابطه حقوقی پرداخته و ببیند که

که موضوع مورد دعوا جزء حقوق عمومی باشد قاضی مکلف است قانون ملی خود را اعمال کند و دیگر موردی برای تعارض قوانین پیش نخواهد آمد.

بنابراين، جایگاه طرح مسأله ی تعارض قوانین در حوزه حقوق خصوصی می باشد، ليكن حوزه حقوق خصوصي نيز بيگانه از منافع ملي كشورها نيست. از اين رو برای حل مسأله ی تعارض قوانین روش های حل تعارض متفاوتی وجود دارد[9]. قواعد حل تعارض که توسط قاضی به کار برده می شود معرف معیاری است که قانون گذار بر اساس منافع ملی کشور خود آن را تعیین کرده است.[10]

از آن جایی که در حوزه ی حقوق خصوصی میزان وابستگی موضوعات به منافع جامعه و نظم عمومی متفاوت است. این تفاوت ها بر روش ها و قواعد حل تعارض تأثیر گذار است. هرچه ارتباط موضوع با منافع جامعه و نظم عمومی بیشتر باشد، کشور ذینفع تلاش می کند از روش ها و قواعد حل تعارض استفاده کند که بتواند بیشترین حمایت از منافع و قانون ملی به عمل آورد، برای مثال میزان ارتباط تابعیت افراد با منافع ملی بیش از ارتباط اموال منقول با منافع ملی می باشد لذا این زمینه را به وجود می آورد که روش ها و قواعد حل تعارض متفاوتی نسبت به آنها به کار گرفته شود.

اما ميزان ارتباط حقوق مالكيت هاي فكري با منافع ملي چه اندازه است؟ در اين حوزه از حقوق چه نسبتي ميان منافع و جنبه هاي خصوصي موضوع از يك سو و منافع و ابعاد عمومي آن از دیگر سو، وجود دارد يا قابل ترسيم است؟ بديهي است تعيين اين نسبت در تعيين قانون حاكم بر حقوق مالكيت هاي فكري در مواردي كه موضوع با چند كشور ارتباط دارد حائز اهميت تعيين كننده است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 661
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه مفهوم و ماهيت تئوري كلاسيك تعهد رفتار ملي

تعهد رفتار ملي

در ادبيات حقوق بين­الملل اصولاً تعهد رفتار ملي را در دو مفهوم كاملاً متفاوت مي­توان مشاهده نمود كه گاه از آنها به­ عنوان مفهوم كلاسيك و مفهوم نوين تعهد رفتار ملي نيز ياد مي­شود. منظور از تعهد رفتار ملي به عنوان يكي از تعهدات اصلي و بنيادين منع تبعيض در حوزه تجارت بين­الملل كه به عنوان بخشي از اين تحقيق مطمح نظر است، مفهوم نوين رفتار ملي مي­باشد، اما براي شناخت جامع و مشخص از اين تعهد در ذيل به هر دو مفهوم پرداخته مي­شود.

1-2- تئوري كلاسيك تعهد رفتار ملي (دكترين كالوو)

1-1-2- مفهوم و ماهيت تئوري كلاسيك تعهد رفتار ملي

مفهوم كلاسيك استاندارد یا تعهد رفتار ملي بيان مي­دارد، به دلیل آنکه بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و در واقع به شرایط محلی با همة منافع و مضرات تسلیم شده‌اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند[1].

از آنجا كه اين استاندارد رفتاري بعدها توسط حقوقدان آرژانتيني كارلوس كالوو (Carlos calvo) در سال 1868 مورد تأييد و گسترش قرارگرفت و در اثر همين امر چالشهاي بسياري در گستره حقوق بين­الملل ايجاد شد كه كماكان هم ادامه دارد، لذا از اين استاندارد به “دكترين كالوو” هم ياد مي­شود. همچنین دکترین کالوو مبتنی بر دو اصل است: نخست آنکه بنابر اصل حاکمیت سرزمینی، هر دولت حاکم حق دارد نظام اقتصادی خاص خود را به دور از مداخلات و تحمیلات خارجی مورد تجدید نظر قرار دهد. دیگر آنکه مطابق اصل برابری حاکمیت ملتها، بیگانگان نباید از حقوق و مزایایی بیشتر از آنچه به اتباع خود کشور تعلق می­گیرد، برخوردار گردند[2].

اين ديدگاه كالوو شرايط را براي بروز هر نوع واكنش غيرمنتظره­اي عليه بيگانگان از سوي قانون داخلي كشورها فراهم كرد.

همچنين دكترين كالوو اين نظريه را بيان مي­داشت كه بيگانگان براي احقاق حقوق خود بايد منحصراً به دادگاههاي ملي دولت ميزبان مراجعه كرده و حق ندارند، در اين رابطه به نهاد حمايت ديپلماتيك به­ وسيله دولت متبوعشان متوسل شده يا در برابر ديوانهاي بين­المللي مبادرت به طرح دعوي نمايند. ايجاد اين مفهوم از رفتار ملي مبتني بر زور و تهديد دولتهاي صادر كننده سرمايه است كه از طريق اين سياست نظرات خود در حقوق بين­الملل را بر دولتهاي خارجي تحميل مي­كردند[3].

با هرچه بيشتر طرفدار پيدا كردن اين دكترين در كشورهاي آمريكاي لاتين و كشورهاي در حال توسعه آسيايي و آفريقايي، اين كشورها به هنگام انعقاد قرارداد با اتباع خارجي به ويژه در زمينه سرمايه­گذاري خارجي با استناد به اين دكترين، شرطي را تحت عنوان “انصراف از حمايت ديپلماتيك” يا “شرط كالوو” در قرارداد درج مي­كردند و بنابر آن حق اتباع خارجي در استفاده از حمايت ديپلماتيك دولت متبوعشان را سلب مي­نمودند.

اين شرط تصريح مي­كند كه تمامي اختلافات طرفين بايد منحصراً از طريق توسل به قانون داخلي دولت ميزبان حل و فصل گردد. با تبعه خارجي همانند تبعه دولت طرف قرارداد (دولت محل اقامت تبعه خارجي) رفتار مي­شود و كليه موارد اقامه دعواي بين­المللي كان لم يكن تلقي مي­گردد[4]. هدف از ايجاد چنين شرطي نيز جلوگيري از سوء استفاده از حمايت ديپلماتيك بوده است. بنابراين شرط كالوو در ايجاد شرايط برابر ميان اتباع داخلي و خارجي مكمل دكترين كالوو مي­باشد.

ذکر این نکته لازم است که در تئوری رفتار ملی بعضی از نابرابریها مجاز است. “به عنوان مثال، ضرورتی ندارد که اتباع بیگانه از حقوق سیاسی برخوردار باشند، می‌توان در قوانین محدودیت‌هایی را برای استخدام آنان در برخی مشاغل در نظر گرفت یا در دسترسی به محاکم به پرداخت تأمین هزینه­های دادرسی مجبور شوند و این امر به منزلة تعارض با معیار رفتار ملی برابر نیست، چرا که این امور مربوط به مصالح ملی و اعمال حاکمیت است و برابری کامل بیگانگان با اتباع ممکن است استقلال کشور را در ابعاد مختلف مخدوش سازد[5].”

2-1-2- چالش­هاي مفهوم كلاسيك تعهد رفتار ملي با معيار حداقل استانداردهاي بين­المللي

نظريه مشهور ديگر در باب رفتار با بيگانگان، تئوري “حداقل استاندارد بين­المللي”[6] است كه در حقوق بين­الملل كلاسيك مطرح بوده است. اين تئوري در جبهه مخالف با دكترين برابري يا تئوري كالوو قراردارد. بر اساس اين تئوري، رفتاري كه هر دولت با بيگانگان مقيم در محدوده سرزمين خود اعمال مي­كند، به شكل غايي و نهايي­اش به وسيله حقوق داخلي معلوم نمي­شود، بلكه حقوق بين­الملل نيز معيارهاي حداقلي را معين مي­سازد كه دولتها بايد خود را با آن منطبق سازند. رفتار برابر ميان تبعه و بيگانه به تنهايي نشان دهنده انطباق عمل

دولتها با مسئوليتهاي بين­المللي­شان نيست[7].

بنابراین حقوق بين­الملل، استاندارد­های حداقل رفتاري، مانند حق زندگي، حق آزادي اندیشه و مذهب، حق مالكيت اموال و نظير آنها را معرفي مي­كند كه حقوق داخلي نمي­تواند آن را ناديده انگارد، به اين بهانه كه حقوق مزبور از اتباع هم سلب شده است. با استناد به اين حقوق حتي ممكن است،بيگانه بتواند در مواردي مدعي باشد كه با او بهتر از تبعه رفتار شود[8].

معيار حداقل استاندارد بين­المللي رفتار با بيگانه قبل از آن که ناشي از حقوق مطروحه در قراردادها باشد، منشأ آن به حقوق بين­الملل عرفي باز ­مي­گردد. در قرن 19 و اوايل قرن 20 در محدوده روابط سياسي، يادداشتهاي تفاهم، آراء داوري و نوشته­هاي علماي حقوق بين­الملل به طور مكرر به اين حقوق اشاره شده است[9].

به علت سوء­استفاده­هايي كه دولتهاي قدرتمند در راستاي اعمال حداقل استاندارد بين­المللي از نهاد حمايت ديپلماتيك انجام داده بودند و حمايت ديپلماتيك در اكثر موارد، تبديل به وسيله­اي براي رسيدن به اهداف حكومت زور در روابط بين­المللي شده بود و از سوي ديگر قبل از جنگ جهاني دوم، مداخله و استفاده از زور به عنوان اعمال متخلفانه­ بين­المللي محسوب نمي­شد، اين امر موجب شد تا اكثر دولتهاي در حال توسعه و تازه استقلال يافته جهت دفاع و مقابله با چنين سوء استفاده­هايي به استاندارد رفتار ملي متوسل شوند[10].

تقابل و چالش بين عرفی بودن برخی از حداقل استانداردهای بين­المللي (مانند پرداخت غرامت برای مصادره اموال خارجیان) و رفتار ملي حتی پس از ظهور قاعده منع توسل به زور در روابط بین­المللی، به علت استقلال یافتن بسیاری از مستعمرات و اینکه تئوری رفتار ملی با مفهوم حاكميت دائمي بر منابع طبيعي و عدم وابستگي اقتصادي كشورهاي در حال توسعه پيوند شديد داشت، تا سال 1990 در كنفرانسها، كنوانسيونها و پيش­نويس­هاي بين­المللي – مانند طرح مسئوليت دولتها به علت ورود خسارت بر بيگانگان و اموالشان در كميسيون حقوق بين­الملل که در اثر این تقابل با ناکامی مواجه شدند – و در صحن مجمع عمومی سازمان ملل متحد قابل مشاهده است.

در بيان كلي، از آثار چندين قطعنامه مجمع عمومي عدم پذیرش عرفی بودن حداقل استانداردهای بين­المللی راجع به مصادره اموال خارجیان و پذیرش حاکمیت قوانین داخلی در این زمینه است.

به عنوان مثال در ماده (2)2 منشور “حقوق و تکالیف اقتصادی دولتها” مصوب دسامبر 1974 از جمله معیارهای رفتار با سرمایه گذاران خارجی را قانون داخلی برشمرده است و هیچ گونه اشاره ای به رعایت حداقل استانداردهای بین المللی ننموده است[11]. این ماده مقرر می نماید:

“هر کشوری حق دارد:

الف) در مورد سرمایه گذاری خارجی در حوزه صلاحیت ملی بر حسب قوانین و مقررات خود و بر وفق هدفها و اولویتهای ملی، تصمیم بگیرد. هیچ کشوری مجبور نخواهد بود که نسبت به سرمایه­گذاری خارجی رفتار مساعدتری داشته باشد؛

ب) بر فعالیتهای شرکتهای فراملی در حوزه صلاحیت ملی مقررات گذاری و نظارت نماید و برای تضمین اینکه چنین فعالیتهایی مطابق با قوانین و سیاستهای اقتصادی و اجتماعی اش است، اقداماتی را اتخاذ نماید. …

ج) در مواردیکه دولت می بایست جبران خسارت مناسب در مقابل ملی کردن، سلب مالکیت یا انتقال مالکیت اموال خارجیان پرداخت نماید، قوانین و مقررات و همه شرایطی را که آن دولت مرتبط می داند، در نظر گیرد. در هر قضیه ای که اختلاف درباره نحوه جبران خسارت مطرح می شود، بنابر قوانین و مقررات آن دولت و توسط دادگاه هایش حل و فصل خواهد شد، مگر آنکه توسط دولتهای ذیربط توافق شود که توسط روش مسالمت آمیز دیگری بر مبنای برابری حاکمیت دولتها و اصل آزادی انتخاب روش حل و فصل شود[12].”

با این حال اصل تساوی حقوق بین اتباع خودی و بیگانگان، به این معنی، در عمل از سوی دولتها رعایت نشده است. مثلاً کشورهای کمونیستی که اصولاً مبارزه با مالکیت فردی را یک قدم اساسی در تأمین عدالت اجتماعی تلقی می­کردند، در برابر سلب مالکیت از اتباع خود چیزی نمی­پرداختند، ولی با پرداخت غرامت به بیگانگان برخلاف اصولی که به آن باور داشتند، موافقت می­نمودند[13].

همچنین در رابطه با اعتبار حقوقي شرط كالوو يا شرط انصراف از حمايت ديپلماتيك و تأثيري كه در رد يا مسموع بودن دعاوي بين­المللي دارد، اختلاف نظر وجود دارد. استدلالي كه بارها جهت رد اعتبار اين شرط مطرح شده آن است كه فرد بيگانه صلاحيت ندارد، حق حمايت ديپلماتيك را از كشور متبوع خود سلب نمايد، زيرا اين حق اساساً مربوط به او نيست و از آن دولت متبوعش است. هر دولت در حمايت ديپلماتيك قبل از آنكه مدافع تبعه­اش باشد، از حقوق خود دفاع مي­كند[14].

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 800
|
امتیاز مطلب : 1
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی مفهوم و ماهيت تعهد رفتار ملت كامله الوداد

تعهد رفتار ملت كامله­الوداد غيرمتقابل (يكجانبه)

بر طبق اين نوع از تعهد رفتار ملت كامله­الوداد، يك دولت در برابر دولت ديگر تعهدي مبني بر اعطاي رفتار ملت كامله­الوداد بر عهده مي­گيرد، بدون آنكه طرف مقابل چنين تعهدي را بر عهده گيرد. اين ساده­ترين شكل تعهد است كه دولت معطي متعهد مي­شود و دولت ذينفع آن را مي­پذيرد.

بنابراين ايجاب و قبول كه از ويژگي­هاي هر تعهد قراردادي است، در معاهده متضمن اين نوع تعهد نیز وجود دارد، اما مبتني بر تعهد متقابل نمي­باشد و تنها يك تعهد يكجانبه وجود دارد.

در عصر حاضر با توجه به اینکه “تقابل” از اصول بنیادین در تجارت بین­الملل است، تعهد يكجانبه در شرايط خاص و استثنائی کاربرد دارد. مثلاً معاهداتي كه رفتار ملت كامله­الوداد را به كشتي­هاي دولتهاي بدون ساحل اعطا مي­نمايند. در واقع دولت بدون ساحل در وضعيتي نيست كه بتواند همين امتياز را به دولت معطي اعطا نمايد، اگرچه دولت ذینفع می­تواند نوع دیگری از امتیاز را به دولت معطی اعطا نماید، اما تعهد رفتار ملت کامله­الوداد همچنان یک طرفه باقی می­ماند[1].

2-2-1– تعهد رفتار ملت كامله­الوداد متقابل (دوجانبه)

در معاهده دو يا چند جانبه متضمن تعهد رفتار ملت كامله­الوداد متقابل، طرفين آن موافقت به اعطای رفتار ملت كامله­الوداد می­نمایند. بنابراین برخلاف معاهده متضمن تعهد رفتار ملت کامله الوداد غیرمتقابل که تنها یک طرف، متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به طرف مقابل می شود، در معاهده شامل تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل هر دو طرف (همه طرفین آن) متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به یکدیگر می شوند.

امروزه رفتار متقابل ویژگی طبیعی تعهدات رفتار ملت كامله­الوداد به حساب می­آید.تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در موافقتنامه­هاي اصلی سازمان جهاني تجارت[2]، نمونه برجسته­اي از اين نوع تقابل است.

كميسيون حقوق بين الملل در ماده 13 طرح پيش ­نويس خود در سال 1978 اين نوع تعهد را تحت عنوان “تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به رفتار متقابل” مورد شناسايي قرار داده است و مقرر می­دارد: “چنانچه تعهد ملت کامله­الودادی مشروط به رفتار متقابل شده باشد، دولت ذینفع حق دریافت رفتار مطلوب را تنها بر مبنای اعطای رفتار متقابل مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[3].”

بند (و) از شماره 1 ماده 2 این طرح منظور از رفتار متقابل را جبرانی از یک نوع و یک میزان بین دولتهای معطی و ذینفع بیان می­کند[4].

3-2-1- تعهد رفتار ملت كامله­الوداد مشروط (مشروط به تعهد هم­­عرض)

تعهد رفتار ملت كامله­الوداد مشروط به تعهد هم­ عرض يا مشروط به جبران[5] دربردارنده­ نوعي از تقابل است كه تأكيد بر تبادل همزمان منافع يا تعهدات معادل مي­شود. به عبارت دیگر در صورتی دولت ذینفع بنابر این نوع تعهد از امتیاز اعطایی به دولت ثالث بهره­مند می­شود که در همان زمان، معادل این امتیاز به دولت امتیاز دهنده اعطا نماید.

به عنوان مثال اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا می کند، در صورتی (ب) می تواند از امتیاز (x) از جانب (الف) بهره مند گردد که در همان زمان (ب) نیز امتیاز (x) یا معادل آن را به (الف) اعطا کند.

برای تشخیص تفاوت تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط با تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل در قالب مثال مذکور می توان گفت که اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا کند، برخورداری (ب) از امتیاز (x) منوط به اعطای این امتیاز یا معادل آن به (الف) نیست. البته به دلیل وجود تعهد متقابل، هنگامی که (ب) نیز امتیاز (x) یا هر امتیاز دیگری را به دولت ثالث اعطا کند، می بایست آن امتیاز را به (الف) اعطا نماید.

اگرچه تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط مبتنی بر برابري است، اما نفي مؤدبانه اعطاي رفتار ملت كامله­الوداد می­باشد، زيرا دولتهای متعاهد متعهد مي­شوند به اينكه براي اعطا منافع خاص مشابه، نسبت به منافعي كه قبلاً به كشورهاي ثالث تسري داده بودند، به مذاكره بپردازند[6].

اين شكل از تعهد امروزه متروك شده است، اما به لحاظ اين كه از منظر حقوق بين­الملل همچنان معتبر است، بند (الف) شماره 1 ماده 2 طرح مواد كميسيون حقوق بين­الملل راجع به تعهدات ملت کامله­الوداد، اين تعهد را تعريف و به رسميت شناخته است.

مطابق این بند، تعهد مشروط به تعهد هم­ عرض (مشروط به جبران) تعهدی است كه به شكل يك تعهد هم­ عرض (تعهد جبراني) در يك معاهده دربردارنده تعهد ملتهاي كامله­الوداد درج مي­گردد و دررابطه با هر مسئله­اي كه به توافق ميان كشور ذينفع و كشور امتيازدهنده رسيده باشد، عنوان مي­گردد[7].

ماده 12 طرح مزبور درباره نحوه تأثیرگذاری این نوع تعهد مقرر می­نماید: “چنانچه تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به جبران شده باشد، دولت ذینفع حق دستیابی به رفتار ملت کامله­الوداد را تنها به موجب اعطا جبران مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[8].”

4-2-1- تعهد رفتار ملت كامله­الوداد غيرمشروط (مطلق)

مطابق با تعهد رفتار ملت كامله­الوداد غيرمشروط، دولت معطي ملزم به اعطاي هر نوع منفعتي به دولت ذينفع خواهد بود كه داخل در حوزه تعهد است و به دولت ثالث اعطا شده است، بدون اينكه دولت ذينفع ملزم به دادن چيزي به عنوان جبران باشد.

ماده 11 طرح پيش ­نويس كميسون حقوق بين­الملل اين تعهد را تعريف و شناسايي نموده است[9] و مهمترين مثال از كاربرد اين نوع تعهد، تعهدات رفتار ملت كامله­الوداد در موافقتنامه­هاي اصلی سازمان جهاني تجارت مي­باشد كه اعطاي رفتار ملت كامله­الوداد را حسب مورد، فوري و بدون قيد و شرط مقرر مي­دارند[10].

تعهد غيرمشروط به طرفين حقوق برابر اعطا مي­كند. اما لزوماً كشورها از منافع مادي برابر بهره­مند نمي­شوند. براي کاهش چنين آثاري و برقراري اصل تقابل بر اساس آزادي قراردادها و حاكميت اراده، دولتها رفتار ملت كامله­الوداد غيرمشروط را تابع يكسري قيود و محدوديتها از قبيل تعيين مدت و اعطاي امتيازات تعرفه­اي مي­نمايند. اين قيود، ماهيت رفتار ملت كامله­الوداد را به رفتار ملت كامله­الوداد مشروط تبديل نمي­كند، زيرا همچنان دولت ذينفع براي قرارگرفتن در جايگاه ثالث، لازم نيست جبران يا مابه­ازايي به دولت معطي اعطا نمايد.

واضح است که این قیود می بایست در موافقتنامه مربوطه درج شود و دولت متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد غیرمشروط در آینده نمی تواند به طور یکجانبه قیود دیگری را به طرف متعاهد ذینفع تحمیل نماید.

باتوجه به توضیحات راجع به انواع تعهدات رفتار ملت کامله الوداد می توان متذکر گردید که این تعهدات می تواند از نوع غیرمتقابل مشروط، غیرمتقابل غیرمشروط، متقابل مشروط یا متقابل غیرمشروط باشد

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 683
|
امتیاز مطلب : 3
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی نقاط قوت و ضعف مقررات دیوان کیفری بین المللی

معاهدات وستفالی :

مبنای قرار دادی محدودیت توسل به زور را بایستی از سال 1648 دانست در این جا باید به دو تجربه­ی سیستم های جمعی ایجاد شده به منظور محدود کردن توسل به زور و اجرای حقوق اشاره کرد .

اولین تجربه معاهده صلح وستفالی در سال 1648 و دومین تجربه در سال 1815 است و آن زمانی است که کشورهای اروپایی توافق کردند قدرت در دست مهم ترین کشورهای قدرتمند اروپایی متمرکز شود .[1]

باید اذعان داشت که انعقاد معاهدات وستفالی از مهم ترین وقایع تاریخ حقوق بین المللی میباشد چه پس از آن استقرار اصل عدم توسل به زور به عنوان امری ضروری برای حیات بین المللی مورد توجه کشورها قرار گرفت. پس از این تاریخ بود که امپراطوری مقدس روم تجزیه عملی گشت و با پدید آمدن مرزها و موجودیت یافتن کشورهای مستقل ضروری بود که مرزها محترم شمرده شوند .[2]

بر اساس ماده 65 معاهده مونستر[3] به کشورهای تازه تاسیس حق بستن پیمان اتحاد با قدرتهای خارجی و حتی اعلان جنگ به آن ها داده شده بود ، به شرط آن که پیمان اتحاد با قدرت های خارجی و حتی اعلان جنگ دارای سه شرط باشد :

1- علیه امپراطوری روم نباشد .

2- علیه صلح عمومی نباشد .

3- علیه معاهده وستفالی نباشد .[4]

با تعیین شرایط فوق الذکر از آزادی عمل کشورها در توسل به زور کاسته شد از جمله ابتکارات این معاهدات ایجاد سیستم امنیت جمعی بود که بر اساس این سیستم ، کشورهای طرف قرار داد متعهد شدند که در مقابل تجاوز « حمایت از یکی ، حمایت از همه » باشد.[5]

آن چه که امروزه اصل سیستم امنیت جمعی بر آن استوار است کشورها از قرن 17 برای اجرای آن در تلاش بوده اند .[6]

اگر چه این معاهدات در قرن 17 محدودیت هایی بر آزادی توسل به زور اعمال نمود لیکن در قرن 18 اروپا شاهد جنگ­های عظیمی بود که بدون توجه به محدودیت های مورد قبول کشورها ، در گرفت .

در اواخر قرن 18 اگر چه انقلاب کبیر فرانسه به وقوع پیوست و « اصول عدالت » تساوی افراد بشر در مقابل قانون آزادی وجدان ، نسخ غلامی و بردگی، آزادی فردی و خلاصه کلیه اصول عالیه که انقلابیون فرانسه اعلام کردند و به کلیه ملل متمدن تعلق و انتقال یافت[7] و وضعیت ممتاز بین المللی برای فرانسه ایجاد کرد، لیکن ناپلئون بناپارت که خود یکی از رهبران انقلاب بود با رسیدن به مسند امپراطوری مفهوم آزادی را از یاد برده و با اشغال سرزمین­های اروپایی آزادی دیگران را پایمال نمود .[8] ایده ی ناپلئون ، ایجاد اصلاحات در فرانسه و اکثر نواحی اروپای غربی بود لیکن وی قصد داشت این اصلاحات را از طریق اهرمهای نظامی انجام دهد .[9]چنین ایده هایی که از سوی حکمرانان اعمال می­شد در واقع خط بطلانی بود که بر تلاش های صلح جویانه کشیده می­شد .­پاره ای از حقوق دانان معتقدندکه تا پایان قرن نوزدهم هیچ گونه ممانعتی برای توسل به زور وجود نداشت و حق آغاز جنگ همچنان به قوت خود باقی بود. اگر چه دکترین قرون وسطایی « جنگ عادلانه » تدریجا از بین رفت لیکن نظریه دیگری جانشین آن گشت که به موجب آن هرکشور در صورتی که منافعش ایجاب میکرد حق داشت اعلان جنگ نماید .[10]

ب­­ :کنفرانس های صلح لاهه ( 1907 – 1899 )

از نقاط مثبت تاریخ حقوق بین الملل در خصوص حل مسالمت آمیز اختلافات و جلوگیری از توسل به زور تشکیل کنفرانس­های صلح لاهه در سال های 1899 ، 1907 می باشد . این کنفرانس ها برای اولین بار در سطح بین المللی الزام کشورها را به حل مسالمت آمیز اختلافات به همراه داشت چه تا قبل از این دوران، تدابیری که برای تضمین صلح بین کشورها اندیشیده شده بود صرفا در سطح منطقه ای و به خصوص قاره ی اروپا بودند ، لکن در کنفرانس های اول و دوم لاهه به ترتیب 26 و 44 کشور اروپایی آمریکایی و آسیایی[11] حضور داشتند . [12]

معاهداتی که در کنفرانس­های صلح لاهه در دو تاریخ یعنی سال های 1899 و 1907 به تصویب رسیدند حاوی مطالب مختلفی جهت ممنوعیت توسل به زور و روش هایی برای پیشگیری از آن بودند از جمله :

1-­ معاهده در خصوص منع توسل به زور برای دریافت مطالبات ذمه ای . ( کنوانسیون دوم لاهه سال 1907 ) [13]که جزئیات این معاهده که به معاهده پورتر معروف است.

2-­­­ معاهداتی در خصوص حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ( کنوانسیون های اول سال های 1899 و 1907)

3- تشکیل پایه دیوان دائمی داوری بین المللی . ( که این امر در معاهده اول سال 1899 درج شده بود )

از جمله اقداماتی که در کنفرانس­های­ لاهه صورت گرفت مطرح شدن معاهده پورتر بود که منشا آن اختلافات چند کشور اروپایی ( آلمان ، بریتانیا ، ایتالیا ) با کشور ونزوئلا در سال 1902 بود که کشورهای اروپایی مذکور برای دریافت مطالبات ذمه ای خود اقدام به توسل به زور علیه ونزوئلا نمودند.

این کشورها پس از دادن یک التیماتوم سه کشتی ونزوئلایی را غرق و ناحیه ی پونتروکابلو [14]را بمباران کردند و مضاف بر آن سواحل این کشور امریکای لاتین را به محاصره خود در آوردند .[15]

لوئیس دراگو وزیر امور­خارجه آرژانتین برای محکومیت اقدامات زور مدارانه کشورهای قدرتمند اقتصادی علیه کشورهای مقروض نظریات خود را در یادداشتی که خطاب وزیر امور خارجه امریکا ارسال داشت ارائه کرد که این نظریات به نام دکتر دراگو موسوم شده است .

در این دکترین توسل به زور برای دریافت مطالبات ذمه­ای محکوم شده است و استقلال و تمامیت ارضی کشورها در زمانی که مقروض هم هستند نباید همیشه در معرض خطر مداخله کشورهای وام دهنده قرار داشته باشد .[16] نظریه دراگو در کنفرانس لاهه با نام معاهده پورتر به تصویب رسید اگر چه سعی بر آن بود که کشور بدهکار رجوع به داوری را رد نماید و دیگر آن که کشور بدهکار داوری را بپذیرد لیکن از اجرای حکم داوری سرباز زند، مجاز دانسته بود[17]به صورت کنوانسیون لازم الاجرایی مورد تصویب قرار گیرد لیکن کشورهای اروپایی با این امر مخالفت ورزیدند.

 

گفتار سوم :جهاد در حقوق اسلامی و منع تعدی در دین مبین اسلام

هدف اصلی از جنگ مقدس مشروع و یا جهاد فی سبیل الله در اسلام چیزی جز استکمال جامعه­ی انسانی و قرب او به خداوند متعال نیست. و این نیز جز با بسط توحید و گسترش عدالت به عنوان عالی­ترین ارزش­های انسانی و الهی امکان­پذیر نیست. اما این هدف کلی را می توان با توجه به نصوص جهاد به اهداف جزیی و روشن تری تقسیم کرد برای این منظور باید دید که قرآن کریم و نیز سنت معصومین علیهم السلام جهاد و پیکار مسلحانه را با چه گروه ها و جوامعی و به چه منظوری مجاز یا واجب دانسته اند.

« ریشه ی واژه ی جهاد از دو واژه­ی « جَهد » به معنی مشقت و « جُهد » به معنی « طاقت » آمده است ».[18]

ما در اسلام 2 نوع جهاد داریم :

الف : جهاد اصغر

ب : جهاد اکبر

موضوع بحث ما جهاد اصغر می­باشد که به دو نوع تقسیم می شود :

1-جهاد با کفار

2-جهاد با منحرفان و یاغیان علیه امام عادل

جهاد و پیکار مسلحانه باچه گروه هایی مجاز است ؟

1-جهاد با تجاوز­کاران و آواره کنندگان مومنان و جبهه توحید . اولین آیاتی که پس از دوران صبر و استقامت اجازه پیکار مسلحانه را به مسلمانان داده آیات، 38 تا 40 سوره حج می باشد. در این آیات خداوند متعال، در برابر ظلمی که بر مسلمانان رفته است و آوارگی از منزل و دیار که بر آنان تحمیل گشته است و به آنان اجازه ی جهاد را داده است .

1-­ جنگ با مشرکان ( توبه / 36 )

2- جنگ با کافران ( توبه / 123 ؛ فرقان / 52 )

3- اهل کتاب ( توبه / 29 )

4- منافقان ( توبه / 73 )

5- اهل بغی ( حجرات / 9 )

6- جنگ با استضعانگران ( نسا/ 75 )

با مطالعه این آیات می­توان جهاد را به دو نوع جهاد ابتدایی و جهاد دفاعی تقسیم کرد. که در ذیل به توضیح این دو نوع جهاد می پردازیم .

1- جهاد دفاعی :

آن است که دشمنی از کافران بر مسلمانان حمله ور شوند به گونه ای که موجودیت کیان اسلام در معرض خطر باشد یا کافران در صدد تسلط بربلاد مسلمانان باشند و بخواهند آنان را به اسارت خویش در آورند و اموالشان را بگیرند و بر آنان سلطه اقتصادی پیدا کنند در این صورت باید حمله و سلطه دشمن را دفع کرد این گونه جهاد بستگی به شرایطی که در ( جهاد ابتدایی ) است ندارد و بر آزاد و بنده، مرد و زن، سالم و بیمار ، کور و لنگ و غیر اینان در صورتی که به آنان نیاز باشد واجب است و منوط به حضور امام و اذن او نمی باشد. همچنین به مسلمانانی که مورد هجوم قرار گرفته­اند اختصاص ندارد بلکه در صورتی که مسلمانان مورد هجوم ، توان مبارزه با مهاجمان را نداشته باشند بر هر کس که از حادثه آگاه گردد واجب است و بر وجوب آن بر کسانی که نزدیک ترند ، تاکید بیشتری شده است .[19]

2- جهاد ابتدایی:

مقصود از جهاد ابتدایی – بر خلاف ظاهر عبارت – جنگی نیست که مسلمانان آغاز کننده ی آن باشند بلکه منظور جنگی است که به دلیلی غیر از تهاجم فیزیکی دشمن ، تحقق می یابد این جنگ که در برابر دشمن خارجی انجام می شود خود به دو شاخه کوچکتر تقسیم می شود

1-جهاد به منظور حمایت از مستضعفان و ملت های تحت ستم

2-جهاد با مشرکان – کافران و اهل کتاب .

هر چند برخی از سطحی نگران و غرب باوران « در صدد بر آمدند که جواز جهاد ابتدایی را منکر شده و جهاد مشروع را منحصر به دفاع و قصاص قلمداد می کنند ….. و جمیع آیات قرآنی راجع به جهاد را بر جهاد دفاعی تطبیق کنند و همه­ی جنگ های مسلمانان در زمان پیامبر گرامی صلی الله علیه و آله را جنگ های دفاعی قرار دهند اما : واقع این است که مشروعیت و جواز ابتدایی از ضروریات فقه اسلام است این که در قرآن کریم آیه ای دال بر جواز یا وجوب جهاد ابتدایی هست یا نیست و نیز این که آیا در زمان حیات رسول اکرم (ص) جهاد ابتدایی رخ داده است یا نه به هیچ یک از اصل مشروعیت این قسم جهاد ضربه ای وارد نمی آورد .[20]

از دیدگاه اسلام جنگ بالذات نه ارزش است و نه ضد ارزش پس از این جهت ایرادی بر جهاد ابتدایی نیست [21]« آن چه بد است تجاوز است ولی هر جنگی از طرف هر کسی تجاوز نیست . ممکن است تجاوز باشد و ممکن است جوابگویی به تجاوز باشد چون جواب تجاوز را گاهی باید با زور داد یعنی راهی غیر از زور برای جواب دادن به تجاوز نیست .[22] « جنگ تهاجمی قطعا بد است و جنگ به معنی ایستادگی در مقابل تهاجم قطعا خوب است و از ضروریات زندگی بشر است ؛[23]بنابراین پسندیده بودن جنگ دفاعی در برابر تجاوز به حق ، امری کاملا مشروع و پسندیده است . لازم به ذکر است که جنگ با دو گروه جایز نمی باشد :

1-مستأمنین

2-معاهدین

مستامنین چه کسانی هستند ؟ « این ها اهالی دار الحرب هستند که با تقاضای امان و پذیرش آن از سوی مسلمانان مجاز به اقامت در دار اسلام هستند .

به چه کسانی می توان امان داد ؟ از نظر بیشتر فقهای شیعه یک فرد مسلمان می تواند به هر فرد کافر حربی که تقاضای امان کرده امان بدهد ».

معاهدین چه کسانی هستند ؟ معاهدین اهالی دارالعهد هستند و حقوق و تکالیف آنان نیز در چارچوب قرار دادی است که بسته اند ؛ و بر اساس آن جان و اموال آن ها در امان است . معاهدین می توانند آزادانه برای زیارت – تجارت – سفارت و غیره وارد دارا­­­­لاسلام شوند و در حدود قرارداد از آزادی بهره مند خواهد بود . مدت اقامت معاهدین در دارالاسلام بستگی به مدت قرار­داد دارد . همچنین سایر حقوق و تکالیف آن ها که در قرارداد قید نشده است مطابق حقوق و تکالیف مستامن خواهد بود ».

ممنوعیت توسل به زور در اسلام :« این تصور در میان بسیاری از مستشرقان ، حتی عده ای از متفکران شرقی وجود دارد که اسلام جنگ را به عنوان اولین حربه و ابزار پیشبرد مقاصد خود تجویز کرده است. به عبارت دیگر در اسلام توسل به زور نه تنها ممنوعیت نیست بلکه جنگ بهترین وسیله گسترش دین محسوب می شود. برای این که ببینیم این دیدگاه تا چه اندازه صحیح است و این که اسلام در خصوص اصل « منع توسل به زور » چه دیدگاهی دارد به آیات قرآن سنت پیامبر و اقوال و نظرات علمای اسلام مراجعه می کنیم ».

الف – آیات قرآن

« اذن جهاد در سال دوم هجری بوده است یعنی پانزده سال اول دعوت از طریق مسالمت آمیز صورت می­گرفت فقط در هشت سال آخر مسئله جنگ و جهاد مطرح شد و آغاز آن با آیات زیر بود :

سوره حج آیات 40-38

« در این چند آیه که اولین آیه ها در خصوص جهاد می باشند به هیچ وجه مسئله تحمیل عقیده مطرح نیست بلکه به مسلمانان اجازه داده شده است در موارد ذیل جنگ کنند.

1- دفاع از خود

مبارزه با ظلم و ظالمانی که به آن ها ظلم روا داشته اند .

مبارزه با کسانی که آن ها را از خانه بیرون رانده اند .

مبارزه با کسانی که حق آزادی عقیده را از آن ها سلب کرده و سعی دارند عقیده خود را به آنها تحمیل کنند ».[24]

« این آیات و شأن نزول آن­ها ، حکایت از این امر دارد که در اسلام توسل به زور جنبه­ی استثنایی داشته و تنها در موارد خاصی که برشمرده شده تجویز شده است . و جنگ نه تنها برای تحمیل عقیده نیست بلکه یکی از اهداف مبارزه با کسانی است که سعی داشتند حق انتخاب عقیده در دین را از مردم سلب­کرده آن­ها را به دلیل پیروی از مکتب و مرامی خلاف آن چه خود داشتند شکنجه می­کردند. بنابراین خداوند اذن را برای دفاع از دین خدا صادر کرده و بدین طریق خواسته است تا از دین خود دفاع کند .[25]

نکته­ی دیگر این که قرآن با تاکید بر این موضوع که انسان ذاتا از جنگ کراهت دارد، بر خلاف بسیاری از نظرات، جنگ را جزیی از طبیعت و ذات انسان تلقی نمی­کند و در عین حال با عقایدی که هر نوع خشونت و جنگی را نفی و مطلقا آن را رد می کنند مخالف است و مصادیقی از آن را خیر تلقی می کنند .[26]

  1. 2. کاسسه- آنتونیو .حقوق بین الملل در جهانی نامتحد ، ترجمه مرتضی کلانتریان ، تهران ، دفتر خدمات حقوقی بین المللی ، 1370 ، ص 67 .
  2. 3. پیررنون « تاریخ روابط بین الملل » ترجمه احمد میر فندرسکی ، تهران ، دانشگاه شهید بهشتی ، 1357 ، ص 59 .
  3.  لازم به ذکر است که معاهدات صلح وستفالی در دو ناحیه مونستر و اوسنا بروک منعقد شدند.
  4. 2. کاسسه – آنتونیو – منبع پیشین ، ص 59 .
  5. 3. To protect Each and all.
  6. 4. oscar schachter, united Nations law in the Gulf conflict, (am.j. Int. I. L. Vol 85, 1991, p 470)

5.متین دفتری – احمد : « سیر روابط وحقوق بین الملل » تهران ، جیبی، 1341 ، ص 81 .

  1. 6. ضیایی بیگدلی- محمد رضا ، « حقوق بین المللی عمومی ، چاپ چهارم ، تهران : رشدیه 1368 ، ص 43 .

1.The new Encyclopadia Britannica, Macropaedia, vol 24, ( the university of chicago, u.s.A 1992) , p. 509.

  1. 2. ضیایی بیگدلی- محمد رضا ، منبع پیشین ، ص 44 .
  2. 3. ایران نیز از جمله کشورهای شرکت کننده در این کنفرانس بود .
  3. 4. F.H. Hart Mann, ed Basic Documents of International Relations, ( London, Ennikat press, 1951), p. 29.

1- آئین های داوری برای حل مسالمت آمیز اختلافات تا پیش از این تاریخ مورد استفاده کشورها قرار گرفته است از جمله : الف : حل مسالمت آمیز اختلافات میان امریکا و انگلیس در تصفیه ناو جنگی آلاباما ( 1872)

ب : حل مسالمت آمیز اختلافات میان امریکا و انگلیس در تصفیه فوک های دریایی بونیگ ( 1893 )

ج : حل مسالمت آمیز اختلافات میان آرژانتین و شیلی در تصفیه تهدید حدود سلسله جبال آنو 1903

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 888
|
امتیاز مطلب : 2
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه بررسی دقیق مقررات اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز

سازماندهی تحقیق وتقسیم بندی مطالب

ترتیب ارائه مطالب وسازماندهی آن در پایان نامه حاضر به صورت زیر شکل گرفته است :مطالب و مباحث پایان نامه به دو بخش اصلی تقسیم شده است. بخش اول با عنوان قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه و تاریخچه جرم انگاری وتعقیب جنایت تجاوز می­باشد.در فصل اول از بخش نخست، دردو مبحث جداگانه ابتدا از دوران باستان تا جنگ جهانی اول مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است وسپس تحول حقوق بین­الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن ومنشور نورنبرگ.در فصل دوم نیز در ابتدا در مبحث نخست به نظام ناشی از منشور ملل متحد ومحدود سازی توسل به نیروی مسلح پرداخته ودر مبحث دوم اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی را مورد بررسی قرار داده است. بخش دوم نیز که به جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان بین­المللی کیفری ومصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا پرداخته که در فصل نخست،مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم ونتایج آن،طی دو مبحث جداگانه در خصوص نکات مورد مناقشه کشورها در کنفرانس ونتایج آن و دستآورد محدود کنفرانس رم و مذاکرات تا زمان تشکیل کنفرانس بازنگری مورد بررسی قرار می­گیرد. در فصل دوم به بررسی نتایج کنفرانس کامپالا اختصاص دارد،در طی دو مبحث مستقل مفاد ماده 8 مکرر در تعریف جنایت تجاوز مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.مبحث پایانی این فصل به حیطه صلاحیت دیوان وچگونگی لازم الاجرا شدن اصلاحیه اختصاص دارد.نتیجه گیری آن ان شاءالله حسن ختام این پایان نامه خواهد بود.

بخش اول :

قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه

و تاریخچه جرم انگاری و تعقیب جنایت تجاوز

 

جنگ پدیده ای اجتماعی است که از دیر باز در روابط ملت ها وجود داشته و به همین منظور متون بسیاری برای تنظیم روابط حقوقی در زمان مخاصمه تهیه شده است. اهمیت این موضوع ، توجه حقوق دانان را به منظور یافتن شیوه های پیشگیری از آن به خود جذب کرده است . به رغم تلاش های انجام شده در سطح بین المللی به منظور کاهش و ممنوعیت توسل به زور ، همچنان شاهد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی در گستره جهان هستیم ، به طوری که امروزه این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم یکی از بزرگترین بحران های جامعه بین المللی است .

پرسش مهمی که در این مورد به ذهن می آید این است که چه زمان و بر طبق چه قواعدی میتوان تشخیص داد که یک مخاصمه مسلحانه اعم از داخلی یا بین المللی مشروع می باشد. زیرا همانطور که در ادامه ی این پایان نامه بحث خواهد شد ، تشخیص این امر در تعیین وقوع یا عدم وقوع تجاوز نظامی نقش کلیدی دارد بنابراین در این بخش خواهیم کوشید روشن سازیم که بر طبق چه اصول و قواعدی می توان مشروعیت یک مخاصمه مسلحانه را مورد بررسی قرار داد و تایید نمود .

 

 

فصل اول :

تحدید کاربرد مشروع نیروی مسلح در دوران پیش از تصویب منشور ملل متحد

به منظور بررسی قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه لازم است که بررسی دقیقی در خصوص سیر تحول نگرش به تحدید یا کاربرد زور در طول تاریخ به عمل آوریم بدین منظور ابتدا به صورت اجمالی دوران پیش از جنگ جهانی اول را مطالعه خواهیم کرد و آن گاه در مبحث بعد تحولات فاصله­ی دو جنگ جهانی که منتهی به تشکیل سازمان ملل متحد و نیز به وجود آمدن دادگاه های نظامی نورنبرگ و توکیو گردید بررسی خواهد شد و سرانجام در مبحث سوم به صورت مفصل تر به این دادگاه ها و عملکرد آن ها در بررسی مشروعیت کاربرد یا تحدید به زور خواهیم پرداخت .

مبحث اول : از دوران باستان تا جنگ جهانی اول

با مراجعه به تاریخ به خوبی روشن میشودکه یکی ازگرفتاری های مردم در دوران جاهلیت جنگهای طولانی و آدم کشی­ها و به غارت بردن اموال یکدیگر بود این موضوع ضایعات فراوانی به دنبال داشت زیرا در میان هر ملتی که جنگ پش میاید تا سالیان دراز آثار و عوارض ناشی از آن باقی میماند . متاسفانه قبل ازاسلام اکثر ملتها مخصوصا اعراب دچار جنگهای فراوان و ممتد به بهانه های واهی و کودکانه میشدند وگاهی یکی از آن جنگها چندین سال ادامه پیدا میکرد.در آن زمان جنگ جز لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی محسوب میشد.در دوران باستان جنگ نمای عجیبی داشت, طوری از کشتن آدمیان صحبت میشد که انگار برگ درخت است که بر زمین می افتد. کم کم از دوران باستان تا قرون وسطی تحولات بزرگی اتفاق افتادکه باعث شد مفهوم جنگ دگرگون شود و جنگها به دو دسته تقسیم شوند و به دنبال آن اصولی مشخص بر جنگها و مخاصمات حاکم شد مانند اصل حمایت از زنان ،کودکان ، سالخوردگان و رعایت حرمت مکانهای مقدس و آتش بس برای اجرای مراسم عبادی که این موارد خود باعث محدودیت جنگها درآن زمان میشد، و درپی آن از قرون وسطی به بعد یعنی جنگ جهانی اول قراردادهایی منعقد شد که باعث شد جنگ به این راحتی امکان پذیر نشود که درگفتار یک و دوم بطور مفصل به آن خواهیم پرداخت.

گفتار اول : از دوران باستان تا قرون وسطی : دکترین جنگ عادلانه

در دوران باستان گفته میشد که جنگ جزء لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی است در دوران باستان جنگ و صلح معنای عجیبی داشته است. صلح مفهومی با پیشینه تاریخی طولانی است، در دوران باستان هر چند جنگ های وحشیانه و کشتار افراد غیر نظامی و اسیران جنگی مرسوم بود اما حرکت هایی نیز برای برقراری صلح انجام می شد .تا قرن 4 پیش از میلاد،معاهدات صلح معمولا برای یک مدت معین منعقد میشد و از این امر چنین بر می آید که در ادوار باستانی حالت جنگ عمومی بین ملت ها بوده است .[1]

البته حرکت هایی صلح طلبانه در دوران باستان وجود داشت و توانست تحولات بزرگی در مفهوم صلح ایجاد کند ، از دوران باستان تا قرون وسطی[2] مفهوم جنگ به دنبال حرکت های صلح طلبانه دگرگون شد وجنگ ها به دو دسته مشروع ( اما تحت قواعد ، مقررات خاص ) و نامشروع تقسیم شدند. مثلا در قرون وسطی نفوذ مسیحیت موجب شد تا حقوق کلیسایی نظیر جنگ مشروع یا عادلانه را مطرح سازد. درحقوق کلیسایی صرف نظر از منع توسل به جنگهای نامشروع جنگ در برخی از روزهای هفته نیز تحریم شده بود . به این ترتیب که کلیسا با اعلام « متارکه الهی » ایام این ممنوعیت را مشخص و معین میکرد .

از قرون وسطی به بعد نیز تاثیرحرکت­های صلح طلبانه موجب انعقاد قرار داد­های مهمی شد ، از جمله صلح وستفالیا ( 1648 ) و کنفرانس های صلح لاهه ( 1899 ، 1907 ). با تاسیس جامعه ی ملل ، حرکت های پراکنده برای برقراری صلح به نوعی یکپارچه شدند . اما با حساسیت کشورها در مورد میثاق جامعه­ی ملل، محکومیت عام و مطلق جنگ امکان پذیر نگردید و فقط راجع به غیر قانونی بودن آن در برخی حالات مشخص توافق شد. این میثاق دولت ها را متعهد کرد که برای حل و فصل اختلافات از توسل به جنگ پرهیز کنند و اختلافات را با آیین داوری یا قضایی و یا با رسیدگی شورای جامعه­ی ملل حل و فصل کنند، اما جامعه­ی ملل در عمل در اجرای میثاق در خصوص ممنوعیت توسل به جنگ موفق نبود و نتوانست از وقوع جنگ جهانی دوم و دیگر جنگ ها در دوران حیاتش جلوگیری کند .[3]

گفتار دوم :معاهدات وستفالیا و تحولات بعدی

از قرون 16 و 17 در مناطق خاصی از جهان به خصوص اروپا تلاش هایی برای ایجاد یک سیستم امنیتی منطقه ای انجام شد .جنگ­های مذهبی داخلی و بین المللی و خسارات وارده بر ممالک، تمایل به محدودیت حل اختلافات از طریق توسل به زور را گسترش داد در این گفتار به بررسی معاهدات مهمی که در این برهه از زمان در خصوص محدودیت توسل به زور منعقد شدند می پردازیم .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

Related posts:



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 796
|
امتیاز مطلب : 3
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه تعریف خدمات از منظر حقوق ایران و موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

مقدمه

سازمان جهانی تجارت که از سال 1995 جایگزین گات(موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت) گردید، یک سازمان بین المللی است که قوانین جهانی تجارت را تنظیم و اختلافات بین اعضا را حل و فصل می­کند. اعضای سازمان جهانی تجارت، کشورهایی هستند که موافقتنامه های( حدود 30 موافقتنامه) این سازمان را امضا کرده اند. این سازمان برای دستیابی به اهداف تعیین شده خود، اصولی را تنظیم کرده است که کشورهای عضو می­بایست به این اصول پایبند باشند. پیدایش موافقتنامه عمومی تجارت خدمات(گاتس 1995) پس از موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات 1947)، مهمترین دستاورد نظام چند جانبه تجاری به حساب می آید. موافقتنامه های این سازمان به دو دسته موافقتنامه های کالایی و غیر کالایی تقسیم می­شود. موافقتنامه های غیر کالایی خود شامل موافقتنامه عمومی تجارت خدمات و موافقتنامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری می­باشد. موافقتنامه عمومی تجارت خدمات اولین و مهمترین سند بین­المللی چند ملیتی در زمینه خدمات در چارچوب دستور کار تجارت آزاد است . این موافقتنامه به تدریج و طی ادوار مذاکرات اعضا، تکمیل می­گردد. این موافقتنامه یکی از سه موافقتنامه اصلی ضمیمه نخست موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی است که قصد دارد قواعد حاکم بر تجارت کالا را با تعدیلاتی به تجارت خدمات تعمیم دهد.

موافقتنامه عمومی تجارت خدمات در بردارنده اصول و قواعد چند جانبه ای برای تجارت خدمات با هدف آزاد سازی تدریجی به عنوان ابزاری برای رشد اقتصاد و توسعه کشورها می باشد. این موافقتنامه برای اولین بار، قواعد و تعهدات توافق شده بین­المللی نظیر گات را به حوزه عظیم و در حال رشدی از تجارت بین­المللی یعنی تجارت خدمات گسترش داد. بخش مهمی از تجارت بین­المللی خدمات از مرزهای ملی نمی­گذرد . بدون شک این بخش، سهم عمده­ای در تجارت بین­المللی خدمات را تشکیل می دهد. از آنجایی که سهم عمده ای از تجارت خدمات در درون اقتصاد ملی کشورها صورت می گیرد الزامات آن بر قوانین و مقررات ملی کشورها همان تاثیری را می گذارد که موافقتنامه گات بر قوانین داخلی کشورها دارد.

بخش خدمات و تجارت آن در اقتصاد به دلیل تاثیرگذاری عمده ای که در فرایند تولید و نیز توسعه اقتصادی دارد و باعث افزایش اشتغال و ایجاد فرصت­های جدید شغلی می­شود، اهمیت ویژه ای دارد و توجه اکثر کشورهای پیشرفته و در حال توسعه را به تغییرات ساختاری در این بخش معطوف ساخته است. منافع ناشی از باز کردن اقتصاد برای کشورهایی که دارای اقتصادهای صادرات محور هستند، مشکل چندانی ایجاد نخواهد کرد، اما باز کردن اقتصاد برای کشورهای دارای اقتصاد متمرکز بر منابع داخلی می­تواند چالش اساسی در برداشته باشد؛ چراکه می­تواند چالشی بالقوه برای حاکمیت و اهداف سیاسی داخلی تلقی گردد. گاتس نخستین گام به سوی ادغام کامل تجارت خدمات در چارچوب قواعد تجاری سازمان جهانی تجارت محسوب می­شود. این موافقتنامه سکویی برای ادوار مذاکرات مداوم برای دستیابی تدریجی به سطوح بالاتر آزادسازی و رفع خلأهای موجود در چارچوب آن موافقتنامه که در پایان دور اوروگوئه مغفول ماند، می­باشد. این واقعیت که برخی از قواعد گاتس نهایی نشده اند و بسیاری از کشورها هیچ گونه تعهد اساسی در بسیاری از بخش­های خدمات نداده اند، بیانگر ماهیت در حال تکامل موافقتنامه عمومی تجارت خدمات است.

در این فصل به روند شکل­گیری موافقتنامه عمومی تجارت خدمات و اهداف آن، تعریف خدمات و خصوصیات آن، ساختار موافقتنامه، حوزه پوشش موافقتنامه و ساختار بازار خدمات پرداخته خواهد شد.

2-2-موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

2-2-1- مذاکرات دور اوروگوئه و شکل گیری موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

تا اواسط دهه 1970 در مطالب اقتصادی عبارت تجارت خدمات بکار نمی­رفت و تنها پس از اقداماتی از سوی موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (GATT) در زمینه انجام مذاکرات چند جانبه در مورد خدمات بود که این عبارت متداول گشت. تا قبل از تدوین گاتس در مذاکرات بین­المللی پیرامون جنبه های اقتصادی تجارت خدمات، به خدمات به صورت عامل و غیر عامل استناد می شد، لکن با درک بیشتر موضوع، خدمات عامل از این طبقه بندی حذف شد. تا قبل از سال 1995 هیچ موافقتنامه چند جانبه ای در مورد قواعد تجارت خدمات وجود نداشت. این امر به دلیل عدم آگاهی درباره تجارت خدمات بود. تا این زمان در حیطه اقتصادی، خدمات، غیر قابل تجارت و حتی در زمره فعالیت های اقتصادی غیر مولد تلقی می گردید، لذا بر مبنای اعتقاد به اینکه بخش خدمات، ارزش سیاستگذاری ندارد، مطالعات دانشگاهی بر الگوهای اشتغال در خدمات و یا خدمات به عنوان حامی صنعت متمرکز و نسبت به نقش صنایع خدماتی در تولید داخلی و درآمد زایی ارزی بی توجه بودند. از سوی دیگر برنامه های توسعه صادرات دولتها بر کالا، متمرکز و دستگاههای دولتی با فعالیت های صادرکنندگان خدمات چندان آشنا نبودند. خدمات( به خصوص حمل و نقل، گردشگری و خدمات مالی بین­المللی) بخش مهمی از محیط تجاری را تشکیل می دهند، اما سیاست گذاران با این تصور که منشا عرضه بین­المللی خدمات، عمدتاً کشورهای توسعه یافته هستند و تمرکز بر آزاد سازی تجارت کالا به طور خودکار منجر به گسترش تجارت خدمات می شود، نسبت به این بخش از تجارت توجه چندانی نشان نمی­دادند. شرکت های خدماتی، در نبود موافقتنامه تجاری که به قوانین اصلی در این زمینه شفافیت بخشد، مجبور بودند برای توسعه در سطح بین­المللی خود را با وضعیت موجود تطبیق داده و علی رغم وجود شرایط غیر قابل پیش بینی و کاملا تبعیض آمیز به فعالیت ادامه دهند (کمالی اردکانی، 1383: 1).

موضوع آزاد سازی تجارت خدمات برای اولین بار در سال 1982 توسط دولت ایالات متحده آمریکا در جریان مبادله نظرات در چارچوب قرارداد عمومی تعرفه و تجارت (GATT) مطرح گردید. نظر دولت ایالات متحده این بود که خدمات نیز در برنامه کار گات در دهه 1980 که به موجب اعلامیه وزیران سال 1982 معین می گردید، گنجانده شود. در حالیکه این پیشنهاد با حمایت تعدادی از کشورهای صنعتی از جمله انگلیس روبه رو گردید، بعضی از کشورهای در حال توسعه با این استدلال که گات از نظر حقوقی دلیلی برای دخالت در امر خدمات ندارد، با گنجاندن خدمات در برنامه کار گات مخالف بودند. علی رغم نظر کشورهای در حال توسعه، بحث برای گنجاندن خدمات در برنامه کار ادامه یافت و در سال 1984 طرف های متعاهد گات بر روی مبنایی برای آغاز تبادل نظر و مبادله اطلاعات درباره خدمات موافقت کردند. بین سالهای 1984 تا 1986 در چارچوب این مبادله اطلاعات، 17 گزارش و اظهارنظر توسط کشورهای صنعتی بین کشورهای علاقمند توزیع گردید و 13 سازمان بین­المللی نیز اسناد و مدارک مربوط به خدمات در سطح جهانی را، در اختیار اعضا گذاشتند. مسائل مطروحه عبارت بود از اینکه تجارت خدمات از چه عناصری تشکیل می شود، تجارت خدمات تا چه حد به امر توسعه اقتصادی مربوط می باشد و نقش شرکت های فراملیتی در فعالیت های خدماتی بین­المللی چیست. تا تابستان سال 1986 هیچ توافقی در مورد اینکه چه پیشنهادی ارائه شود، حاصل نشد و موضوع خدمات از نظر حوزه پوشش و محتوای دور تازه مذاکرات چند جانبه تجاری، مورد اختلاف بود. کشورهای توسعه یافته با توجه به اینکه جریان خدمات در سطح جهانی روز به روز در فرایند جهانی کالاها، بیشتر ادغام می شد می دانستند بخشی اساسی از جریان تجارت بین­الملل مربوط به خدمات خواهد بود. به نظر آنها و با توجه به وضع موجود، اتخاذ یک تصمیم درباره آغاز مذاکره در خصوص ایجاد چارچوب مقرراتی و انضباطی در بخش خدمات، جزئی اجتناب ناپذیر از هر جریان مذاکره با هدف بهبود و تقویت سیستم تجارت جهانی بود. نظر کشورهای در حال توسعه هنوز این بود که تجارت خدمات به سادگی تجارت کالاها نیست و این امر با ملاحظات و اهداف سیاست های ملی کشورها ارتباط نزدیک دارد. مقررات داخلی و ملی مربوط به فعالیت های خدماتی بسیار فراتر و متنوع تر از مقررات مربوط به تجارت کالاها است و هیچ فرض اولیه ای مبنی بر این که اصول و مقررات گات درست به همان سادگی که در مورد کالاها بکار برده می شود، در مورد خدمات نیز کاربرد دارد در دست نیست. کشورهای در حال توسعه اصرار داشتند که نباید هیچ رابطه ای بین مذاکره درباره کالاها با مذاکره درباره خدمات برقرار گردد و نباید مذاکره در مورد هیچ امتیازی درباره کالاها به مذاکره درباره امتیاز در بخش خدمات، مربوط گردد (رشیدی، 1374: 8).

دور اروگوئه، هشتمین و آخرین دور از ادوار مذاکراتی موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت( گات) است. این دور که در خلال سال های 1986 تا 1994 برگزار گردید، طولانی ترین دور مذاکرات تجاری در جهان محسوب می­شد. مذاکرات این دور منجر به تاسیس سازمان جهانی تجارت گردید. دور اوروگوئه نه تنها آزاد سازی هرچه بیشتر تجارت کالا بلکه ایجاد چارچوب لازم برای آزاد سازی خدمات و اقدامات تجاری مرتبط با سرمایه گذاری و حقوق مالکیت فکری را نیز در بر می­گرفت. وقتی مذاکرات در سپتامبر سال 1986 در پونتادل استه[1] آغاز شد، بحث ها حاکی از آن بود که نتایج مذاکرات از چارچوب موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) گسترده تر خواهد شد. در زمانی که این دور از مذاکرات در آوریل 1994 در مراکش به پایان رسید، سازمان تجارت جهانی به وجود آمد و در کنار موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات1947)که حوزه کالا را پوشش می دهد، دو موافقت نامه عمومی تجارت خدمات و موافقتنامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری جداگانه مورد توجه قرار گرفتند. مذاکرات تجارت خدمات در آغاز با عدم اقبال کشورها مواجه شد. بر اساس دستور کار تعیین شده، گروه کاری خدمات اولین اقدامات برای ارائه تعریفی از تجارت خدمات و دستیابی به آمار تجارت خدمات را آغاز کرد (کمالی اردکانی، 1383: 14).

موافقت نامه تجارت خدمات از ژانویه سال 1995 به مرحله اجرا درآمد. طبق بند 1 ماده 19 موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، اعضا حداکثر پنج سال پس از لازم الاجرا شدن موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت باید مذاکرات ادواری را برای آزاد‌سازی تدریجی تجارت خدمات شروع می کردند. بنابراین از سال 2000 دور جدید مذاکرات خدمات آغاز گردید و بدون آنکه هیچ بخشی مستثنی شود، تا سال 2003 ادامه داشت. دور بعدی این مذاکرات در سال 2006 به حالت تعلیق درآمد. مذاکرات فعلی به دلیل بروز اختلاف میان اعضای سازمان جهانی تجارت به کندی پیش می­رود (وحید بزرگی،1389: 12).

2-2-2- اهداف موافقتنامه عمومی تجارت خدمات

موافقتنامه عمومی تجارت خدمات یک موافقت نامه بین دولتی است که چارچوبی از اصول و قواعد تجارت خدمات را با نگاه به توسعه تجارت در شرایط شفاف سازی مداوم به عنوان وسیله ای برای پیشبرد رشد اقتصادی تمامی شرکای تجاری و توسعه کشورهای در حال توسعه تدوین می کند. هدف موافقتنامه نیز مانند گات، افزایش تجارت خدمات، شفافیت و قابلیت پیش بینی است. فرض بر این است که با حمایت از بهبود گزینه های صادرکنندگان و افزایش رقابت بین المللی در عرضه خدمات، این موافقتنامه، بهبود کیفیت خدمات، رقابت پذیری قیمت و خلاقیت در عرضه خدمات را تقویت نماید. برخلاف گات 1947، در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات نه تنها تعهدات ویژه برای پیشگیری از وضع محدودیت های تجاری بیشتر وجود دارد بلکه الزام به برگزاری ادواری مذاکرات متوالی برای آزاد سازی مداوم تجارت خدمات نیز در آن پیش بینی شده است (کمالی اردکانی، 1383: 17).

قرارداد عمومی تجارت خدمات به دنبال گسترش تجارت خدمات با توجه به اهمیت آن برای رشد و توسعه اقتصاد جهانی در محیطی با ­قوانین و مقررات شفاف است، در محیطی که فرایند آزادسازی تجارت در آن به نحو برنامه­ریزی شده­­ای صورت گیرد. قرارداد وسیله ای برای رشد اقتصادی تمام کشورهای دادوستد کننده و توسعه کشورهای در حال توسعه می باشد. بر مبنای مقدمه موافقتنامه سایر اهداف قرارداد شامل نکات زیر است :

  • تحصیل هرچه سریعتر سطوح بالاتر آزادسازی دادوستد خدمات از طریق تشکیل دورهای مذاکرات چندجانبه به منظور تامین منافع همه اعضای شرکت کننده و بر مبنای متقابلاً مفید.
  • تأمین توازن همه جانبه در مورد حقوق و تعهدات کشور­های عضو، ضمن توجه مقتضی به اهداف سیاست ملی اعضا (هر دولت حق دارد که مقررات تازه ای برای عرضه خدمات در سرزمین تحت حاکمیت خود برای رسیدن به هدف های سیاست های ملی وضع نماید. این امر مخصوصاً در مورد کشورهای در حال توسعه صادق است که از این حق با توجه به رابطه مستقیم میزان توسعه یافتگی با درجه تکامل مقررات خود استفاده کنند).
  • تشویق کشورهای در حال توسعه برای مشارکت هر چه بیشتر در تجارت خدمات و افزایش صادرات خدمات توسط آنها از طریق افزایش ظرفیت عرضه خدمات در داخل این کشورها و بالا بردن کارایی و قدرت رقابتی آنها.
  • توجه خاص به مشکلات بسیار جدی کشورهای کمتر توسعه یافته، با توجه یه وضعیت اقتصادی خاص و نیازهای توسعه ای، تجاری و مالی آنها (رشیدی، 1374: 12-13).

با وجود اینکه هدف غایی گات، حذف موانع تعرفه ای است، موافقتنامه خدمات در پی برداشتن مقررات داخلی نمی باشد بلکه به موجب مقدمه گاتس، تاکید این موافقتنامه بر مقررات مناسبی است که به صورت عینی، بی طرفانه و معقول وضع شوند. گاهی اعضا برای اداره عینی یک بخش خدماتی خاص، نیازمند وضع مقررات جدید(مانند مدیریت صدور مجوز حرفه­های مختلف) هستند. در این مقدمه ذکر شده است ضمن توجه به اینکه در میزان توسعه مقررات خدمات کشورهای مختلف عدم توازن وجود دارد و کشورها­ی در حال توسعه نیاز خاص دارند تا متناسب با سیاست­های ملی خود قانونگذاری کنند، اعضا می­توانند اقدام به تنظیم و وضع مقررات جدید در مورد عرضه خدمات در قلمرو خود به منظور پاسخگویی به اهداف سیاست ملی بنمایند.

موافقتنامه دارای ویژگی های خاص خود است، از جمله :

  • موافقت نامه بین آزادسازی و رفع موانع تجاری و حفظ مقررات لازم و موثر بر اهداف سیاست گذاری ملی تفاوت قائل شده است. به عبارت دیگر این موافقتنامه به دنبال آزادسازی و رفع موانع تجاری است و نه مقررات زدایی و دخالت در حاکمیت ملی دولت ها. بنابراین در مقدمه موافقتنامه بر حق دولت ها مبنی بر سیاست گذاری در حوزه تجارت خدمات تاکید شده است.
  • موافقتنامه عمومی تجارت خدمات اولین موافقتنامه چند جانبه ای است که حاوی تکالیفی در زمینه رفتار سرمایه گذاران خارجی می باشد. اگرچه این موافقتنامه به خودی خود سیاست های سرمایه گذاری را تحت پوشش قرار نمی­دهد، اما تا حدی که آن سیاست ها مربوط به عرضه خدمات باشند، مورد بررسی قرار می گیرند. بنابراین تکالیف رفتار ملی در این موافقت نامه علاوه بر خدمات، شامل عرضه­کنندگان خدمات نیز می شود (گروه نویسندگان، 1385: 420).

    متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 830
|
امتیاز مطلب : 5
|
تعداد امتیازدهندگان : 1
|
مجموع امتیاز : 1
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()
نوشته شده توسط : admin

پایان نامه استفاده از مبنای و اصول و نظریه های متفاوت و البته متناسب با فرهنگ جامعه در امر جرم انگاری

تعریف جرم انگاری ومفاهیم مرتبط با آن

جرم انگاري[1] فرآيندي است كه بر اساس آن قانون گذار از طريق تصويب قوانين، اعمالي را به جهت حفظ ارزشهاي اجتماعي و نظم عمومي و علل و عوامل ديگر جرم تلقي مي نمايد[2].

در اين فرآيند قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهاي اساسي جامعه و با تكيه بر مبناي نظري مورد قبول خود، فعل يا ترك فعلي را ممنوع و براي آن ضمانت اجراي كيفري وضع مي كند[3]. بر اين اساس مطالعه جرم انگاري امري تك بعدي نيست و مبتني بر علوم زيرساختي همچون فلسفه حقوق، فلسفه سياسي و علوم اجتماعي مي باشد. به عبارت ديگر جرم انگاري متبين بر مباني نظري مورد قبول حكومت يا قدرت سياسي است [4]. بنابراين مي­توان گفت مفهوم جرم انگاري مشتمل است بر امر قانون گذاري جزايي و تدوين كيفري جرم كه مقنن متصدي آن است كه با توجه به معاني موسع و مضيق كلمه جرم انگاري اين مفهوم مدنظر قرار مي گيرد . جرم انگاري در مفهوم مضيق فرآيندي است به منظور جرم تلقي كردن يك فعل يا ترك فعل كه طبق قانون مجازات مشمول كيفر مي گردد. [5]

مبحث اول: جرم انگاری قانونی و جرم انگاری قضایی

در بحث جرم­انگاري و مرجع اعمال آن در ابتدا جرم­انگاري­كه توسط قانونگذار به معناي اخص يعني قوه مقننه انجام مي­گيرد به ذهن متبادر مي­شود. ولي به طوركلي دونوع جرم انگاري وجود دارد. 1- جرم انگاري قانوني 2- جرم انگاري قضايي يا اجرايي كه در اين مبحث به اين دو نوع جرم انگاري مي پردازيم.

گفتار اول: جرم انگاري قانوني

اولين و منطقي ترين جرم انگاري، نوع تقنيني آن است كه اصل جهاني قانوني بودن جرايم و مجازاتها پشتوانه محكم آن به شمار مي­رود. قانون اصلي­ترين منبع جرم انگاري تقنيني محسوب مي گردد ولي استثنائاً قانون گذاري تفويضي هم در حقوق بعضي از كشورهاي جهان در موارد منصوص پذيرفته شده است .

در كشور ما نيز مرجعي به نام مجمع تشخيص مصلحت نظام اين وظيفه را بر عهده گرفته است . به طور كلي جرم انگاري به وسيله تفويض قانون گذاري به مراجعي غير از قوه قضاييه، در كشور ما در موارد استثنايي پذيرفته شده است زيرا بر اساس اصل 85 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران سمت نمايندگي قائم به شخص است و قابل واگذاري به ديگري نيست، مجلس نمي تواند اختيار قانون گذاري را به شخص يا هياتي واگذار كند ولي در موارد ضروري مي­تواند اختيار وضع بعضي از قوانين را با رعايت اصل 72 قانون اساسي به كميسيون هاي داخلي خود تفويض نمايد، در اين صورت اين قوانين در مدتي كه مجلس تعيين مي­كند به صورت آزمايشي اجرا مي شوند. طبق اين اصل جرم انگاري كميسيونهاي مجلس اعتبار قانوني دارد و مي­توان آنها را به شكل آزمايشي اجرا كرد، ازجمله قوانيني­كه بعد از انقلاب به شكل آزمايشي تصويب شده اند و مدت اعتبار آن ها نيز منقضي شده است مي توان از قانون راجع به مجازات اسلامي، قانون حدود و قصاص و تعزيرات و همچنين قانون ديات نام برد. با اين وجود در عمل شاهد آن هستيم كه دستگاه ها و نهاد هايي غير از مجلس شوراي اسلامي و كمسيون هاي داخلي آن به وضع قوانين و جرن انگاري پرداخته اند. البته در قانون اساسي چنين اختياري به دولت و يا ساير مقامات و نهادها داده نشده است . توضيح اينكه قانون تعزيرات حكومتي در سال 67 از سوي مجمع تشخيص تصويب و صلاحيت رسيدگي به فصول اول و دوم آن قانون بر عهده كميسيون مركزي تعزيرات حكومتي قرار گرفت اما در دي ماه 69 مجمع با تصويب ماده واحده اي اختيارات دولت در اعمال تعزيرات حكومتي را سلب و به قوه قضائيه واگذار نمود. مجمع به اين تغييرات مكرر بسنده نكرد و براي چندمين بار با تصويب ماده واحده ديگري در تاريخ 19/7/73 مجدداً كليه امور تعزيرات حكومتي به دولت واگذار گرديد.

به دنبال اين تغيير موضع دو سازمان جهت اجراي قانون تعزيرات حكومتي ايجاد شد يكي سازمان بازرسي و نظارت به منظور بازرسي و نظارت مستمر بر اجراي مقررات قيمت گذاري و دوم سازمان تعزيرات حكومتي به منظور رسيدگي و صدور حكم . در همين راستا به منظور برنامه ريزي، ايجاد هماهنگي و نظارت در تامين و توزيع كالاهاي اساسي كليه وظايف رئيس جمهور د 26/7/73 به ستاد پشتيباني برنامه و تنظيم بازار تفويض گرديد ستاد مذكور نيز طي مصوبه اي تصريح نمود كه سازمان تعزيرات صرفاً به تخلفات مربوط به كالاها و خدماتي رسيدگي خواهد كرد كه به موجب تصميمات اين ستاد اعلام مي گردد. در حقيقت با اين مصوبه دامنه جرم انگاري بواسطه تعيين مصاديق عنصر مادي توسط هيات دولت و رئيس جمهور به ستاد پشتيباني تفويض شد.

از جمله موارد مهم ديگري كه مي توان به عنوان مصاديق قانون گذاري تفويضي در حقوق ايران از آن نام برد آنكه سابقاً مقنن اختيار تعيين مجازاتهاي خلافي را كه اغلب بصورت جزاي نقدي بوده به عهده دولت يا وزارتخانه ها از طريق تنظيم تصويب نامه ها و يا آئين نامه ها گذاشته است براي مثال مي توان به آئين نامه هايي كه در جرائم خلافي به استناد ماده 276 قانون مجازات عمومي توسط وزارتين دادگستري و كشور به تصويب رسيده است اشاره كرد[6] .

از مصاديق بارز جرم انگاري تقنيني مي­توان عناويني چون: گسترش عنصر مادي، كاهش دامنه عنصر معنوي، ايجاد جرائم جديد، جرم دانستن شروع به جرم، معاونت در جرم، عمليات مقدماتي، قصد مجرمانه ، تغيير در آئين دادرسي كيفري مانند ايجاد عناوين مجرمانه جديد، جرم انگاري بواسطه ايجاد سهولت در امر اثبات و كشف جرم و همچنين مفروض دانستن عنصر مادي را نام برد.

گفتار دوم: جرم انگاري قضايي

بطور کلی در مورد جرم انگاری قانونی وجرم انگاری قضایی این سوال پیش می آید که مرجع شروع و مجاز برای جرم انگاری چیست ؟

جرم انگاری رسمی ( قانونی) یا جرم انگاری عملی ( قضایی ) ؟

در اندیشه ها ی فقهی فريقین وجود قاعده ِ فقهی « التعزیر بما یراه الحاکم » موجب شده که برخی چنین برداشت کنند که در حقوق اسلامی امام یا قاضی برای جرم انگاری مبسوط اليد است و این امر نقض اصلی قانونی بودن جرم است. به نظر می­آید آنچه منتقدان – بویژه غربیان – را به این قضاوت کشاند . یکی وجود قیاس در فقه اهل سنت است و دیگری رویه ی حکومت های اسلامی مانند امویان و عباسیان است، به این جهت این رویکرد بر خلاف دیدگاه دیگر که خواهد آمد ، پیش از آنکه فقهی باشد، تاریخی است .

اگر در دوره هایی تعالیم اسلام و شریعت در خدمت قدرت قرار گرفت نمی توان آن را به حساب شرع گذاشت .

البته به تقریری که خواهد آمد، بخشی از این ایراد وارد است. در نظام استدلال بر ادعای نخست می توان گفت : که جرم انگاری در قرآن کریم با آنچه برخی از فقیهان دو فرقه جرم دانسته­اند تفاوت دارد برای نمونه در قرآن کریم برای فتنه انگیزی علیه حکومت اسلامی و مخالفت فکری و عقیدتی با آن – نه محاربه که اقدامی عملی است – مجازاتی تعیین نشده است در حالیکه در دوره های بعد این اقدام که برخی مسلک های فکری مانند قدریه ، مجرمانه تلقی شد و برای آن مجازاتی سنگین تعیین شد .

دلیل­عمده­ی­آن­نیز ترس­از اشاعه­ی فساد در زمین بود نه این­که جرم به طورضروری­مستحق­کیفر است .

این سخن نشان می دهد که فقه تا چه میزان متأثر از شرایط بیرونی، نقش زمان و مکان و رابطه ی آن با قدرت بوده است تا فهم دقیق از کتاب و سنت بویژه فقه سنی در دوره­های گذشته و فقه شیعه در زمان ما، تحت تأثیر مسائل حکومتی و قدرت سیاسی بوده است .

ولی از جهت بررسی موضوع در فقه مسأله به گونه ی دیگری است . قاضی در فقه اسلامی برای تعزیر اختیارات فراوان ندارد ، بلکه مکلف است آنچه را شرع آشکارا حرام کرده (الاصل فی اشیاء الاباحه ) و تعزیر شدنی دانسته مجازات کند .

او تنها می تواند با توجه به جرم و مراتب آن میزان مجازات را که پایین تر از حد – یعنی حداکثر 74 ضربه شلاق است – تعیین کند البته در مقام استنباط حکم شرعی هم فقیهان به یک گونه عمل نمی­کنند تا مشابه به هم فتوا دهند. مشکل زمانی روی می دهد که خواسته باشیم در مقام حکومت همه­ی آن فتواها را مبنا قرار دهیم .

پس در مواردی امکان نقض این قاعده وجود دارد . نخست هنگامیکه قاضی در رسیدگی به اتهام فرد، با این که فتواهای پیشین آشکارا چنین رفتاری را جرم یا حرام مستوجب تعزیر تلقی نکرده، به اجتهاد خویش آن را جرم و مستوجب تعزیر بداند. منشأ این موضوع این است که تعزیرات­را فقیهان از متون شریعت استنباط کرده و می کنند .

دوم اینکه ، مرتکب با استناد به فتوایی حلت یا تعزیری نبودن رفتار خود باور داشته باشند ولی قاضی با این عقیده مخالف باشد . در این موارد ، بی تردید مجازات کردن به استناد فتوایی تازه نقض اصل قانونی بودن فقهی هم است .

بنابراین برای دوری جستن از این ایراد لازم است که با تفکیک مفهومی « حاکم » جرم انگاری رفتارهای جدید را که به استناد قواعد شرعی انجام می شود تنها حق مجتهدان دانست که با تصویب قوه­ی قانون گذار به قوانین راه می­یابند و اختیار قاضی را به تعيين مجازات در چارچوب مشخص شده در قانون محدود کرد .

از آنجاکه میزان مجازات تعزیری نیز در فقه تعیین شده ، اصل قانونی بودن مجازات نقض نمی شود .

در این صورت ، در یک مورد دیگر امکان نقض ضمنی اصل قانونی بودن جرم وجود دارد یعنی در جایی که عنوان های مجرمانه کلی و موسع باشند که راه را برای گسترش رفتارهای مجرمانه با این عنوان ها و ایجاد مفهوم واحد جرم – کژروی باز می کند. البته این اشکال خاص حقوق کیفری اسلام نیست بلکه حقوق کیفری عرفی را نیز تهدیدی می کند .

البته اشکال­های بالا بر حقوق کیفری ایران وارد نیست : زیرا در عمل جرم های تعزیری به موجب قانون تعيين شده اند و قاضیان تنها به استناد آنها مجازات تعیین می کنند . البته در مواردی نیز این اصل نقض شده است . نخست جایی که امکان تعزیر فعل حرام را به موجب مفاد کلی ماده ی 638 ق.م .ا بی آنکه در قانون مجازات آشکارا فعل حرام و محدوده آن را تعیین کرده باشد به قاضی سپرده است .

دوم آنگاه که با استناد به اصل 167 ق .ا و ماده ی 8 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1377 امکان ارجاع به متون فقهی معتبر و فتواهای مشهور در امور کیفری نیز پیش بینی شده است .

البته براساس آرای فقهی اگرمتهم بتواند عدم علم به حکم را اثبات کندمجازات اوممکن نخواهد بود .

در هر حال ، دو گانگی منبع جرم انگاری موجبی برای نقض اصل قانونی بودن جرم به شمار می آید و در عمل به پراکندگی رویه ها و آرای محاکم در موارد مشابه منجر خواهد شد . [7]

پس از پيروزي انقلاب اسلامي مجازاتهاي عرفي حاكم بر قانون مجازات عمومي محل ترديد قرار گرفت و مجازاتهاي شرعي به 5 بخش حدود، قصاص، ديات ، تعزيزان و مجازاتهاي بازدارنده تقسيم شدند . در مورد حدود و قصاص و ديات به علت تصريح در شرع انور محل نزاع و ايرادي نبود و اين مجازاتها عيناً به قانون مجازات اسلامي منتقل گرديد . اما در مورد تعزيزات مناقشات فراواني بين مرجع تقنيني و شوراي نگهبان به وجود آمد. شوراي نگهبان بر اين عقيده بودكه مجازاتهاي تعزيري نبايد در قانون مشخص شود بلكه در اصطلاح فقهي بايستي « بما يراه الحاكم » باشد يعني اختيار تعيين آن به قاضي و حاكم شرع واگذار گردد. برعكس مجلس شوراي اسلامي بر اين اعتقاد بود كه ارجاع چنين اختياري به محاكم مفسده انگيز است خصوصاً آنكه آقايان قضات، قضات فقهي نبوده و فاقد شرايط فقهي قضاوت بودند مسئله از امام خميني (ره) استفتاء گرديد كه ايشان فرمودند: « چون طرفين قضيه داراي اشكالاتي است و متصدي امور قضايي، اكثر شرايط شرعيه را ندارند با شوراي نگهبان در اين مشورت نمايند كه راه حلي كه كمتر اشكال داشته باشد پيدا نمايند»[8] با نظر و هدايت امام (ره) حل معضل به آقاي منتظري واگذار شد ايشان هم اعلام كردند « هرچند تعيين مقدار تعزير و مراتب آن شرعاً به نظر حاكم محول شده ولي چون اكثر حكام فعلي واجد شرايط قضا و حكم نيستند و از طرفي تعطيلي امور قضايي و تعزير موجب تضييع حقوق و اختلال نظام مي شود لذا بهتر است كميسيون قضايي مجلس قوانين و مقرراتي را متناسب با جرم ها با رعايت شرايط و امكانات خاطي و دفعات جرم تنظيم نمايند و به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسانند و حضرات آقايان شوراي نگهبان صحت و عدم مخالفت آنها را با موازين شرعيه و قانون اساسي از هر جهت غير از جهت محول نمودن به نظر حاكم بررسي نمايند.

اما اين پايان جرم انگاري قضايي در حقوق ما نبود چرا كه با دو نوع ديگر از جرم انگاري قضايي مواجه بوديم : 1- جرم انگاري قضايي آشكار 2- جرم انگاري پنهان يا مخفي.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید



لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       
:: بازدید از این مطلب : 720
|
امتیاز مطلب : 6
|
تعداد امتیازدهندگان : 2
|
مجموع امتیاز : 2
تاریخ انتشار : یک شنبه 20 تير 1395 | نظرات ()