اقسام توقیف برحسب موضوع

اموال به دو دسته منقول و غیرمنقول تقسیم می‌شوند و هرکدام از آن دو دسته، دارای ویژگی خاصی می‌‌باشند. از این رو، قانون‌گذار آن‌ها را از یکدیگر جدا نموده است. به همین دلیل، در قانون اجرای احکام مدنی نیز جهت توقیف آن‌ها در دو فصل جداگانه، تشریفاتی در نظر گرفته شده است که ذیلاً به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

مطابق با نظر گروهی دیگر از حقوق‌دانان، از آن‌جا که تشخیص احکام مربوط به اموال ایجاب می‌کند که نوع تمام اشیاء و حقوق مالی از حیث منقول و غیرمنقول بودن تعیین شود، جز آن بخش از حقوق مالی که مطابق قانون غیرمنقول شناخته شده است، بقیه حقوق منقول شناخته می‌شود. به همین دلیل، بیشتر نویسندگان منقول بودن را موافق قاعده دانسته و حقوق غیرمنقول را اختصاص به مواردی داده‌اند که از قانون بتوان خلاف این قاعده را استنباط کرد. این اصل از روح ماده 18 قانون مدنی که حقوق غیرمنقول را برشمرده است و مفاد ماده 18 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص صلاحیت استثنایی درباره دعاوی غیرمنقول نیز استنباط می‌شود. بنابراین، چون موضوع حقوق معنوی ابداع فکری و کار انسان است و دلیلی بر غیرمنقول بودن آن در قانون وجود ندارد، این دسته از حقوق مالی را باید منقول شمرد.[1]

در نتیجه، با توجه به آثار و احکام حقوقی‌ای که بین اموال منقول و غیرمنقول موجود است، باید اذعان نمود که حقوق معنوی جزء دسته اموال منقول بوده و یا در حکم اموال منقول می‌باشند.

[1]. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، پیشین، ص 271.

الف- توقیف مال منقول

به موجب ماده 19 قانون مدنی، مال منقول عبارت است از اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید.

توقیف اموال منقول دارای موازینی قانونی است که دادورز باید منطبق با آن‌ها اقدام نماید. حساس‌ترین و دقیق‌ترین قسمت مربوط به اجرای احکام، زمان توقیف مال است. برحسب ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی، در صورتی که محکوم‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است، مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکوم‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم‌له می‌تواند درخواست کند که معادل ارزش محکوم‌به از اموال محکوم‌علیه توقیف گردد. چنانچه محکوم‌علیه در مهلت قانونی یعنی قبل از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، اموال خود را جهت توقیف و به منظور استیفای محکوم‌به به دایره اجرای احکام معرفی نماید، موضوع توقیف مال و عملیات مأمور اجرا جهت توقیف، پس از معرفی مال و تنظیم صورتجلسه و سپردن مال به حافظ، منتفی می‌باشد.

ب- توقیف مال غیرمنقول

مطابق ماده 12 قانون مدنی، مال غیرمنقول عبارت از مالی است که نتوان آن را از محلی به محل دیگر منتقل نمود، اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.

اموال غیرمنقول یا دارای سابقه ثبت می‌باشند و یا این‌که سابقه ثبتی ندارند. چنان‌چه مال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی نباشد، توقیف آن حسب دستور ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی وقتی جایز است که مال غیرمنقول در تصرف مالکانه محکوم‌علیه باشد و یا این‌که محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد. در فرض فوق، قانون‌گذار جهت توقیف اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارند، سه شرط اساسی قائل شده است:

1- مال غیرمنقول در تصرف محکوم‌علیه باشد؛

2- محکوم‌علیه مالک ملک تصرفی باشد؛

3- محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد.[1]

پس از توقیف مال، دایره اجرا مکلف به اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه مستنکف از پرداخت دیون خواهد بود. خاصیت اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه از این جهت است که نامبرده آگاه به توقیف مال خود خواهد شد و چه‌بسا قبل از اقدامات دادورز (مأمور اجرا) جهت فروش مال غیرمنقول، نسبت به پرداخت محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی اقدام نماید.

با توجه به توضیحات فوق، باید دید که آیا حقوق معنوی جزء دسته اموال غیرمنقول به شمار می‌آیند یا اموال منقول؟

مطابق با دیدگاه برخی از حقوق‌دانان، حق مخترع نسبت به اختراع خود و مؤلف و مصنف نسبت به آن‌چه تألیف یا تصنیف نموده است، در حکم اموال منقول بوده و نمی‌توان ماده 20 قانون مدنی[2] را شامل این قبیل حقوق دانست؛ زیرا ماده مزبور تنها به ذکر دیون پرداخته و مثال‌هایی هم برای آن ذکر کرده است، ولی می‌توان از مجموع مواد مذکور در فصل اول (در اموال غیرمنقول)، اموال فکری را در حکم اموال منقول دانست.[3]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

انواع مال

انواع مال که در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته است عبارت است از اموال منقول، اموال مثلی، اموال قیمی، اموال عمومی، اموال مجهول‌المالک و مباحات.

با بررسی مصادیق اموال در مواد مختلف قانون مدنی، می‌توان دریافت که مقنن، مال را به معنای گسترده آن در نظر گرفته است. در این معنا، مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است، گفته می‌شود.[1]

      الف- مال منقول و غیرمنقول

در تقسیم‌بندی دیگری، ماده 11 قانون مدنی ایران چنین مقرر داشته است: «اموال بر دو قسم است: منقول و غیرمنقول».

منقول در لغت به معنی جابه‌جا شده و نقل داده شده است.[2] مطابق با 20 و 21 قانون مدنی نیز، اموال منقول در اصطلاح حقوقی به اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید، گفته می‌شود. بنابراین، ضابطه اصلی در تشخیص مال منقول، قابلیت و امکان حمل و نقل است.

در مقابل، براساس ماده 12 قانون مدنی نیز، اموال غیرمنقول به مالی که از جایی به جایی قابل انتقال نباشد، مانند زمین و معدن گفته می‌شود؛ اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود. گاهی در اصطلاح حقوق مدنی، غیرمنقول به اموال قابل حمل و حتی حقوق مالی و منافع نیز گفته می‌شود. البته، این تجاوز از قاعده استثنایی و محدود به مواردی است که قانون‌گذار بنا به مصالحی، اموال قابل حمل را به صراحت در حکم اموال غیرمنقول قرار داده باشد.[3] به مالی هم که قانون آن را محکوم به احکام و مقررات مال غیرمنقول دانسته است، غیرمنقول حکمی گفته می‌شود.[4]

 ب- مال مثلی و قیمی

قانون مدنی در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف، کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است. به موجب ماده 950 قانون مدنی: «مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشیاء و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد».

منظور از اعیان، اموال موجود در خارج و قائم به خود است، مثل خانه، ماشین و لباس. در این تعریف اموال بر دو قسم است: «مثلی» و «قیمی». در استدلال به آیه اعتدال، برخی برداشت کرده‌اند که جبران خسارت در مثلیات مثلی است و باید مثل مال تلف شده را بپردازند و در قیمیات، قیمت است و باید قیمت آن را بپردازند.

ولی در تشخیص مثلی و قیمی از همدیگر، علمای امامیه دچار اختلاف شده و تعاریف گوناگونی ارائه کرده‌اند، «شیخ طوسی»، «ابن زهره»، «ابن ادریس»، «محقق»، شاگردش و علامه و غیره و بلکه مشهور علما مطابق آنچه که حکایت شده است، گفته‌اند مثلی آن است که، افزایش از حیث قیمت با هم مساوی‌اند.[5]

شیخ انصاری تعریف دیگری را از کتاب «تحریر» نقل می‌کند. به موجب این تعریف: «مثلی ما کما ثلث اجزائه و تقارب صفاته». ایشان از کتاب روضه نقل می‌کنند: «المتساوی الاجزاء و المنفعه، امتقارب الصفات». همو از کتاب «غایه المراد» نقل می‌کند که «ما تساوی الاجزاء فی الحقیقه الفرعیه».[6]

واقعیت این است که تشخیص آن دو در عرف سهل و ساده است، هرچند که علما خود را به زحمت و تکلف انداخته‌اند. به هر صورت، جایی که مثلی بودن مشخص است، ضامن باید مثل و در غیر این صورت، قیمت بپردازد.

مبحث دوم: مفهوم توقیف اموال و اقسام آن

پیش از بررسی امکان توقیف مال فکری با توجه به مقررات ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی لازم است تا به مفهوم توقیف و اقسام آن، در راستای موضوع رساله پیش‌رو بپردازیم. از این رو، ابتدا در مبحث اول، مفهوم توقیف را مورد مطالعه قرار داده و سپس در مبحث دوم، اقسام توقیف مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

گفتار اول: مفهوم توقیف

«توقیف» مصدر باب تفعیل و از ریشه وقف است و در لغت به معنای بازداشت و بازداشتن می‌باشد.[7]به طور کلی، توقیف به معنای سلب آزادی از شخص یا مال او با حالت انتظار ترخیص است، که در صورت اول، توقیف شخص و در صورت دوم، توقیف مال صدق می‌کند. توقیف مال عبارت است از صیانت مال از افراط و تفریط و نقل و انتقال علیه مالک، که توقیف مال اعم از تأمین است [8]

در اصطلاح عمومی، توقیف عبارت از جلوگیری از کار یا عملی است که انجام آن برای اشخاص، آزاد می‌باشد. از آنجایی که اصل در تعلق اموال، آزادی نقل و انتقالات توسط اشخاص می‌باشد، توقیف اسثنایی نسبت به آزادی فوق تلقی می‌شود. واژه توقیف در فارسی به معنای ایستادن و نگه داشتن است. در اصطلاح حقوقی، غرض از توقیف جلوگیری از نقل و انتقالات مدیون یا مکلف به انجام تعهد یا عملی می‌باشد. در بحث توقیف اموال در اجرای احکام مدنی، توقیف به منظور جلوگیری از فروش مال توسط محکوم‌علیه انجام می‌شود.[9]

در اصطلاحات مختلف، توقیف به صورت مضاف به کلمه یا کلمات دیگر در می‌آید و عمدتاً در همه‌جا همین معنای لغوی مورد لحاظ قرار می‌گیرد. مثلاً، توقیف مال، توقیف دادرسی، توقیف سرقفلی، توقیف ضامن، توقیف عقود، توقیف مالم یجب، توقیف متعهد یا مدیون، توقیف عملیات ثبتی و توقیف عملیات اجرایی.[10]

 گفتار دوم: اقسام توقیف

برای دسته بندی اقسام توقیف، دو موضوع را باید مورد توجه قرار داد: منظور و مقصود و هدف از توقیف چیست و این که قصد توقیف چه نوع مالی را داریم. بنابراین، بحث مربوطه را در دو قسمت جداگانه بررسی می نماییم: 1- اقسام توقیف برحسب هدف؛ 2- اقسام توقیف برحسب موضوع.

بند اول: اقسام توقیف برحسب هدف

توقیف برحسب هدف بر دو نوع است: توقیف تأمینی و توقیف اجرایی. در واقع باید دید که منظور از توقیف، جلوگیری موقت از نقل و انتقالات احتمالی خوانده می‌باشد یا این‌که منظور و هدف از توقیف، استیفای محکوم‌به است.

الف- توقیف تأمینی

توقیف تأمینی عبارت از توقیفی است که برای حفظ حق خواهان یا محکوم‌له و یا در مورد محاکمات فوری، برای حفظ حق اشخاص ذی‌نفع به عمل می‌آید و مدعی‌علیه یا محکوم‌علیه،به طور موقت از تصرف در مال خود ممنوع می‌شود تا در خصوص مورد، حکم صادر گردد و یا به جهتی قرار تأمین مرتفع شود.[11]به عبارت دیگر، توقیف تأمینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می‌آید.[12]

در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نمایداین‌که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به. در این خصوص، چنان‌چه حکم به بی‌حقی خواهان صادر شود، از مال توقیف شده رفع توقیف و به خوانده مسترد خواهد شد و حسب مورد، خوانده می‌تواند از جهت ورود خسارت به خود مطالبه ضرر و زیان نماید.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

منفعت

منفعت عبارت از وضعیتی است که در عین مال نهفته است و به این اعتبار می‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد، مانند کسی که خانه خود را برای یک سال به دیگری اجاره می‌دهد..[1]

منافع تدریجی‌الحصول‌اند و آنات آن، گاه پیدایش یافته و بلافاصله معدوم می‌شود، چنان‌که پیدایش آنات بعد مترتب بر نیستی آنات قبل است و اثری از خود باقی نمی‌گذارد، مانند سکونت خانه و گاه، آن آنات متراکم شده مجسم می‌گردد و در خارج به صورت عین ظاهر می‌شود، مانند میوه درخت در اجاره باغ.

براساس ماده 471 قانون مدنی، برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستأجره با بقاء اصل آن ممکن باشد، یعنی مالی که منفعت آن مورد اجاره قرار می‌گیرد، باید از اشیایی باشد که در اثر انتفاع از آن، عین مال معدوم نگردد و هرگاه در اثر انتفاع از آن، عین مال نیست شود، نمی‌تواند مورد اجاره قرار گیرد، مانند شیرینی و میوه و امثال آن. امر مزبور، شرط صحت برای تمام عقودی است که منفعت از عین تفکیک شده و مستقلاً مورد عقد قرار می‌گیرد، مانند حق انتفاع، وقف و عاریه، ولی ممکن است بعضی اشیایی که با انتفاع از آن، عین مال معدوم می‌گردد، دارای منفعت نادری باشد که انتفاع از آن منفعت موجب انعدام عین مال نشود، در این صورت، اجاره آن منفعت صحیح خواهد بود.[2]

ج- حق

حق در لغت به معنای راست، درست، مقابل باطل و نادرست، مطلب حق، راستی، درستی، حقیقت، یقین، عدل و داد، انصاف، نصیب، بهره، مزد، سزاواری، شایستگی، ملک، مال، اسلام، اسم خاص خدای متعال آمده است.[3]

فقهای اسلامی تعاریف مختلفی را از واژه «حق» ارائه نموده‌اند. برخی از فقها با تأکید بر عنصر جدایی حق از حکم در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی، می‌‌تواند در آن چیز یا کس تصرف نموده یا بهره‌ای بگیرد».[4] فقیهی دیگر حق را بدین شرح تعریف نموده است: «سلطنت اعتبار شده برای انسان بر غیر، اعم از مال یا شخص یا هر دو».[5]

دسته‌ای دیگر از فقها حق را به عنوان ملکیت ضعیف قلمداد نموده‌اند. به اعتقاد ایشان: «حق سلطنت ضعیف بر مال است که سلطنت منفعت از آن قوی‌تر و سلطنت بر عین از هر دو قوی‌تر است».[6]

در مقابل دو دیدگاه فوق، برخی از فقها نیز حق را به عنوان یک نهاد خاص و جدا از ملک و سلطنت می‌دانند. طبق تعریف ایشان: «حق خودش سلطنت نیست، بلکه سلطنت از آثار حق است، حق اعتبار خاصی است که دارای آثار مخصوص است».[7]

به نظر می‌رسد، تعریف فقهایی که برای حق، اعتباری مجزا از ملک و سلطنت قائل می‌شوند، مناسب‌تر می‌باشد.

حقوق‌دانان، تقریباً تعاریف مشابهی از واژه حق ارائه نموده‌اند. نویسنده‌ای در تعریف حق گفته است: «حقوق (جمع حق) در اصطلاح حقوقی عبارت است از قدرت امتیاز، سلطه یا خواسته‌ای پیوسته و جدانشدنی که قانون برای یک شخص حقیقی یا حقوقی می‌شناسد. به عبارت دیگر، هر کشوری برای شخص در برابر دیگران امتیازی می‌شناسد. این امتیاز که قانون برای حفظ منافع اشخاص در جامعه به آن‌ها می‌دهد، «حق» نام دارد».[8] حقوق به معنای اخص نیز، شامل مجموعه قواعد و مقررات حاکم بر روابط اجتماعی است که از طرف قدرت عمومی وضع و اعمال می گردد و دارای ضمانت اجرا هستند. این قواعد و مقررات «حقوق موضوعه» نامیده می‌شوند و در هر کشور وضعیت و کیفیت خاص دارد.[9]

دکتر کاتوزیان نیز در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی مستقیم استفاده کند یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهد».[10]

گفتار دوم: تعریف و انواع مال در حقوق فعلی

در این مبحث، به بررسی تعریف مال (گفتار اول) و انواع آن (گفتار دوم) در دکترین حقوقی می‌پردازیم.

بند اول: تعریف مال

برای مال و مالیت تعاریف مختلفی چه از متقدمین و چه از مؤلفین متأخر بیان شده که هیچ‌یک از تعریف‌های مختلف جامع و مانع نیست و چون مالیت یک موضوع و مفهوم عرفی است،احتیاجی هم به تعریف فلسفی ندارد.[11]

مال در عرف ایران گاهی مترادف با ملک استعمال می‌شود، یعنی چیزی که اختصاص به شخص خاصی دارد و در تحت سلطنت و اختیار اوست که حق هرگونه تصرف حتی اتلاف آن را دارد. اعم از آن‌که مالیتی برای آن در نظر عرف یا قانون باشد یا نباشد.

گاهی مال اطلاق برچیزی می‌شود که برای آن ارزش در نظر گرفته می‌شود، یعنی در عرف قابل برای مبادله و معامله است. آنچه را که عرف برای آن یک نوع ارزش و قابلیت مبادله تشخیص دهد، مالیت داشته و مال خواهد بود و اگر در نظر عرف ارزش و مابه‌ازایی نداشته باشد، قابل مبادله نبوده و به آن مال اطلاق نمی‌گردد. در نظر قانون و شرع هم مال غیر از آن امر اعتباری که عرف آن را مال می‌داند، چیزی دیگری نیست.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تعریف مال و توقیف در فقه و حقوق ایران

این فصل به دو مبحث تقسیم گردیده است. در مبحث اول، به بررسی مفهوم مال و اقسام آن از منظر فقهی و حقوقی پرداخته و در مبحث دوم، مفهوم توقیف و اقسام آن را مورد مطالعه قرار می دهیم.

مبحث اول: تعریف مال و اقسام آن

در گذشته، واژه مال ویژه کالای مادی بود، ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است. امروزه، به تمام عناصر گوناگون دارایی مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف و اختراع و سرقفلی نیز مال گفته می‌شود.

در این قسمت، به بررسی تعریف و انواع مال در فقه و دکترین می‌پردازیم.

گفتار اول:تعریف و انواع مال در فقه

در این مبحث، ابتدا به تعریف لغوی مال و معنای اصطلاحی آن از منظر فقها مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به تعاریف موجود در قوانین می پردازیم.

بند اول: تعریف لغوی

اموال کلمه‌ای عربی، جمع مال و به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هر چیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[1] مطابق با تعریفی دیگر: «کل ما ملکت من الاشیاء فهو مال».[2] یعنی مال عبارت است از هر چیزی که شما مالک و صاحب آن باشید.

در فارسی هم به مال «خواسته» می‌گویند؛ زیرا در اصل از فعل ماضی «میل» است به معنی خواستن.

بند دوم: تعریف اصطلاحی

مفهوم فقهی مال، تعریف لغوی آن را نیز در بر می‌گیرد.[3] به موجب تعریف فقهی صورت گرفته از مال: «المال مایبذل با زائه المال» یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. مطابق با تعریف دیگری که از مال در قاموس‌اللغه: «المال ما ملکته من کل شیء» و در اصطلاح عبارت است از چیزی که ارزش مبادلاتی داشته باشد.[4]

ملک در فقه به معنای سلطه و سلطنت قانونی است و مالکیت صفتی است که از این نظر به کار می‌رود و در حقیقت اعتباری است عقلایی.برخی از فقها حق سلطنت را یکی از احکام ملکیت می‌دانند.[5]

امام خمینی در «البیع»، مال را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «چیزی که تقاضا شود و عقلا بدان میل و رغبت کنند و در برابر آن بها بپردازند».[6]

«حنفیه» دو شرط را برای مال یاد می‌کند:

1. حیازت‌پذیری و احرازشدنی بودن؛
2. عادتاً قابل انتفاع بودن.[7]

منافع و حقوق، در چنین نگاهی از تعریف مال بیرون شده است. «سرخسی» در مبسوط این نکته را می‌آورد:

«التموّل صیانۀ الشیء و إدخاره لوقت الحاجۀ …. والمنافع لا تبقی وقتین و العین تبقی أوقاتاً و بین ما یبقی و ما لا یبقی تفاوت عظیم».[8]یعنی، مالیت، نگه‌داری و انباشتن برای رفع نیاز است و منافع تا زمان طولانی نمی‌ماند. عین تا مدت بسیاری می‌ماند و میان آن‌که می‌ماند و آن‌که نمی‌ماند، تفاوت بسیاری است.

مال بودن و مالیت داشتن، امری است اعتباری- عقلایی که به جهت منافعی که از آن به دست می‌آید و نیازی که مردم به آن دارند و سایر چیزها از جمله عرضه و تقاضا دارای ارزش می‌شود. پاره‌ای از حقوق نیز از جهت این که برای صاحب حق سودی دربردارد، دارای ارزش است. پس مال را می‌توان از منظر فقهی به سه قسم مهم تقسیم نمود:

1- عین، 2- منفعت و 3- حق.[9]

الف- عین

کلمه «عین» گاهی در مقابل «دین» به کار می‌رود که عین یک امر خارجی شخصی جزئی، ولی دین یعنی یک امر کلی و در ذمه است و گاهی در مقابل منافع و اعمال به کار می‌رود.

عین در مقابل منفعت اعم از عین شخصی و عین کلی که قابل صدق بر افراد زیادی می‌باشد، ولی به گونه‌ای است که هر فردی از کلی در خارج یافت شود، عین شخصی و قابل اشاره است و عین کلی هم اعم است از کلی فی‌العین مانند یک صاع از صبره و یا کلی فی‌الذمه مانند پیش‌فروش کردن یک خروار گندم، که مبیع کلی و به ذمه بایع درآمده است و از هر کجا فراهم کند، غرض حاصل شده است و در کلی در ذمه که به ذمه شخص مستقر می‌شود، فرقی نیست که استقرار آن در ذمه به نفس همین بیع باشد، مانند بیع سلف یا قبل از بیع و به وسیله قرض و اتلاف و غیره، بر ذمه شخص مستقر شده باشد.[10]

مطابق با مفاد ماده 215 قانون مدنی، چیزی را که دارای منفعت عقلایی و مشروع نباشد، نباید از نظر حقوقی مال محسوب کرد. چیزهایی که از لحاظ خست و پستی اعتنایی به آن‌ها نیست و از نظر اقتصادی و مالی روی آن‌ها حساب نمی‌شود، نه مالیت دارند و نه مالکیت. همچنین، منافع باید مشروع باشد، یعنی منافع محلله داشته باشد، لذا خمر و خنزیر و غیره که شرعاً مالیت ندارند، چون منافع عالیه و مقصوده آن‌ها تحریم شده است.[11]

ظاهر ماده 215 قانون مدنی این است که موضوع تعهد باید در بازار ارزش داد و ستد داشته باشد، یعنی قابل مبادله و تقویم به پول باشد، ولی غالب نویسندگان عقیده دارند که این نظر را باید تعدیل کرد؛ زیرا چه بسیار اشیایی که در عرف ارزشی ندارند و با این وصف طرف معامله به جهات و دلایل خاصی حاضر است در برابر آن بهای گزافی بپردازد. از این رو، برای رعایت مصلحت می‌توان گفت که ماده فوق ناظر به روابط دو طرف عقد است و برای صحت عقد کافی است که موضوع تعهد نزد طلبکار دارای مالیت باشد؛ هرچند دیگران آن را بی‌ارزش بدانند. در این رابطه، به موجب رأی شماره 5892 هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده که نزد شرکاء مالیت داشته مورد مشمول موارد استنادیه دادگاه نمی‌باشد».[12]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مقدمه

تعهد دارای یک حیات پایدار نیست بلکه به طور حتم در یک زمان زائل میگردد اجرای تعهد، معمولی ترین وسیله سقوط تعهد است. اما حیات تعهد همواره از طریق اجرا به پایان نمی رسد، مواردی نیز وجود دارد که در حکم اجرای تعهد است که تهاتر یکی از این موارد است.

هرگاه دو شخص در برابر یکدیگر مدیون باشند و موضوع دین هردو کلی و دارای جنس و وصف واحد و از حیث زمان و مکان تادیه یکی باشند و یا به طور کلی تقابل در دو دین وجود داشته باشد نیاز به اجرای واقعی تعهد نیست زیرا که این امر عقلا بیهوده است و تشریفات اجرا یا طرح دعوی برای ایفای دین را لازم ندارد. در چنین شرایطی که دو دین از لحاظ جهاتی که موثر درقصد است یکی می باشند و هیچ خصوصیت اضافی در میان نیست منطق حقوق ایجاب میکند که بدون آنکه نیازی به پرداخت مکرر باشد دو دین به واسطه تهاتر قهرا ساقط شوند.

تهاتر مانع پرداخت مکرر، صرفه جویی در هزینه، زمان و رهایی از خطرات و تبعات نقل و انتقال موضوع دین می باشد طوری که نقش خاصی در معاملات تجاری خصوصا در روابط بین المللی کشورها و در سرعت گردش پول دارد. با این حال بررسی سابقه تاریخی تهاتر حاکی از این است که شناسایی آن با تاخیر رو به رو بوده است و ابتدا تهاتر قراردادی و سپس تهاتر قضایی و نهایتا تهاتر قهری مورد شناسایی قرار گرفته است. در قانون روم در صورت مطالبه دین از سوی داین مدیون نمی توانست به تهاتر استناد کند زیرا مطابق با اصل وحدت، دعوی واحد تنها می توانست در برگیرنده طلب واحدی باشد.

بر این اساس مدیون که خود متقابلا از داین طلبکار بود ملزم بود که دین خود را تادیه کند و سپس برای مطالبه طلب خود دعوی مستقلی را اقامه نماید. پس این امکان برای مدیون فراهم آمده که از دادگاه تقاضای تهاتر بین دو دین را بکند. در قانون قدیم فرانسه مقرر بود که به مجرد تلاقی دودین و بدون نیاز به حکم قضایی و حتی بدون اطلاع طرفین بین آن دو تهاتر واقع خواهد شد.

در حقوق انگلیس تهاتر در یک تفاوت اساسی، نیاز به اعلام دارد که این نشان دهنده این است که تهاتر قهری نیست بلکه به این صورت است که در صورت پیش بینی در قرارداد طرفین می توانند دیون ما بین خود را با تهاتر ایفا کنند. تهاتر در این سیستم حقوقی نوعی از پرداخت است و در صورت اطلاق در قرارداد و عدم توافق بین طرفین، تهاتر دیون بین آنها نیاز به طرح دعوی در مراجع دادگستری دارد و تهاتر به صورت دفاع متقابل در برابر دعوی خواهان مطرح می شود که این تهاتر به موجب حکم دادگاه تحقق پیدا می کند که این حکم می تواند اثر شبیه به اثر قهقرای داشته باشد که بستگی به حکم دادگاه و ملاحظات قضایی دارد.

هر چند که در حقوق انگلیس تقسیم بندی برای تهاتر که مورد توافق و پذیرش همه حقوق دانان باشد وجود ندارد اما در یک تقسیم بندی، به تهاتر بین دیون کسانی که قادر به پرداخت دیون خود می باشد و کسانی که قادر به پرداخت دیون خود نیستند(ورشکسته)تقسیم می شود.

در قانون مدنی ایران به موجب ماده 264 تهاتر به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد بر شمرده است مواد 296 تا 299 را به بیان شرایط و آثار آن اختصاص داده است. در تقسیم بندی که از تهاتر شده نظرات زیاد متفاوتی وجود ندارد و اکثر حقوق دانان تقریبا در این مورد با هم تفاهم و اشتراک نظر دارند.

تهاتر در حقوق ایران اصولا قهری است به این معنی که به محض تقابل دو دین واجد شرایط تهاتر دو دین بدون نیاز به اراده طرفین و حتی بدون اطلاع آن دو، قهرا به طور همزمان به سبب تهاتر ساقط می شود. تهاتر ارادی و تهاتر قضایی که به عنوان دو شکل دیگر از تهاتر بیان می شوند نهایتا خود جزء تهاتر قهری می باشند.

در تهاتر قراردادی و اختیاری طرفین یا یک طرف، حسب مورد زمینه وقوع تهاتر قهری را فراهم می نماید و در تهاتر قضایی نیز تحقق تهاتر قهری توسط مراجع فضایی اعلام می شود. بنابراین تهاتر اساسا قهری است.

2-2- تعریف تهاتر

2-2-1- معنای لغوی

تهاتر که ریشه آن تهر است در لغت به معنای دعوی باطل کردن به یکدیگر است. [1] که معنای اصطلاحی تهاتر با معنای لغوی آن مناسبت دارد.

به معنای مبادله کالا با کالا یا مبادله پایاپای کالا بین دو کشور نیز آمده است. [2]

در منابع فقهی، گاه واژة تقاص به جای تهاتر به کار رفته، ولی معنای حقیقیِ آن با تهاتر متفاوت است، زیرا اولاً موضوع تقاص ممکن است دین کلّی یا عین معیّن باشد در حالی که تهاتر فقط برای دو دین جاری می شود. ثانیاً شرط اساسی تهاتر، یکسان بودن دو دین است اما این امر در تقاص شرط نیست و شرط اصلی آن انکار و خودداری مدیون از پرداخت دین خویش است. ثالثاً تهاتر معمولاً به طور قهری صورت می گیرد ولی در تقاص، طلبکار حق خود را از اموال مدیون که در دسترس اوست، استیفا می کند. [3]

2-2-2 معنای لغوی انگلیسی

تهاتر را یک اختلاف مالی که که بر علیه ادعای اولیه طلب کار به منظور بی اثر کردن آن ادعا به وسیله تقلیل ثمن یا مجزا کردن آن دانسته اند که این معنای لغوی set off است. [4]

تهاتر را در انگلیس در معنای bartering یا difalk نیز معنی کرده اند که البته bartering بیشتر به معنای عقد متقابل است. [5]

2-2-3 معنای حقوقی

قانون ایران تهاتر را تعریف نکرده است. بلکه صرفا شرایط و احکام آنرا بیان کرده است و ماده 294 قانون مدنی نیز چنین مقرر میدارد( وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یک دیگر به طریقی که در مواد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می شود) که این تعریف از تهاتر نیست بلکه صرفا کارکرد تهاتر را بیان می کند. حال که تعریفی از تهاتر در قانون نشده است باید در دکترین حقوقدانان این تعریف را معلوم کرد.

تهاتر را می توان چنین تعریف کرد: تساقط دو دین تا مجموع دیون که دو شخص در برابر یکدیگر به عهده دارند تا کمترین مقدارآن. [6]

دکتر مصطفی عدل (منصور السلطنه) این چنین تهاتر را تعریف کرده موضوع شدن دو دین از یکدیگر تا اندازه ای که با هم معادله نمایند.

تعریف دکتر لنگرودی: تهاتر عبارت است از سقوط متقابل دو دین از دو شخص در برابر یکدیگر [7]. این تعریف از دکتر لنگرودی با تهاتر قهری هماهنگی کامل دارد زیرا مفهوم تقابل بین شرایط در تهاتر را در نظر گرفته است و تعریف جامعی از تهاتر را ارائه کرده اند.

تعریف دیگری که ارائه شده است این است که تقابل دو دین در برابر یکدیگر که موجب از بین رفتن اثر هر دو دین می شود. [8]

در این تعریف از تقابل نام برده شده است هر چند که این از خصایص و شرایط تهاتر است اما تقابل در دیون موجب تهاتر نیست بلکه سایر شرایط هم باید باشد تا تهاتر معنی پیدا کند.

درحقوق انگلیس نیز تهاتر را در حالت کلی کم شدن دو دین از هم تا مقداری که بین انها تعادل به وجود آید تعریف کرده اند. [9]

این تعریف مشابه با تعاریف ارائه شده در حقوق ایران است که این شباهت ناشی از مبنا و زمینه عقلی این نهاد در جهان است و هر جند که در اثار و شرایط متفاوت باشند.

تعریفی دیگر از تهاتر این است که تهاتر را حق بدهکار برای کاهش مبلغ بدهی به هر میزان که بستانکار مدیون بدهکار است یا مبلغ موازنه کننده ای که طلب کار باید دریافت کند.

در یک تعریف دیگری که از تهاتر شده است آن را برقراری تعادل از طریق دادن پول دانسته اند که ناشی از یک اختلاف مالی می باشد که به منظور بی اثر کردن ادعای متقابل یا تقلیل طلب یا مجزا کردن دین در مقابل دیگری به منظور دستیابی به یک بدهی از طرف متقابل است. [10]

در یک تعریف جامع و کلی تهاتر را تصفیه تعهدات دو جانبه به سمت تعهدات با حجم کوچکتر دانسته‌اند.[11]

در این تعریف ها، اعمال تهاتر که معمولا در حقوق انگلیس از طریق مراجعه به دادگاه است و در متقابل ادعای متقابل بیان می شود لحاظ شده است. [12]در صورتی که طرفین بخواهند تهاتر را به صورت قراردادی و بدون مراجعه به دادگاه اعمال کنند نیاز به یک شرط و قرارداد مقدماتی دارند تا بتوانند در موقع مدیون شدن در برابر هم از این شرط و ظرفیت قانونی استفاده کنند.

2-3- ماهیت تهاتر

2-3-1- حقوق ایران

تعاریف ارائه شده در حقوق ایران ماهیت تهاتر را نیز روشن می کند. ماهیت حقوقی تهاتر تساقط است درست است که تهاتر در حکم ایفای دین است اما ماهیت تهاتر را نمی توان ایفای دین دانست.

با تقابل دیونی که دارای طرفین واحد، موضوع کلی و جنس و وصف واحد می باشند و شرایط واحدی نیز دارند باعث واقعیتی می گردد که همان تساقط است. [13]

از تعريفي كه آقاي دكتر كاتوزيان از واقعه حقوقي ارائه داده‌اند، يعني: «واقعه حقوقي رويدادي است كه اثر آن به حكم قانون معين مي‌شود و اراده و انشاء مرتكب سبب آن آثار نيست. » می ‌توان نتيجه گرفت كه تهاتر نه تنها در زمره اعمال حقوقي (اعم از عقد و ايقاع) نمي‌گنجد چون اعمال حقوقي ناشی اراده و تراضي هستند، بلكه در رديف وقايع حقوقي قهري است. منبع اصلي تهاتر، حكم قانون است و اين منافاتي با تكميلي بودن قوانين مربوط به تهاتر ندارد چون با نظم عمومي ارتباط ندارد و امكان تراضي خلاف آن است.

در حقوق ایران از آنجا که تساقط واقعه است نه عمل حقوقی بنابراین تحقق آن محتاج به اراده و اهلیت طرفین نمی باشد و به محض تقابل دو دین مختلف این واقعه وقوع یافته است.

2-3-2- ماهیت تهاتر در حقوق انگلیس

در حقوق انگلیس ماهیت حقوقی تهاتر عمل حقوقی است و دلیل آن وجود تقاضای دو جانبه است. [14]

زیرا که تهاتر در حالتی که بین طرفین قراردای در این رابطه وجود ندارد از طریق مراجعه به دادگاه و به صورت دفاع متقابل است که در این صورت دادگاه با احراز رضایت طرفین خود راسا تهاتر را اعمال خواهد کرد تا مانع از پیچدگی های مربوط به دریافت دین و یا غرامت شود.

همچنین اینکه برای ایجاد تهاتر بین دیون به صورت قرار دادی، وجود قرارداد مقدم بین طرفین لازم است، که نشان دهنده این می باشد که تهاتر واقعه نیست بلکه عمل حقوقی است که نیازمند اراده طرفین در مورد اعمال آن است. در این صورت دادگاه ابتدا وجود قرارداد (یا شرط) تهاتر را مورد بررسی قرار میدهد و در صورت احراز شرط، طبق آن عمل می کند.

در حقوق انگلیس اهلیت طرفین دیون برای ایجاد تهاتر به طریق اولی لازم است زیرا در صورت مراجعه به دادگاه و ایجاد تهاتر از طریق دفاع متقابل، اهلیت یکی از شرایط اولیه طرح دعوی است و بدون وجود اهلیت اساسا دعوی را نمی تواند مطرح کرد. از طرف دیگر نیز ایجاد تهاتر از طریق قرار داد بین طرفین نیاز به اهلیت دارد تا شرایط اساسی قرارداد وجود داشته باشد و قرارداد صحیح و نافذ باشد. تهاتر در حقوق انگلیس بر خلاف حقوق ایران پرداخت دین است نه سقوط دین که این تفاوت اساسی بین این نهاد در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس است. [15]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

فایده تهاتر

تهاتر متضمن دو فایده است.

1- ایفای دین

2- تضمین

تهاتر از یک سو در حکم ایفای دین است و ازسوی دیگر نوعی تضمین را برای هریک از دو داین جهت حصول طلب تامین می کند در حقوق هر کشور بنابر اینکه کدام جنبه غلبه یافته باشد تهاتر جلوه خاص پیدا می کند. در حقوق ایران بر اساس نصوص قوانین و نظر شارحین قانون، وفای به عهد بودن تهاتر بر حنبه تضمین بودن آن غلبه دارد.

اصولا در قوانین لاتین و حقوق انگلیس جنبه وفای به عهد بودن تهاتر بر جنبه تضمین آن غلبه دارد و حال آنکه در قوانین رومی ژرمنی بر جنبه تضمین بودن تهاتر تکیه شده است و دین را تضمین دین متقابل دانسته‌اند. [1]

این اخنلاف در مبنا موجب اختلاف در آثار نیز شده است. به بررسی این دو فایده می پردازیم.

2-4-1- ایفای دین

تهاتر در حکم دو ایقاع است که با تقابل دو دین واجد شرایط، هر دو دین تا میزان کمترین آن دو ساقط می شوند. تساقط دو دین را در این فرض می توان ناشی از ایفای حکمی نه ایفای واقعی دو دین دانست با این تحلیل که این مورد به منزله آن است که هر مدیون دین خود را از محل طلبی که دارد ایفا نماید و در نتیجه طلبکار به طلب خود رسیده و مدیون نیز بری الذمه خواهد شد.

علاوه بر این تهاتر موجب تسهیل در ایفای نیز می باشد زیرا بدون اینکه هر یک از مدیون ها مالی را به طرف دیگر ادا کند سقوط هم زمان دو دین فراهم می شود مگر اینکه میزان یکی از دیون بیشتر باشد که در این صورت مدیون آن دین باید مابه تفاوت را پرداخت نماید با این ترتیب تهاتر مانع پرداخت مکرر و صرفه جویی در هزینه و رهایی از خطرات و تبعات نقل وانتقال موضوع دین میگردد.

در معاملات تجاری به ندرت اتفاق می افتد که تاجر طلبکار یا بدهکار باشد بلکه تجار غالبا در اثر معاملات مکرر و متقابل هم طلبکار و هم بدهکار می شود. به همین خاطر تهاتر در معاملات تجاری که دارای سرعت وصرفه جویی در هزینه می باشد نقش عمده ای را ایفا می کند واین نقش در روابط مالی بانک ها با تجار بارزتر میگردد زیرا تجار غالبا از طریق بانک اقدام به دریافت و پرداخت دیون می نمایند.

در تجارت بین الملل [2]نیز مبادلات تهاتری از جمله راه های بوده است که خصوصا کشور های در حال توسعه در مقابله با نظام یک طرفه اقتصاد جهانی بدان متوصل شده اند. معامله تهاتری عبارت است از روش تعلیق واردات کالا به صدور کالاهای دیگر به کشور فرستنده و مبادله کالا به کالا به جای فروش در مقابل ارز خارجی و یا مبادله کالا به کالا با استفاده از روش بانکی تهاتر دفتری که مستلزم پرداخت وجه نیست.

در واقع در این گونه معاملات ارزش اقتصادی اجناس مبادله شده را ارزیابی می کنند که در این صورت تبدیل به دین می شود و سپس دیون موجود را برای عدم تبادل ارز تهاتر می کنند. خریداران کالا یا خدمات ویا تکنولوژی کشورهای پیشرفته، به وسیله این شیوه مبادلات می توانند در مصرف ارز صرفه جویی نمایند.

این نوع تجارت ( تهاتری) همچنین در زمان ناتوانی سیستم پولی و یا تحت فشارهای از قبیل جنگ، تورم بسیار بالا وسایر شرایط که تجارت را غیر معمولی و ناممکن می سازد برای انجام امور بازرگانی بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از مشکلات معاملات غیر نقدی (تهاتری) تصمیم گیری و توافق بر ارزش کالا های متبادله است. نحوی انعقاد و اجرای این مبادلات اینگونه است که ابتدا به طور تقریبی میزان صادرات هر کشور به کشور دیگر ونوع کالای صادراتی را بررسی کرده و مثلا به این نتیجه میرسند که میزان مبادلات سالیانه بین دو طرف 30 میلیون یورو است سپس هردولت به نفع دولت دیگر اعتبار صوری معادل این مبلغ را در نظر می گیرند و یک بانک دولتی در هر کشور اداره قرار داد تهاتری را بر عهده می گیرد و با صدور کالا بانک هر طرف حساب بانک طرف مقابل را به میزا ن کالای صادر شده بدهکار می کند و در زمان اجرای قرار داد تهاتری بانک ها حق مطالبه طلب خود را از دیگری ندارند بلکه برا ی تصفیه حساب باید منتظر انجام معامله متقابل باشد و در پایان هر سال بانک های طرف معامله حساب خود را با یکدیگر تصفیه می کند و در صورت عدم توازن میزان مبادله، بانک بدهکار مکلف به پرداخت نقدی مابه تفاوت خواهد بود مگر این که طوری دیگر مقرر شده باشد. [3]

2-4-2- تضمین

تهاتر به این دلیل که تامینی را برای طلبکار فراهم می نماید نوعی تضمین جهت ایفای دین می باشد اگر بنا بود که هریک از دو مدیون به تنهایی دین خود را تادیه کند و سپس در مقام استیفای طلب بر آیند چه بسا در این فاصله با اعسار و ور شکستگی روبه رو می شد با وقوع تهاتر وصول طلب از جانب هر یک از مدیونین تضمین می شود و به نوعی هردو طلب کار مقدم بر سایرین به طلب خود دست می یابند به عبارت دیگر طلبکار حقش را از محل طلبی که مدیون بر ذمه او دارد استیفا می کند گرچه یک طلبکار عادی است ولی در حکم طلبکار مرتهن یا دارای حق امتیاز است و طلب مدیون در حکم مال مرهونی است که مختص به استیفای حق او می باشد. [4] بدیهی است چنین تعبیری تضمین بدین معنی نیست که حقیقتا حق امتیازی برای طلبکار جعل شده است تفاوت میان منظور ما از تضمین و تضمین واقعی نیاز به توضیح ندارد.

برای مثال در صورت ور شکستگی مدیون طلبکار در ردیف غرماء قرار می گیرد و دارای حق تقدم نیست بر همین اساس مطابق با ماده 299 قانون مدنی که مقرر می دارد ” در مقابل حقوق ثابت اشخاص تهاتر موثر نخواهد بود و بنابراین اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تادیه مال توقیف شده امتنا کند ” در فرض ورشکستگی یکی از افراد امکان تهاتر وجود ندارد.

اما در قوانین رومی ژرمنی جنبه تضمین تهاتر نمود بیشتری و واقعی تر به خود گرفته است و این امر به نحوه بارزی شرایط و احکام تهاتر را در این قوانین از قانون لاتینی متمایز ساخته است. [5]

به هر حال می توان گفت تهاتر یک تضمین به معنای دقیق کلمه نیست تضمین هنگامی مطرح می شود که پرداخت صورت نگیرد در حالی که تهاتر خودش در حکم پرداخت است.

در حقوق انگلیس نیز در بیان تفاوت این دو گفته شده است تهاتر طریقی است که به موجب آن مدیون دینش را از طریق طلبش کاهش می دهد و یا ساقط می کند اما تضمین طریقی است که به موجب ان طلبکار دین مورد تضمین را از طریق مالی که خود به عنوان مرتهن منفعت محدودی نسبت به آن دارد کاهش می دهد و یا ساقط می کند [6]. جنبه تضمینی دین در حقوق انگلیس در زمان ورشکستگی یکی از دو مدیون بیشتر معلوم میشود که حتی در صورت ورشکستگی یک طرف تهاتر ساده تر انجام می شود. زیرا در حقوق انگلیس در زمان ورشکستگی یکی از طرفین تهاتر با سهولت بیشتری صورت می گیرد به نحوی که قرارداد خصوصی مخالف با این امر نیز معتبر تلقی نمی شود.

2-5- انواع تهاتر

برای تهاتر در دو حقوق ایران و انگلیس انواعی ذکر کرده اند که هر کدام را توضیح خواهیم داد.

2-5-1- حقوق ایران

در حقوق ایران منظور از تهاتر قهری تهاتری است که به حکم قانون وبه نحو قهری تحقق میابد بدون اینکه اراده طرفین در آن دخالت داشته باشد به صورتی که علم و اطلاع طرفین در آن جایگاهی ندارد. برای وقوع تهاتر قهری شرایطی لازم است که در فصول آتی به بیان آنها می پردازیم با اجتماع این شرایط تهاتر قهرا حاصل است و با فقدان یکی از این شرایط تهاتر قهری ممکن نیست در صورت اجتماع شرایط دو دین از آن زمان ساقط می شوند.

تهاتر ارادی زمانی مطرح می شود که مانعی برای وقوع تهاتر به وجود آید یعنی یکی از شرایط تهاتر قهری در هر یک از دیون موجود نباشد در این صورت با اعمال اراده از سوی طرفین دین یا به اراده یک طرف که حسب مورد باعث رفع مانع است زمینه برای وقوع تهاتر به وجود می آید. اساسا تشریع تهاتر قهری در جهت رعایت مصالحی است که مربوط به نظم اجتماعی نمی باشد که اصطلاحا به این نوع قوانین، قوانین تکمیلی گفته می شود.

شرایطی که برای تهاتر قهری ذکر شده است در جهت رعایت حقوق و مصلحت یکی از طرفین یا هردو یا شخص ثالث می باشد بنابراین با عدول شخص ذی الحق که به لحاظ رعایت حال او تهاتر قهری ممکن نبوده تهاتر می تواند واقع شود.

بر این اساس هرگاه معلوم شود که شرطی تنها مبتنی بر رعایت حقوق یکی از طرفین بوده، با چشم پوشی چنین شخصی از حق خود اراده او به تنهایی برای تحقق تهاتر قهری کافی است و در صورتی که شرط مبتنی بر رعایت حقوق هر دو باشد رضایت یکی ازآن دو کافی نیست بلکه برای وقوع تهاتر قهری توافق طرفین لازم است و چنین تهاتری که با دخالت اراده یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث واقع شود تهاتر ارادی است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

1. دستورالعمل عام ایمنی کالای تولیدی ( در اتحادیه اروپا)

دستورالعمل عام ایمنی کالای تولیدی در تاریخ 26 ژوئن سال 1994 میلادی در اتحادیه اروپا لازم الاجرا ء شد ، بر اساس آن کشورهای عضو متعهد شدند تنها کالائی را به بازار عرضه کنند که شروط ضمنی و سلامت را ایفاء کنند . این دستورالعمل نسبت به همه کالاها اعمال می شود، مگراینکه دستورالعمل خاصی برای کالای معینی وضع شود.

براساس ماده 2 این دستورالعمل ،تولیدکننده شامل نمایندگان و شعبه های آن ، و یا هرکسی می باشد که در زنجیره تولید کالا به فعالیت می پردازد و به نحوی می تواند در ایمنی و سلامت کالا موثر باشد . این دستورالعمل توزیع کنندگان کالا را براساس رابطه قراردادی فیمابین ،هرشخص حقیقی یا حقوقی حرفه ای و تاجر می داند که در زنجیره تأمین کالا فعالیتی می کند که در ایمنی و سلامت کالا موثر نیست. البته خاطر نشان می سازد که براساس دستورالعمل مزبور ، هم تولیدکنندگان مکلف به عرضه کالای ایمن و سالم به بازار هستند ، و هم توزیع کنندگان بایستی مراقبت های لازم را برای نظارت و پیگیری تأمین کالای ایمن و سالم و تحویل آن به مصرف کنندگان باشند.

براساس این دستورالمل ،به کالائی ایمن و سالم اطلاق می شود که اولاً – مصرف آن درشرایط متعارف یا هیچ گونه خطری را برای مصرف کننده ایجاد نمی کند ویا چنانچه ریسکی را ایجاد کند ،متعارف ، ناچیز و قابل تحمل باشد و اساساً بخش ذاتی مصرف کالای مزبور باشد ؛ و ثانیاً – براساس قوانین و مقررات اتحادیه اروپا و حقوق داخلی دول عضو ،استانداردها و مشخصات فنی اروپائی یا داخلی ،و همچنین رویه های عملی استفاده از آن در اتحادیه و کشورهای عضو تولید شده باشد.

درارزیابی ایمنی و سلامت کالای تولیدی عناصر زیر بایستی مورد توجه قرارگیرد :

1- مشخصات و توصیفات کالای تولیدی

2- نحوه عرضه کالای تولیدی به بازار

3- تأثیر کالای تولیدی در کالاهای دیگر موجود در بازار

4- طبقه بندی مصرف کنندگان از جهت درجات مواجهه با ریسک استفاده از کالای تولیدی

ماده 4 دستورالعمل مزبور از تولیدکنندگان می خواهد که مصرف کنندگان کالا را از ریسک های اساسی در استفاده از آن کالا مطلع کرده ، و هشدارهای لازم را به وی و هرکسی که در معرض استفاده یا بهره برداری از آن است بدهد. این دستورالعمل همچون دستورالعمل راجع به ایمنی ماشین آلات ، به صراحت تولید کنندگان را مکلف به ارائه دفترچه راهنمای و هشدارهای لازم در استفاده از کالا می کند . ماده 3 دستورالعمل مزبور در جهت حصول اطمینان از عرضه کالای سالم و ایمنی به بازار مصرف، از همه کشورهای عضو می خواهدکه پیوسته ارزیابی صحیحی از نحوه تعامل با کالا، فرآیند تولید آن ،بسته بندی ،انبارداری ،حمل و نقل ،و نصب و استفاده و یا در معرض عموم قراردادن آن داشته باشند.

براساس پیوست 2 دستورالعمل مزبور ، چنانچه کشورهای عضو از وجود کالائی که ریسک بالائی را برای مصرف کننده ایجاد می کند مطلع شوند،مقامات آن کشورها بایستی اولاً- همه اقدامات لازم را از طریق از مطبوعات یا صدا و سیما جهت ارائه هشدارهای لازم به مردم اتخاذ کنند ، ثانیاً – همه هشدارهای لازم را به تولید کننده کالای نامرغوب مزبور جهت اتخاذ تدابیر مناسب برای توقف ،اصلاح و جبران خسارت به مصرف کننده ارائه کند.

بر طبق مواد 4و5 دستورالعمل مزبور تولید کننده کالا متعهد است :

اولاً- هشدارهای لازم را به مصرف کننده در خصوص انجام بازرسی های منظم دوره ای و تعمیر و نگهداری ضروری ، و نحوه مواجهه با قسمت های خطرآفرین ارائه دهد ؛

ثانیاً- تمامی نقشه ها و دیاگرام های ضروری برای سوارکردن قطعات کالا و نحوه نگهداری و بازرسی و حفاظت از ایمنی کالا را دراختیارمصرف کننده بگذارد ؛

ثالثاٌ – هشدارهای ارائه شده بایستی متعارف ، منطقی بوده ، تمام اطلاعات راجع به استفاده از کالا را ابلاغ کرده ، و تمامی مراحل استفاده از کالا ، مصرف و در معرض قراردادن آن در دست اشخاص ثالث رانیز شامل گردد، درهرحال ، اطلاعات داده نبایستی به هیچ وجه با استفاده سالم و ایمن از کالا درتناقض باشد.

رابعاً- کالای تولیدی عرضه شده در بازار را پیوسته نظارت کرده ،هشدارها را حسب مقتضیات زمانی و تغییر اوضاع و احوال ،و اطلاعات به دست آمده از مصرف کنندگان به روز کرده ، و کارکرد کالای خود را پیوسته تحلیل و ارزیابی کند.

بند چهارم: دستورالعمل عام ایمنی کالا و دستورالعمل راجع به مسئولیت کالای تولیدی

دستور العمل عام ایمنی کالا و دستورالعمل راجع به مسئولیت کالای تولیدی از این جهت مکمل هم هستند که براساس دستورالعمل اول ،چنانچه کالای تولیدی منطبق با اهداف تولیدی و در راستای حمایت از مصرف کننده تولید نشده و این امر باعث ورود ضرر و زیان به وی گردد، مصرف کننده می تواند بر علیه تولید کننده به دلیل نقض مقررات و مفاد دستورالعمل مزبور اقامه دعوی کند . درحالی که مصرف کننده مزبور می تواند بر اساس دستورالعمل دوم مسولیت ناشی از تولید کالای معیوب را مطالبه ،اگر چه تولید کننده می تواند به صورت متعارف تصور کند که دادگاه او را نسبت به کالای معیوب نیز بر اساس دستورالعمل دوم مسئول بشناسد .

– برخلاف دستورالعمل راجع به مسئولیت کالای تولیدی که تقریباً نسبت به همه کالای تولیدی اعمال می شود.دستورالعمل کلی راجع به ایمنی کالا فقط به کالای تولیدی اعمال می شود که توسط مصرف کنندگان استفاده می شود یا ممکن است در نهایت توسط مصرف کنندگان خواه به صورت کالای نو، مستعمل یا تغییر پیداکرده استفاده شود. البته نظر به اینکه یک کالای تولیدی ممکن است موضوع و مصداق هریک از دستورالعمل های اروپائی قرارگیرد ، به تولید کننده شدیداً توصیه می شود که تمام استانداردهای لازم را حسب همه دستورالعمل های مذکور رعایت کند ، زیرا عدم رعایت آنها ممکن است نه تنها باعث خروج کالا از چرخه مصرف در بازار اروپا شود ،بلکه مسئولیت مطلق را نیز بر اساس دستور العمل مسئولیت کالای تولیدی برای تولید کننده ایجاد می کند.

دستورالعمل اروپائی ایمنی ماشین آلات تولید کنندگان خارجی که قصد دارند کالا به کشورهای اروپائی صادرکنند باید به دستورالعمل های اروپائی مخصوصاً دستورالعمل ایمنی ماشین آلات مصوب اول ژانویه 1993 میلادی عمل کنند. این دستورالعمل نسبت به ماشین آلات ،قطعات و ابزار آلات صنعتی که در فرآیند تولید ،تعامل با کالا ،حمل و نقل آن ، و بسته بندی کردن هریک از مواد اولیه و خام مورد استفاده قرارگرفته و بایستی شرایط و الزامات ضروری ایمنی ،بهداشت و سلامت را درتمامی مراحل تولید یک کالا از قبیل طراحی ،ساخت یا بهره برداری تضمین کند ،اعمال می شود.

تولیدکنندگان خارجی بایستی اقدامات درخواستی این دستورالعمل رادر کالای صادراتی خود قبل از آنکه بتوانند آن را به کشورهای اروپائی صادرکنند و مجوز چسباندن برچسب مارک اروپاCE بر کالای خود داشته باشند به منصه اجرا درآورند . در حقیقت منظور از اخذ مارک CEکه پیش شرط اولیه فروش ماشین آلات به اروپا است آن است که به استفاده کنندگان و مصرف کنندگان و همچنین مقامات عمومی کشورهای عضو اروپائی اعلام کنند که کالای صادراتی تمامی شرایط و درخواست های فنی دستورالعمل اتحادیه اروپا درخصوص ایمنی ماشین آلات را رعایت کرده است . مضافاً آنکه از اول ژانویه سال 1995 میلادی ،ماشین آلات صنعتی که در بازار اروپا فروخته می شود بایستی گواهی انطباق با دستورالعمل ایمنی ماشین آلات و مارک CE را اخذ کند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید