مقاله ها

– مقاله مدل سنجش اثربخشیروابط عمومی ، احمد یحیایی ایله ای www.yahyaee.com

چكيده: توجه به تاثیرات ارتباطات زودتر و بیشتر از هر کسی توسط هارولد لاسول HAROLD LASSWELL انجام شده است. او نظریه مهم و زیرینایی : «چه کسی، چه چیزی را، به چه کسی، از چه کانالی، با چه تاثیری ارسال می کند» را مطرح کرد و پس از آن بود که مکتب جامعه شناسی ارتباطات شکل گرفت و رشد یافت.

توجه و تاکید صاحب نظران علوم ارتباطات در حوزه ها و بخشهای مختلف فعالیتهای ارتباطی طی سالهای اخیر به توسعه سنجش تاثیرات انجامیده است. همچنین نقش روابط عمومي در هدايت مسير و روشنگري فعاليتهای سازمانی بيش از هر چيزي حساسيت متخصصان و كارشناسان را نسبت به ابعاد مختلف روابط عمومي و از آن جمله سنجش میزان تاثیرات روابط عمومی برانگيخته است.

در مقاله حاضر ضمن شناخت ابعاد مختلف اثربخشي ،دلايل سنجش اثربخشي روابط عمومي و رويكردهاي مختلف مورد بررسي واقع شده و در نهايت مدل مطلوب در چهار سطح ارائه شده است.

• مقاله بررسی اثربخشی تبلیغات بازرگانی تلویزیونی‌ بین شهروندان تهرانی(کتاب ماه علوم اجتماعی شماره 30)

این مقاله به قلم دکتر محمد رضا رسولی‌ کامران کیانی‌منش بوده و از نتایج تحقیقی در شهر تهران به دست آمده است.موضوع مقاله،حاصل پژوهشی است که بهبررسی اثربخشی تبلیغات بازرگانی تلویزیونی، بین شهروندان تهرانی معطوف بوده و در پی پاسخ به سوال اصلی، این‌که؛ تبلیغات مطلوب از نظر مخاطبان، چگونه تعریف می‌شود؟می‌باشد.

جامعه‌ی تحقیق، شهروندان مخاطب تلویزیون ساکن در شهر تهران بوده که با روش‌ نمونه‌گیری چندمرحله‌ای‌ (Multi stage sampling) 400 نفر به عنوان جامعه نمونه‌ مکفی در نظر گرفته شده است.طرح تحقیق،در حیطه‌ی تحقیقات توصیفی جای گرفته و از نوع پیمایشی می‌باشد، بدین منظور به جهت جمع‌آوری داده‌ها، از پرسشنامه 52 سؤالی استفاده‌ به عمل آمد.

به منظور توصیف و تجزیه و تحلیل آماری، از آمار توصیفی و آزمون‌های آماری استنباطی‌ استفاده و مشخص گردید رابطه‌ی معنی‌داری در سطح 59 درصد اطمینان و 5 درصد خطا،بین‌ اثربخشی تبلیغات بازرگانی تلویزیونی با میزان تحصیلات، جنسیت، سطح درآمد، نگرش، محتوا و ماهیت فنی و رضایت از زمان و نحوه پخش این تبلیغات وجود دارد.

-مقاله:بررسی ارتباط بین سبک شخصیت و اثربخشی مدیریت در مدیران سازمانهای دولتی

سید محمد مقیمی- حسین خنیفر- مهلا عربی خوان(فصلنامه مدیریت دولتی شماره یک پاییز و زمستان1387).

رویکرد موقعیتی در رهبری بیانگر چندین فاکتور متعامل در فرایند اثربخشی مدیریت تأثیر‌گذار است از جمله: ویژگی‌ها و رفتارهای رهبران، زیردستان و موقعیتی که با آن در تعامل‌اند. در این تحقیق تمرکز ما روی تأثیر ویژگی‌های شخصیتی مدیران بر اثربخشی آنها می‌باشد. امروزه در استخدام و به‌کارگیری منابع انسانی، مهم ویژگی‌های روانی و شخصیتی متقاضی شغل با پست وشغل موردنظر می‌باشد. که در ماده 9 آئین‌نامه اصلاح نظام‌های مدیریتی و اداری تصریح شده است. از بین مدل‌های شخصیتی، چهار سبک حل مسأله یونگ انتخاب شد که شامل عمل‌گرا، عقلانی،گروه دوست، و نوآور می‌باشد. شاخص‌های اثربخشی نیز بر اساس مؤلفه‌های کریتنر و کرینسکی می‌باشد. نتایج تحقیق، فرضیه ها هم یعنی ارتباط بین انواع خاصی از سبک‌های شخصیت با اثربخشی مدیریت را مورد تأیید قرار داد. در نتایج جانبی نیز دریافتیم که اثربخش‌ترین سبک شخصیت در مدیران ارشد، سبک شهودی- عاطفی (گروه دوست) ودرمدیرانعملیاتی،سبکشهودی- منطقی (عمل‌گرا) است.

• مقاله شيوه هاي نوين ارزيابي اثربخشي دوره هاي آموزشي در سازمانها نوشته دكتر سيد حسين ابطحي- ميرمهرداد پيدايي(مجله مديريت وتوسعه, انتشارات موسسه مطالعات آموزش مديريت وزارت نيرو,1382.)

در اين مقاله ابتدا جايگاه آموزش در منشور توسعه سازمانها تشريح شده و ضرورت ارزيابي آن مورد بررسي قرار گرفته است. در ادامه ضمن ارائه تعاريفي از اثربخشي و ارزيابي اثربخشي آموزش، عوامل مؤثر در اثربخش بودن آموزش مطرح و در بخش اصلي مقاله- روشهاي مختلف ارزيابي اثربخشي-دوره هاي آموزشي مورد بحث قرارگرفته و درپايان نمونه هاي واقعي از محيط كاري در داخل و خارج كشور ارائه شده است.

در این مقاله مفهوم اثربخشي و ارزيابي اثربخشي با تعابيري از قبیل موارد ذیل مشخص شده است:

• تعيين ميزان تحقق اهداف آموزشي
• تعيين نتايج قابل مشاهده از كارآموزان در آموزش هاي اجرا شده
• تعيين ميزان انطباق رفتار كارآموزان با انتظارات نقش سازماني آنها
• تعيين ميزان درست انجام دادن كار كه مورد نظرآموزش بوده است
• تعيين ميزان توانايي ايجاد شده در اثر آموزش ها براي دستيابي به اهداف
• تعيين ميزان ارزش افزوده آموزشي
• تعيين ميزان بهبود شاخص هاي موفقيت كسب و كار

همچنین دلايل عمده در تعيين اثربخشي دوره هاي آموزشي را مطابق نظر آقاي كرك پاتريك دانشمند برجسته آموزش چنين بيان مي كند:

1) توجيه دلائل وجودي واحد آموزش با نشان دادن نقش و اهميت آن در تحقق اهداف و رسالت هاي سازمان .

2) اتخاذ تصميم لازم در خصوص تداوم يا عدم تداوم يك برنامه آموزشي .

3) اخذ اطلاعات در مورد اينكه چطور.

– مقاله: ارزيابي اثربخشي تبليغات نوشته دكتر فاطمه احسان (سایت www.yahyaee.com)

اثربخشي تبليغات، يكي از مسايل بسيار مهم در قلمرو تبليغات است. به عبارت ديگر مشخص كردن اين ‌كه تبليغي كه ما بودجه زيادي براي آن صرف كرده‌ايم تا چه حد ما را به هدف‌هايي كه تعيين كرده‌ايم رسانده است؟ آيا برنامه تبليغاتي توانسته است هدف‌هاي ارتباطي و هدف‌هاي فروش ما را تحقق بخشد؟ آيا به نتايجي كه مي ‌خواستيم رسيده‌ايم؟

بسياري ازتبليغات كشور رامي ‌توان نامبرد كه عملا به دليل روش غلط تبليغ، خود شركت تبليغ‌كننده از تبليغ خود سود نمي ‌برد بلكه، شركت‌هاي رقيب از اين موضوع سود مي ‌برند و شركت تبليغ ‌كننده هيچ ‌گاه به اين موضوع پي نبرده است چرا كه هرگز تبليغات خود را از نظر اثربخشي مورد مطالعه قرار نداده است. اندازه ‌گيري و ارزيابي اثربخشي تبليغات همانند يك بازخورد عمل مي‌كند كه به ما گوشزد مي‌كند تبليغات ما داراي چه ضعف ‌ها و چه قوت ‌هايي است و ما با استفاده از اين روش بازخورد، به نارسايي ‌هاي تبليغ خود پي مي‌بريم.

يكي از مهم ‌ترين گام ‌ها در هر برنامه تبليغاتي، ارزيابي آثار تبليغات است كه متاسفانه در ايران كم‌تر به آن توجه مي‌شود. اندازه‌گيري آثار گوناگون تبليغات اگر چه دشوار است، اما نتايج آن براي برنامه‌ريزي، اصلاح و تعديل فعاليت ‌هاي تبليغاتي سازمان ‌ها بسيار مفيد خواهد بود. با بررسي آثار تبليغات و ارتباط آن با هدف هاي سازمان ‌ها مي ‌توان تغييراتي در بودجه تبليغاتي، شكل و محتواي پيام ‌ها و نوع رسانه‌ها و كانال‌هاي ارتباطي و حتي زمان و شرايط اجراي تبليغ به عمل آورد تا تبليغات مفيدتر و موثرتر از گذشته صورت گيرد. آثار هر تبليغ بسيار متنوع و متفاوت است و به همين دليل جداسازي هريك از آن ‌ها وحتي آثار تبليغ در يك دوره زماني، نيازمند روش ‌ها و تكنيك ‌هاي علمي و مناسب است. تبليغ باعث تغييراتي در نگرش دانش و رفتار مخاطبان مي‌شود و آگاه‌سازي، ترغيب و تشويق، يادآوري تحكيمروابطوترويج مبادلات، ازجمله وظايف گوناگون تبليغات است و ارزيابي آثار تبليغ در هر يك از اين موارد براي سازمان‌هايي كه تبليغ را لازمه تداوم حيات و رشد و توسعه مي‌دانند يك ضرورت است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

تعهد :

در این بخش قصد داریم مفاهیم مربوط به تعهد را به همراه ارکان و اسباب آن و …. مورد بررسی قرار دهیم.

1-1-1- مفهوم تعهد :

از نظر لغوی تعهد بر وزن تفعل، از ریشه “ع ه د ” است و در لغت بر عهده گرفتن و عهد و پیمان بستن آمده است(معین، 191:1371) دو واژه عهد و تعهد اگر چه در فقه اسلامی به کار رفته اند، اما محور سخن با توجه به معنای مصدری آن یعنی عقد مورد استفاده بوده است(قنواتی و دیگران، 68:1379)

واژه تعهد به اقتضای موضوع، معادل “شرط” ، “التزام” ، “عهد” و “عهده” و”ضمان” استعمال شده است و غالبا” در موضوعات عقد ضمان، حواله و کفالت به کار رفته است(جعفری لنگرودی،27:1372) به عبارت دیگر، تعهد در فقه و حقوق اسلامی، ناظر به رابطه حقوقی است که بر اساس آن، شخص ملتزم به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن یا ندادن کاری می شود.

تعهد در اصطلاح حقوقی، دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا همان محصولی است.در معنای مصدری، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری، خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.مانند این که کسی در برابر مالک کارخانه ای متعهد گردد، در عوض مبلغ معینی، ماشین آلات آن کارخانه را نصب کند.شخصی را که انجام یا ترک عملی را بر عهده می گیرد “متعهد” و شخصی که به سود اوتعهد به عهده گرفته می شود “متعهد له” و مورد تعهد که همان نصب ماشین آلات کارخانه است را اصطلاحا “متعهد به” می گویند.که به عنوان مثال، تعهد در این معنی در ماده 221 قانون مدنی به کار رفته است.(شهیدی، 42:1390)

در معنی اسم مفعولی، تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانونا” بر عهده شخص متعهد ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن، به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد.تعهد در این معنی به وظیفه حقوقی که به اراده شخصی بر عهده او قرار می گیرد و نیز به وظیفه ای که بدون اراده شخص و مستقیما” به حکم قانون ثابت می شود مانند وظیفه جبران خسارت ناشی از تلف کردن مال دیگری به کار می رود.برای مثال تعهد در این معنی در ماده 222 قانون مدنی که مقرر می دارد: در صورت عدم ایفاء تعهد، با رعایت ماده فوق، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید.همچنین در ماده226 قانون مدنی که مقرر می دارد:در مورد ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید، مگر این که برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.(شهیدی،42:1390)

همچنین دکتر کاتوزیان در تعرف تعهد می نویسد: مفهوم تعهد از آنچه درباره اوصاف و ارکان تعهد گفته شد، به خوبی مشخص می شود.ایشان در ادامه بیان می دارند: «تعهد، رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری» شخصی که در برابر دیگری ملتزم و مجبور شده است، مدیون یا بدهکار، و آن را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، داین یا طلبکار می نامند.بدین ترتیب، رابطه ای که یاد شد دو چهره متفاوت دارد:

نخست– از سوی مثبت، که شخصی بر دیگری حق پیدا می کند، که آن را حق دینی یا طلب نیز می گویند و در نظریه های نو در زمره اموال می آورند.

دوم– ازسوی منفی، که شخصی را ملتزم می سازد، دین یا تعهد می نامند.

بنابراین، تعهدگاه به رابطه حقوقی طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهی گفته می شود(بند1ماده292ق.م) و گاه دیگر مقصود از آن، به ویژه در موردی که موضوع آن دادن مبلغی پول است، دین و التزام است(ماده290ق.م)برای مثال، وقتی در سندی می خوانیم که حسن متعهد است صد هزار ریال به حسین بپردازد یا خانه او را تعمیر کند، مقصود این است که حسن درباره پرداختن پول یا تعمیر خانه مدیون حسین است(کاتوزیان، 71:1386) همچنین باید توجه داشت که در جوهر تعهد تکلیف وجود دارد و این امر با اختیار منافی است.چرا که در اختیار شخص می تواند آن کار را انجام ندهد و این از مفهوم اختیار کاملا روشن و آشکار است اما در تعهد در واقع متعهد در انجام یا عدم انجام کار مخیر نیست بلکه وظیفه دارد آن را انجام دهد.

در قانون مدنی ایران واژه تعهد در دو ماده 140 قانون مدنی که اشاره به به اسباب تملک دارد در حالت جمع به شکل “تعهدات” آمده است و بار دیگر در ماده 183 قانون مزبور که در مقام تعریف عقد بیان می دارد: عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.به صورت مفرد آمده است.در این تعریف از عقد، با گذر از تعریف تعهد، از آن تنها به عنوان یک واژه یاد شده است.بر این اساس باید گفت قانون مدنی ایران نخست به عقد و تعهد حاصل از آن پرداخته و سپس از قسم دوم تعهدات همچون غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء بحث کرده است.

بنابراین با نگاهی کلی مشخص می شود که در قانون مدنی ایران، اسمی از جرم و شبه جرم و شبه عقد در میان نیامده است بلکه این قانون همچون تعریف نخستین آن، تعهد را بر دو قسم دانسته است.قسمی که ناشی از عقد است و قسم دیگر که در خارج از عقد به وجود می آید(کاتوزیان، 17:1384)

موضوعاتی همچون اثبات، اجرا و سقوط تعهد با بسیاری از فروع آن همچون تعلیق، تبدیل و تهاتر، در مباحثی هستند که در حقوق مدنی در باب تعهدات بدان ها پرداخته می شود(سهنوردی، 413:1382) و همچنین(قائم مقامی ، 21:1315) گفتنی است که برخی موضوعات، همچون تبیین و اثبات مسولیت تقصیر در عدم اجرای تعهد، از مفاهیمی است که اگر چه در جای جای آثار فقهی همچون اتلاف و تسبیب آمده(شهید ثانی، 160:1413) اما حقوق دانان متاخر با تقسیم آن به نظریه تقصیر و نظریه مسولیت عینی، با دقت به شرح و بررسی بیش تر آن پرداخته اند(امامی، 390:1382) از موضوعات قابل توجه در این راستا مفهوم ذمه در فقه اسلامی است که براساس نظر برخی پژوهشگران به ویژه اسلام شناسان غربی، از نزدیکترین مفاهیم به تعهد است.

1-1-2- اوصاف اصلی تعهد :

در این قسمت قصد داریم،اوصاف اصلی و اساسی تعهدات را بررسی نماییم.

1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقی است :

با این که روابط اقتصادی کنونی پاره ای از حقوق دینی را شبیه حقوق عینی ساخته است، در حقوق ما تقسیم سنتی حقوق عینی و دینی هنوز به اعتبار خود باقی است.حق دینی یا همان تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است.صاحب حق را، به اعتبار این که می تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون (به خصوص در جایی که موضوع تعهد دادن پول است)می گویند. (کاتوزیان، 65:1386)

طلبکار تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد.به بیان دیگر، حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از اقدام او به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.به همین اعتبار است که می گویند طلبکار حق تعقیب ندارد و حق دینی بر خلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است.همچنین بر همین مبنا است که می گویند اثر قرارداها نسبی است، چون به طور معمول اثر قرارداد، تعهدی است که یکی از طرفین در برابر دیگری پیدا می کند و به همین دلیل است که نسبی بودن اثر عقود تملیکی و احکامی که درباره آن صادر می شود به شدت مورد تردید قرار گرفته است.(همان)

صاحبان حقوق دینی، جز در مواردی که قانون برای آنها امتیازی ایجاد کرده است، همه در استفاده از اموال مدیون، برای توقیف و فروش و سرانجام وصول طلب خویش برابرند.ولی حق عینی بر همه آنها مقدم است و قلمرو این حق در نتیجه گسترش تعهدهای شخص محدود نمی شود.به بیان دیگر، حق تقدم نیز مانند حق تعقیب، ویژه حقوق عینی است.(همان، 66)

پس اگر از پاره ای استثناها که تعهد را در حکم اموال می سازد بگذریم، باید پذیرفت که در حقوق ما شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف آن را از حقوق عینی متمایز می سازد.

1-1-2-2- تعهد رابطه حقوقی الزام آور است :

به طور کلی هر تعهدی که واقع می شود، اجرای آن بر مدیون واجب است.ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار جمع نمی شود.به همین جهت، کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی توان متعهد به آن پنداشت.حتی در تعهدهای طبیعی نییز که متعهد الزام حقوقی برای وفاء به آن ندارد، در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می شود و به همین دلیل نمی تواند آنچه را از بابت دین یا تعهد پرداخته است، پس بگیرد.(کاتوزیان، 67:1386)

الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جایز با این اشکال روبرو است که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند، چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می کند؟برای رفع این اشکال، باید توجه داشت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف است.تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن.پس هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز مانند هر معلولی، تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند.ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.همچنین، در اینکه آیا اثر مستقیم عقود جایز و آنچه انشاء شده ایجاد تعهد است یا اعطای نیابت و دادن اذن، تردید وجود دارد و به همین جهت گروهی از متاخران فقها، آنها را عقد نامیده اندو اصطلاح عقود اذنی را در این باره شایع کرده اند(میرزا نائینی، 33:1358)ولی به جای اینکه وکالت و عاریه و ودیعه را در زمره عقود نیاوریم، منطقی تر این است که بین مفهوم عقد و تعهد تمیز قائل شویم و ملازمه این دو را نیز موهوم شماریم.(همان)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

تعهد :

در این بخش قصد داریم مفاهیم مربوط به تعهد را به همراه ارکان و اسباب آن و …. مورد بررسی قرار دهیم.

1-1-1- مفهوم تعهد :

از نظر لغوی تعهد بر وزن تفعل، از ریشه “ع ه د ” است و در لغت بر عهده گرفتن و عهد و پیمان بستن آمده است(معین، 191:1371) دو واژه عهد و تعهد اگر چه در فقه اسلامی به کار رفته اند، اما محور سخن با توجه به معنای مصدری آن یعنی عقد مورد استفاده بوده است(قنواتی و دیگران، 68:1379)

واژه تعهد به اقتضای موضوع، معادل “شرط” ، “التزام” ، “عهد” و “عهده” و”ضمان” استعمال شده است و غالبا” در موضوعات عقد ضمان، حواله و کفالت به کار رفته است(جعفری لنگرودی،27:1372) به عبارت دیگر، تعهد در فقه و حقوق اسلامی، ناظر به رابطه حقوقی است که بر اساس آن، شخص ملتزم به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن یا ندادن کاری می شود.

تعهد در اصطلاح حقوقی، دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا همان محصولی است.در معنای مصدری، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری، خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.مانند این که کسی در برابر مالک کارخانه ای متعهد گردد، در عوض مبلغ معینی، ماشین آلات آن کارخانه را نصب کند.شخصی را که انجام یا ترک عملی را بر عهده می گیرد “متعهد” و شخصی که به سود اوتعهد به عهده گرفته می شود “متعهد له” و مورد تعهد که همان نصب ماشین آلات کارخانه است را اصطلاحا “متعهد به” می گویند.که به عنوان مثال، تعهد در این معنی در ماده 221 قانون مدنی به کار رفته است.(شهیدی، 42:1390)

در معنی اسم مفعولی، تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانونا” بر عهده شخص متعهد ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن، به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد.تعهد در این معنی به وظیفه حقوقی که به اراده شخصی بر عهده او قرار می گیرد و نیز به وظیفه ای که بدون اراده شخص و مستقیما” به حکم قانون ثابت می شود مانند وظیفه جبران خسارت ناشی از تلف کردن مال دیگری  به کار می رود.برای مثال تعهد در این معنی در ماده 222 قانون مدنی  که مقرر می دارد: در صورت عدم ایفاء تعهد، با رعایت ماده فوق، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید.همچنین در ماده226 قانون مدنی که مقرر می دارد:در مورد ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید، مگر این که برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.(شهیدی،42:1390)

همچنین دکتر کاتوزیان در تعرف تعهد می نویسد: مفهوم تعهد از آنچه درباره اوصاف و ارکان تعهد گفته شد، به خوبی مشخص می شود.ایشان در ادامه بیان می دارند:  «تعهد، رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری» شخصی که در برابر دیگری ملتزم و مجبور شده است، مدیون یا بدهکار، و آن را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، داین یا طلبکار می نامند.بدین ترتیب، رابطه ای که یاد شد دو چهره متفاوت دارد:

نخست–  از سوی مثبت، که شخصی بر دیگری حق پیدا می کند، که آن را حق دینی یا طلب نیز می گویند و در نظریه های نو در زمره اموال می آورند.

دوم–  ازسوی منفی، که شخصی را ملتزم می سازد، دین یا تعهد می نامند.

بنابراین، تعهدگاه به رابطه حقوقی طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهی گفته                     می شود(بند1ماده292ق.م) و گاه دیگر مقصود از آن، به ویژه در موردی که موضوع آن دادن مبلغی پول است، دین و التزام است(ماده290ق.م)برای مثال، وقتی در سندی می خوانیم که حسن متعهد است صد هزار ریال به حسین بپردازد یا خانه او را تعمیر کند، مقصود این است که حسن درباره پرداختن پول یا تعمیر خانه مدیون حسین است(کاتوزیان، 71:1386) همچنین باید توجه داشت که در جوهر تعهد تکلیف وجود دارد و این امر با اختیار منافی است.چرا که در اختیار شخص می تواند آن کار را انجام ندهد و این از مفهوم اختیار کاملا روشن و آشکار است اما در تعهد در واقع متعهد در انجام یا عدم انجام کار مخیر نیست بلکه وظیفه دارد آن را انجام دهد.

در قانون مدنی ایران واژه تعهد در دو ماده 140 قانون مدنی که اشاره به به اسباب تملک دارد در حالت جمع به شکل “تعهدات” آمده است و بار دیگر در ماده 183 قانون مزبور که در مقام تعریف عقد بیان     می دارد: عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.به صورت مفرد آمده است.در این تعریف از عقد، با گذر از تعریف تعهد، از آن تنها به عنوان یک واژه یاد شده است.بر این اساس باید گفت قانون مدنی ایران نخست به عقد و تعهد حاصل از آن پرداخته و سپس از قسم دوم تعهدات همچون غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء بحث کرده است.

بنابراین با نگاهی کلی مشخص می شود که در قانون مدنی ایران، اسمی از جرم و شبه جرم و شبه عقد در میان نیامده است بلکه این قانون همچون تعریف نخستین آن، تعهد را بر دو قسم دانسته است.قسمی که ناشی از عقد است و قسم دیگر که در خارج از عقد به وجود می آید(کاتوزیان، 17:1384)

موضوعاتی همچون اثبات، اجرا و سقوط تعهد با بسیاری از فروع آن همچون تعلیق، تبدیل و تهاتر، در مباحثی هستند که در حقوق مدنی در باب تعهدات بدان ها پرداخته می شود(سهنوردی، 413:1382) و همچنین(قائم مقامی ، 21:1315) گفتنی است که برخی موضوعات، همچون تبیین و اثبات مسولیت تقصیر در عدم اجرای تعهد، از مفاهیمی است که اگر چه در جای جای آثار فقهی همچون اتلاف و تسبیب آمده(شهید ثانی، 160:1413) اما حقوق دانان متاخر با تقسیم آن به نظریه تقصیر و نظریه مسولیت عینی، با دقت به شرح و بررسی بیش تر آن پرداخته اند(امامی، 390:1382) از موضوعات قابل توجه در این راستا مفهوم ذمه در فقه اسلامی است که براساس نظر برخی پژوهشگران به ویژه اسلام شناسان غربی، از نزدیکترین مفاهیم به تعهد است.

1-1-2- اوصاف اصلی تعهد :

در این قسمت قصد داریم،اوصاف اصلی و اساسی تعهدات را بررسی نماییم.

1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقی است :

با این که روابط اقتصادی کنونی پاره ای از حقوق دینی را شبیه حقوق عینی ساخته است، در حقوق ما تقسیم سنتی حقوق عینی و دینی هنوز به اعتبار خود باقی است.حق دینی یا همان تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است.صاحب حق را، به اعتبار این که می تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن    می نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون (به خصوص در جایی که موضوع تعهد دادن پول است)می گویند. (کاتوزیان، 65:1386)

طلبکار تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد.به بیان دیگر، حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از اقدام او به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.به همین اعتبار است که می گویند طلبکار حق تعقیب ندارد و حق دینی بر خلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است.همچنین بر همین مبنا است که می گویند اثر قرارداها نسبی است، چون به طور معمول اثر قرارداد، تعهدی است که یکی از طرفین در برابر دیگری پیدا می کند و به همین دلیل است که نسبی بودن اثر عقود تملیکی و احکامی که درباره آن صادر می شود به شدت مورد تردید قرار گرفته است.(همان)

صاحبان حقوق دینی، جز در مواردی که قانون برای آنها امتیازی ایجاد کرده است، همه در استفاده از اموال مدیون، برای توقیف و فروش و سرانجام وصول طلب خویش برابرند.ولی حق عینی بر همه آنها مقدم است و قلمرو این حق در نتیجه گسترش تعهدهای شخص محدود نمی شود.به بیان دیگر، حق تقدم نیز مانند حق تعقیب، ویژه حقوق عینی است.(همان، 66)

پس اگر از پاره ای استثناها که تعهد را در حکم اموال می سازد بگذریم، باید پذیرفت که در حقوق ما شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف آن را از حقوق عینی متمایز                 می سازد.

1-1-2-2- تعهد رابطه حقوقی الزام آور است :

به طور کلی هر تعهدی که واقع می شود، اجرای آن بر مدیون واجب است.ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار جمع نمی شود.به همین جهت، کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی توان متعهد به آن پنداشت.حتی در تعهدهای طبیعی نییز که متعهد الزام حقوقی برای وفاء به آن ندارد، در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می شود و به همین دلیل        نمی تواند آنچه را از بابت دین یا تعهد پرداخته است، پس بگیرد.(کاتوزیان، 67:1386)

الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جایز با این اشکال روبرو است که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند، چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می کند؟برای رفع این اشکال، باید توجه داشت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف است.تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن.پس هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز مانند هر معلولی، تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند.ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.همچنین، در اینکه آیا اثر مستقیم عقود جایز و آنچه انشاء شده ایجاد تعهد است یا اعطای نیابت و دادن اذن، تردید وجود دارد و به همین جهت گروهی از متاخران فقها، آنها را عقد نامیده اندو اصطلاح عقود اذنی را در این باره شایع کرده اند(میرزا نائینی، 33:1358)ولی به جای اینکه وکالت و عاریه و ودیعه را در زمره عقود نیاوریم، منطقی تر این است که بین مفهوم عقد و تعهد تمیز قائل شویم و ملازمه این دو را نیز موهوم شماریم.(همان)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

تعریف اسیر

در اسلام سیر از مادّه ی أسَرَ، یَأسِرُ، أسِراًِ (از باب ضرب) یعنی؛ با دوال یا بندچرمی چیری را محکم بستن به معنای بستن با تسمه و بند چرمی می باشد. و به معنای محکم بستن چیزی با قید و طناب است. مثل این که گفته می شود: “(اسرت) الرجل اَسْراً و اِساراً” ، (اسیر کردم او را و بستم). یا “أسرتُ القتب”، پالان شتر را محکم بستم[1] . همچنین در فرهنگ عمید ودهخدا اسیر را به معنای؛ اسیر گرفتار، برده، کسی که در جنگ به دست دشمن گرفتار شود، معنا کرده اند[2]. لذا اسیر در اصطلاح از آن جهت که او را بسته و محصور می ساختند ،اسیر نامیده اند. سپس این مفهوم، به هر کس که در بند یا حبس درآید، هر چند با چیزی بسته نشده باشدتوسعه یافته است. در جمع اسیر؛ أساری و اُساری و أسْری اُسَرا، به کار برده شده است

2.1.1.1.ــاسیر در اصطلاح فقه

فقها در معنای اسیر، خود معنای لغوی به همراهمقید کردن آن به آنچه گرفته می شود در جنگ و مثل آن، مثل یورش هرچند بعد از پایان آن باشد، استفاده کرده اند. با این توضیح که اسیران جنگی یا مَردند و یا زن و هرکدام به سه دسته کودک، جوان و پیر تقسیم می شوند. در فقه، مردان اسیر جوان را اسرای جنگی و زنان ( به صورت مطلق)، مردان نابالغ و پیر تحت عنوان سبی می دانند..

واژه اسیر و مشتقات آن در 5 آیه از آیات قرآن کریم آمده است , به عنوان نمونه میتوان به آیات ذیل اشاره کرد:

ــ کلمه اسیر در آیه : (و یتیماً و اسیراً[3]) به کار رفته است.

ــ کلمۀ “أسری” در آیه ی شریفه ( ماكانَلِنَبِيٍّأَنْيَكُونَلَهُأَسْرى … [4]) و “(ياأَيُّهَاالنَّبِيُّقُلْلِمَنْفِيأَيْدِيكُمْمِنَالْأَسْرى‏إِن ……[5]“) استعمال شده است.

ــ کلمۀ أُسارى در آیه شریفه «وَ إِنْيَأْتُوكُمْأُسارى‏تُفادُوهُم … » بیان شده است .

ــ کلمۀ وَتَأْسِرُونَ در آیه مبارکه« ….. تَقْتُلُونَ وَتَأْسِرُونَ فَرِیقًا[6]» و این گرفتار و اسیر کردن شامل همه‌ی افرادمی‌شود، نه فقط شامل نظامیان و افرادی که سلاح به‌ دست گرفته‌اند.

-2.1.1.2 احکام اسران جنگی (مردان بالغ در جنگ های غیر داخلی)

از آنجا که همه اسرا را نمی توان برای همیشه در زندان نگه داشت،و احتیاجات آنان را برآورده کرد، اسلام برای اسیر جنگی، سرانجام نیکو و عادلانه ای در نظر گرفته است ،همانطور که در سیره نبوی می توان این احکام را مشاهده کرد.

در حدیث طلحة بن زيد آمده است : شنیدم از أباعبدالله (ع)که فرمودند: “پدرم فرمودند:برای جنگ دو حکم است؛ اگر جنگ بر پا باشد پس هر اسیری که گرفته باشیددر آن وقت، امام مخیر است، بین اینکه گردنش را بزند یا دست وپایش را برعکس قطع کند و او را ارها کند تا اینکه بر اثر خون ریزی بمیرد، و حکم دیگر اینکه بعد از پایان جنگ و قتال دشمن فرد اسیر شود،امام مخیر است از برای هر اسیر اگر بخواهد از آنان فدیه بگیرد و اگر بخواهد آنها را به بردگی بگیرد. “[7]

لذا بر اساس این روایت می توان برای اسیر ـ نسبت به موقعیت جنگی که در آن اسیر می شود سه حالت در نظر گرفت:الف ) اسیر بالغی که قبل از آغاز عملیات جنگی دستگیر شود:قبل از شروع در گیری بین طرفین،افراد و گروههایی از هر دو طرف به منظور دیده بانی، کسب اطلاعات و یا موارد مشابه دیگر از مرکز خود دور شده و در معرض اسارت دشمن قرار می گیرند.در این جا سؤال پیش می آید که؛ آیا گرفتن اسیر در این هنگام چنانکه معمول می باشد، از نظر اسلام مجاز است یا نه؟ در پاسخ بایستی گفت:اسلام از آن منع نکرده است، بلکه شواهد تاریخی گویای آن است که، این گونه موارد را مجاز میشمارد. قبل از جنگ بدر مسلمین دو نفر از افراد و دشمن را اسیر کرده و به حضور رسول آوردند. رسول اکرم (ص) از آنان سؤالاتی درباره قریش و تعدادشان پرسیدند[8]. پیامبر اکرم (ص) صد نفر را به فرماندهی حضرت علی (ع) به سوی قبیله “بنی سعد” اعزام نمودند . این گروه شبها راه می پیمودند و روزها پنهان می شدند، تا به محلّی به نام “هج ” رسیدند. در آنجا فردی از نیروهای دشمن راگرفتند.او در ابتدا از دادن هرگونه اطلاعاتی طفره رفت، ولی وقتی بر او سخت گرفتندناچار اقرار کرد که،پیک دشمن است و مأموریت دارد تا به خیبر برود و آمادگی بنی سعد را به اطلاع یهودیان خیبر برساند. مسلمین از او خواستند تا آنان را به مواضع بنی سعد راهنمایی کند و با او قرار گذاشتند که، اگر مواضع دشمن را یافتند و به آنان حمله کردند او را آزاد خواهند کرد. مرد اسیر اظهار داشت، اکنون مرا رها کنید.اما در جواب شنید تا از تعقیب دشمن خاطرمان آسوده نگردد رهایت نمی کنیم. سپس مسلمین با حمله ای دیگر نیروی دشمن را متفرق کردند. آن مرد گفت:حالا دیگر رهایم سازید. امیر المؤمنین (ع) فرمودند: هنوز به لشکرگاه دشمن نرسیده ایم. سپس با یورشی دیگر لشکرگاه دشمن فتح شد، آن گاه او را رها کردندب)اسیر بالغی در حین جنگ و بر پایی آن، اسیر می شود. در حقیقت در این حال، افراد اسیر گرفته نمی شوند، مگر این که برای پیش گیری از خطرات احتمالی صورت بگیرد، که در آن امام بین کشتن و یاقطع کردن دست و پای او به صورت مخالف مخیر است. در این حکم، بین فقها شیعه اختلافی نیست در اینکه، اسیر کافر بالغی که در حین جنگ اسیر شده، کشتن او حتمی می باشد و نگهداری او حرام است. بهاعتبار عقل نیز می توان دو دلیل را برای این امر ذکر کرد:

یک: نگاهداری او در درون جبهه و یا پشت آن مظنه بروز فتنه می باشد، و زنده بودن آنان سبب دلگرمی دشمن می گردد، چه بسا با ایجاد شورش وضع را به نفع دشمن تغییر دهند و شکست مسلمین را فراهم آورند .به خاطر همین اسیر گرفتن دراین مقطع از زمان جایز نمی باشد .خداوند متعال در آیه 67 سوره انفال به این مورد اشاره دارد و می فرمایند: :”ما کانَ لِنبیِّ أنیکونَ له أسری حتّی یُثخِنَ فی الأرض ِ تریدونَ عَرَضَ الدّنیا و الله ُ یریدُ اآخرةَ و اللهُ عزیزٌ حکیم”( هیچ پیامبری حق گرفتن اسیر ندارد ، مگر بعد از آنکه در آن منطقه،غلبه کامل یابد . شما به فکر متاع زود گذر دنیا هستید .ولی خداوند ، شکست نا پذیر و حکیم است.)علاوه بر این، با اعدام این دسته از اسرا سبب تنبیه سربازان دشمن می شود و برایشان ترس و رعب فراهم می آورد.

دو : برای بیان دلیل دیگر می توان به؛ نبود امکانات برای انتقال اسرا به پشت جبهه و حفظ و حراست آنان در آنجا اشارهکرد، مخصوصاً که در آن زمان زندان و اردوگاههای مجهز در میان آنان وجود نداشت تا آنان را به آن اردوگاهها منتقل کنند.حتی برای حفظ جان اسیر مکانی به غیر از مساجد و منازل وجود نداشت.ج) اسیر بالغی که بعد از پایان جنگ وپیروزی کامل مسلمین اسیر می شود. ابن عباس در این مورد می گوید: وقتی که هیچ مشرکیودینی غیر از دین اسلام در آن سرزمین باقی نماند[9].

امام می تواند به حسب انچه که صلاح می بیند بروی منت گذارند و او را آزاد نماید،یا فدیه بگیرد، یا اورا به بردگی گیرند. در منتهی وتذکره این قول به همه فقها وشیعه نسبت داده شده ومشهور بین شیعه این است که، اگر کسی بعداز پایان جنگ اسیر شود کشتن اورا نیز جایز دانسته اند.

البته با اسلام آوردن اسیر،همه این احکام ساقط می شود و ایشان حکم سایر مسلمین را پیدا می کنند[10]. اکنون که حکم اسیر گرفتن در مراحل مختلف جنگ بیان شد، به بحث درباره سرانجام اسرا می پردازیم که؛رزمندگان اسلام طبق دستور قرآن از کشتن آنها پرهیز کرده و به اسارت درآورده اند.گفتنی است همانطور که در این بحث ثابت خواهد شد،سرانجام اسرا در حکومت اسلامی که بر اساس قانون قرآن است در مقایسه با دیگر حکومتها و آینها بهترین سرانجام است.

طبق آنچه در تقسیم اسرا گفته شد ،حکم اسیران جنگی در 3 مورد محصور می باشد .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

آزادی بی قید و شرط (منّ یا منت) :

یکی از صوری که برای آینده اسرا مقصود است،این است که بدون قید و شرط آزاد شوند[1]. آیه شریفه ” فَشُدُّوا الْوَثاقَ فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ وَ إِمَّا فِداءً… [2]” نخست همین معنی ( منت گذاشتن و آزاد کردن) را مطرح می کند که چنان که در روایات نیز همین حکم بیان شده است: در حدیث صحیحی نقل شده است ؛ از امام صادق (ع): إذا وضعت الحرب أوزارها و أثخِن أهلها کُلّ أسیر أخذ علی تلک الحال کانَ فی أیدیهم و الإمام فیه بالخیار إن شاء منّ علیهم فأرسلهم و …[3]” یعنی « و هنگامی که کارزار به پایان آمد و مردان جنگ از کارزار بازماندند. هراسیری که در این حال دستگیر شده و در اختیار مسلمین قرار گیرد. امام در مورد او مختار است؛ اگر خواست منت گذارد و آزاد کند. »

در تاریخ اسلام و سیره نبی اکرم (ص) نیز به مواردی بسیار برخورد میکنیم که؛ ایشان اسرا را بدون فدیه و عوض دیگری آزاد نماید که به یک مورد از آن اشاره میکنیم :

1. آزادی اهل ملکه : رسول اکرم (ص)پس از فتح مکه ضمن خطبه زیبا و جاودانی خود خطاب به اهل مکه : “إذهبوا و انتم الطلقاء “[4]

بروید که شما آزادید، این در حالی بود که اهل مکه و قریش چه در دوران اقامت رسول (ص)در مکه و چه بعد از هجرت از هیچ اذیت و اقدامی علیه ایشان و مسلیمنکوتاهی نکردند. اما آن حضرت با بزرگواری تمام از آنان گذشت و هیچ کدام از آنان را به بردگی نگرفت و هیچ فدیه و سریه ای از ایشان درخواست ننمودند[5].

2.1.2 .2.1.1– آزادی با فدیه

که انواع متفاوتی دارد؛ یا با گرفتن مالی در قبال آزادی وی است ،یا با به خدمت گرفتن اسرا در شغلی و یا بامبادله اسرا بین دولت متبوع و دولت بازداشت کننده صورت می گیرد. به عنوان نمونه می توان به جنگ بدر اشاره کرد که ؛در آن وقت تعدادی از مشرکان اسیر شدند و در مقابل سواد آموزی به چند نفر از فرزندان انصار آزاد شدند .در این قضیه تاریخی به آزادکردن اسیر در برابر به خدمت گرفتن، علم و دانش وی اشاره شده است.

2.1.1.2.2– استرقاق (برده گیری)

در مورد اسرا غیر از مسئله (من) و (فدا) ، استرقاق نیز اجرا میشود. در این جا می توان به حدیثی از امام صادق (ع) اشاره کردکه؛ ایشان فرمودند: “الإمام فیه بالخیارِإن شاءَ منَّ علیهم فأرسلهم و إن شاءَ فداهم (فاداهم) و إن شاءَ إستَعدهم فَصاروا عبیداً[6]“. امام اختیار دارد اگر خواست منت بگذارد، اسرا را آزاد کند و اگر خواست فدیه از ایشان بگیرد و اگر خواست استرقاق کند،پس برده شوند. البته استرقاق از آیه شریفه گرفته نشده [7]،بلکه آنرا از سنت اتخاذ نموده اند. از این رو برخی احتمال داده اند که برده گیری در زمره دستورات اولیه اسلام نبوده، بلکه گاهی به حکم ضرورت بر آن عمل می شده است.زیرا در زمانی که استرقاق جزء حقوق مسلمه فاتحین به شمار آمد و مسلمین همواره با مبارزه و پیکار با دشمنان مختلف به سر می برند،قهراً عده ایی از آنان به چنگ دشمن افتاده و به بردگی کشانده می شدند . چاره ایی جز مقابله به مثل و استرقاق( هر چند در مواردی ) وجود نداشت . و در روایتی آمده است:

2. از سنن بیهقی به سند خویش از عامر بن سعد بن معاذ در بنی قریظة حکم کرد که، از آنان هر کسی که تیغ به عمامه اش جاری ساخت (کنایه از به سن بلوغ رسیدن)، باید کشته شود و اموال فرزندانشان هم تقسیم گردندد، بعد که آن حکم برای رسول اکرم(ص) بیان شد حضرت فرمودند: بی گمان امروز در میان آنان به حکمخدا حکم کرد، حکمی که از بالای آسمانها ی هفت گانه می باشد.

2.1.1.2.3- کشتن اسیر

اغلب علمای شیعه معتقدند کشتن اسیری که پس از پایان جنگ و حصول پیروزی به اسارت در آمده است جایز نیست . البته در برخی موارد قتل اسیر جایز شمرده اند که؛ آن موارد هم به دلایل و صلاح دید امام (ع) بوده است. مثل:

1. زنی از یهود که سنگ آسیایی برسر خلّاد بن سوید انصاری انداخت و اورا کشت . بدین جهت او را نیز در ردیف مردان بنی قریظه آوردند و گردن زدند[8].
2. دو نفر از اسرای بدر به نامهای “عقبة بن أبی معیط”و “نضر بن حارث “که حین حرکت به سوی مدینه درمحلّی به نام صفراء و به دستور رسول (ص) به قتل رسیدند.

در هر دو این ماجرا ها قتل به دلایل خاصی بود نه به دلیل اسارت ؛آن زن یهودی را به دلیل قصاص کشتند و آن دو نفر{“عقبة بن أبی معیط”و “نضر بن حارث “} را به دلیل اینکه از سرسختترین دشمنان اسلام وآزار دهندگان پیامبر اکرم (ص) می بودند ،کشته شدند. آنان از جمله کسانی بودند که از حمل مواد غذایی به شعب ابوطالب که پیامبر و مسلمین در آنجا محاصره بودند، جلوگیری می کردند[9].

حکم امام به تمام این احکام از روی مصلحت می باشد . پس چنانچه اسیر نیرو و توان غلبه و چیرگی بر مسلمین را داشته باشد ،کشتن وی از مصالح مسلمین هست. لکن اگر ضعیف باشد و توان مالی داشته باشد، فدیه گرفتن از او برای مسلمین بهتر است و اگر کسی حسن ظنّ به اسلام داشته باشد و امید به اسلام آوردن وی باشد، بر او منت گذاردن و آزاد نمودن بهتر است.کسی که در خدمت رساندنش نفعی باشد و از ضرر وی مسلمین ایمن باشند ، مثل زنان و کودکان ، پس استرقاق وی بهتر است. در تمام این مصالح امام اعلم است .لذا در تمام این امور به نظر امام بر میگردیم .

در نهایت با تمام آنچه در این گفتار ذکر کردیم: اگر کسی را قبل از پایان جنگ اسیر کردند، چون از شرش در امان نمیباشند، پس قتل وی واجب است.و اما اگر بعد از پایان جنگ اسیر شد، بنابر مصلحت یکی از امور سه گانه منّ ، فداء و استرقاق را اختیار می کنند و هنگامی که اسیر مسلمان شود از او قتل ساقط می شود . علما در این امر همه متفقند . ( به خاطر روایت صحیح[10] معصوم ؛ أمرت أن أقاتل الناس حتّی یقولوا لا إله إلّا الله فإذا قالوها عصموا منّی دماءهم و اموالهم إلّا بحقها)[11]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

سبایا

سبی در لغت, به معنای به اسیری گرفته شدن و به بردگی بردن است. در بسیاری از کتب از سبی به صورت مطلق به زنان و مردان واطفال اطلاق می شوددر حقیقت سبی اعم از اسیر است زیرا سبی به کسی که نیاز به شدت در بستن نداشته باشد هم دلالت میکند، مثل: ذراری. ولی در فقه غالباً سبی به زنان و کودکان غیر بالغ دشمن که در جنگ به اسارت در می آیند؛چه در حال جنگ اسیر شوند و چه بعد از پایان آن ،”سبی” نامیده می شوند. البته منظوراز دشمن ،کفاری هستند که قرار داد ذمه یا پیمانی با مسلمین ندارند و مسلمین به آنان امان نداده اند. در این صورت است که ؛زنان و کودکان را می توان به اسارت در می آورد، و گرنه طبق شرایط ذمه به پیمان و تعهدشان عمل می شود

2.1.1.2.1 احکام سبایا :

زنان و کودکان کفار چه در حال جنگ و چه پس از آن کشته نمی شوند ،اگرچه به مردان یاری رسانند. شیخ می فرمایند : “کشتن زنان جایز نیست . پس اگر شوهران و مردانشان را کمک کنند، باز هم از کشتن آنها خودداری می شود مگراینکه چاره ای جز قتال آنان نباشد “. همچنین به محض اسارتشان و تسلط مسلمین برآنان ملک مسلمین شده و برده می شوند. نقل است که رسول اکرم (ص) از کشتن زنان و فرزندان نهی کرده است و وقتی آنها را اسیر می کرد استرقاق می نمودند . کسی را که موی پیش ندارد به بردگی گیرند و آن را که موی پیش دارد ،حکم مردان را دارند .

طفل را به اسارت نمی گیرند ولی اگر طفلی دستگیر شد تابع پدر و مادر خود است و اگر بدون پدر و مادر دستگیر شود تابع دستگیر کننده است[1].

همانطور که از حفص بن غیاث در حدیثی آمده است که “پرسیدم از ابا عبدالله(ع)از زنان کفار؟ فرمودند: زنان و کودکان در دار الحرب کشته نمیشوند، مگر اینکه آنان کسی را بکشند .پس اگر کسی را کشتند تا آنجا که ممکن است از قتال ایشان بپرهیزید. ” تمام این احکام، در باب کسی است که زن بودن وی و طفل بودنش معلوم باشد .اما اگر اشتباه شود در زن بودن مثل اینکه فرد خنثی مشکل باشد و … پس برخی او را زن میدانند و بردگی را به او نسبت میدهند [2].

پس قتل وی جایز نمی باشد زیرا شبهات از بین برنده قتل ها ست، و اگر در باره طفل بودن فردی اشتباه شود پس در این باب اختلافی نیست.[3]

وی را امتحان می کنند ، اگر موی شرمگاه وی روییده باشد، حکم به بلوغ وی می دهند در غیر این صورت حکم به کودک بودن می دهند.

2.1.2ـ اسیر در قرارداد ژنو

به ‌موجب مادّه 4 عهدنامه سوم ژنو و بند 1 مادّه 43 پروتكل شماره يك، اشخاص زير در صورتي كه در حين مخاصمات مسلحانه بين‌المللي از سوي دشمن دستگير شوند، اسير جنگي به حساب مي‌آيند .

1. كليه اعضاي نيروهاي مسلح منظم و سازمان‌يافته‌اي كه تابع يك قدرت رسمي باشند.
2. كليه اعضاي نيروهاي مسلح غيرمنظم، از جمله اعضاي دسته‌هاي چريكي و پارتيزاني.
3. اعضاي نهضت‌هاي پايداري سازمان‌يافته‌اي كه در خارج يا در داخل كشور خود فعاليت دارند داوطلب و نهضت های مقاومت تشکل مذکور جامع شرایط زیر باشند :

الف) یک نفر رئیس در رأس آن ها باشد که مسئول اتباع خود باشد.

ب) دارای علامت مشخصه ثابتی باشند که از دور قابل تشخیص باشد.

ج ) علناً حمل اسلحه نمایند.

د) در عملیّات خود مطابق قوانین و رسوم جنگ رفتار نمایند

4. نظامياني كه در يك كشور بي‌طرف بازداشت شده‌اند، به شرطي كه در آن جا وضعيت مناسب‌تري نسبت به كشور متخاصم نداشته باشند.
5. نظامياني كه از حيث امنيتي از سوي كشور اشغالگر، به‌دليل عضويتشان در نيروهاي مسلح كشور اشغالي، توقيف شده‌اند.
6. کسانی که همراه نیروهای مسلح هستند، بی آن که مستقیماً جزو آن نیروها باشند .از قبیل :اعضاء غیر نظامی کارکنان هواپیماهای جنگی – خبرنگاران جنگی – تهیه کنندگان اجناس -اعضاء واحدهای کار یا خدمت که عهده دار آسایش نیروهای مسلحند مشروط به این که از طرف نیروهای مسلحی که همراهی می کنند مجاز باشند برای این منظور نیروهای مسلح مزبور مکلفند کارت هویتی مطابق نمونه پیوست به این قبیل اشخاص تسلیم نمایند.
7. اشخاصي كه در سرزمين هاي اشغالي، داوطلبانه در كنار دشمن سلاح در دست مي‌گيرند، بدون اين كه فرصت متشكل شدن به صورت ارتش منظم را داشته باشند.
8. مددكاران بهداري و مذهبي [4]
9. در مقابل، افراد زير حقّ برخورداري از وضعيت مربوط‌به اسيران جنگي را ندارند . نظاميان مزدور، جاسوسان، خرابكاران . اتباع غيرنظامي دشمن نيز اسير جنگي تلقي نمي‌شوند.

در صورتي‌كه ترديدي در تعلق شخص به طبقات مذكور باشد، دادگاه صلاحيت وضعيت او را دقيقاً مشخص خواهد نمود. تا زمان صدور حكم، شخص ياد شده در حکم اسیر می باشد و از حمايت مقررات عهدنامه سوم برخوردار خواهد بود. [5]

2.1.3-مقایسه تعاریف اسیر در اسلام و قرارداد ژنو

با مقایسه تعریف اسیر جنگی در اسلام باکنوانسیون ژنو و در نظر گرفتن موارد آن، بدین نکته پی می‌بریم که ؛کاتبان حقوق بین الملل ، درصدد بوده‌اند تا اسیر جنگیرا در محدوده‌ی جنگ‌های قرون اخیر تعریف و تحدید نمایند و در واقع این تعاریف منحصر در زمان امروز است که در جنگ‌ها و مخاصمات، ارتش‌های منظم و غیرمنظم شرکت دارند و چنین تعاریفی با مفهوم اسیر جنگیدر صدر اسلام و مخاصمات آن زمان، سنخیت چندانی ندارند. این مطلب از آن روست که در جنگ‌های صدر اسلام، معمولاً هر فرد بالغی که می‌توانست اسلحه در دست بگیرد، در جنگ شرکت می‌کرد و در بیشتر جنگ‌ها، تمام قبیله اعم از زن، کودک، پیر و جوان در صحنه‌ی نبرد حضور داشتند. با این وضعیت و مطابق با تعریف اسیر جنگی در حقوق بین‌الملل، آن افرادی که در صحنه و همراه نیروهای نظامی طرف مقابل هستند، در صورت اسارت، اسیر جنگی محسوب نمی‌شوند و این قضیه شامل کودکان، زنان و دیگر موارد هم می‌گردد. بلکه صرفاً در حقوق بین الملل افراد نظامی در حکم اسیر جنگی هستند ولیکن اگر در اسلام حتی غیر نظامیان هم دستگیر شوند اسیر جنگی محسوب می شوند

3.2.2- اسیر در آیات و روایات

هر چند خداوند در باره اسیر واسارت در چندین جای قرآن با الفاظی متفاوت سخن به میان آورده است ، لیکن در دو جای قرآن از احکام اسیر به صراحت صحبت به میان آورده اند؛ که در این مبحث به بیان و تفسیر آن آیات می پردازیم:

الف)سوره انفالآیه 67 :”ما کانَ لِنبیِّ أن یکونَ له أسری حتّی یُثخِنَ فی الأرض ِ تریدونَ عَرَضَ الدّنیا و الله ُ یریدُ اآخرةَ و اللهُ عزیزٌ حکیم”

هیچ پیامبری حق گرفتن اسیر ندارد ، مگر بعد از آنکه در آن( منطقه) ،غلبه کامل یابد . شما (به خاطر گرفتن اسیر و سپس آزاد کردن با فدیه)به فکر متاع زود گذر دنیا هستید .ولی خداوند (برای شما)آخرت را می خواهد و خداوند ، شکست نا پذیر و حکیم است.

كلمه” أسر” بطورى كه گفته‏اند به معناى اين است كه مرد جنگى حريف خود را دستگير كرده و ببندد، و شخص مشدود (بسته) شده را” اسير” گويند و جمعش” أسرى” و” إسراء” و” أسارى” و” اسارى” مى‏آيد. و بعضى گفته‏اند كلمه” أسارى” جمع جمع ،است.و بنا بر اين كلمه” السبى” موردش عمومى‏تر از كلمه” الاسر” است براى اينكه سبى شامل دستگير كردن اطفال دشمن نيز مى‏شود بخلاف” اسر” كه چون دستگير كردن اطفال احتياجى به بستن ندارد شامل آن نمى‏شود. كلمه” ثخن”- به كسر اول و فتح دوم- به معناى غلظت و بى رحمى است، راغب در مفردات مى‏گويد:” ثخن الشي‏ء فهو ثخين” معنايش اين است كه فلان چيز غليظ شد بطورى كه روان و جارى نشد، و نتوانست به رفتن ادامه دهد. و از همين باب است كه خداى تعالى فرموده:” ما كانَ لِنَبِيٍّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَسْرى‏ حَتَّى يُثْخِنَ فِي الْأَرْضِ” که در این جا منظور از ” اثخان” به معناى سخت گیری کردن در را کشتار بسيار از دشمن و کسب قدرت می باشد. كلمه” عرض” به معناى چيزى است كه بر چيز ديگرى عارض شود، و زود هم از بين برود، و از همين جهت است كه لذائذ دنيايى را” عرض” ناميده‏اند، چون زود از بين مى‏رود. و كلمه” حلال” وصفى است از ماده” حلّ” كه مقابل” عقد”و”حرمت” است و از اين جهت حلال را حلال مى‏گويند كه؛ قبل از حلال شدنش گويا گره خورده بود و مردم از او محروم بودند ،بعداً كه حلال شد، گويا در حقيقت گره‏اش گشوده شد. و اما كلمه” طيّب”كه به معناى سازگارى با طبع است.این آیه هشداری است که اسیر وفدیه گرفتن برای آزادی آنان و جمع غنائم جنگی، مسلمانان را از هدف اصلی بازندارد ونا خداگاه ضربه نخورند[6].

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

کلیات ،تعاریف و مفاهیم

• مفهوم تدلیس

1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس

تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).

ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.

1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس

در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )

فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)

دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).

در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)

در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :

1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).

2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).

1-2-مفهوم اراده

1-2-1- مفهوم لغوی اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.

1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده

در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)

منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.

در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)

1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی

عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)

دکتر لنگرودی در دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت به تفضیل از اراده سخن به میان آورده است وی اراده را به شقوق مختلفی تقسیم بندی کرده که در این جا به ذکر 2 نمونه اکتفا می شود .

1-اراده ظاهری: وقتی شخصی عقدی را منعقد می کند پیش از ایجاب و قبول در فردی مراحلی از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می گذرد ،ممکن است در ضمیر او قصد، با مشخصاتی تکون پیدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراین قصد عاقد با مشخصات که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود .

2-اراده باطنی: قصدی است که به مرحله انشاء رسیده و لکن صرفنظر از تجلی خارجی آن،مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد بنابراین در اراده باطنی دو طیف را به شرح ذیل باید در نظر گرفت الف)اراده ای که مراحل تردید را پشت سر نهاده و به کمال رسیده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسیده است ب)صرفنظر از تجلی خارجی ،که به وسیله الفاظ یا نوشته یا اشاره یا فعل ، صورت می گیرد مورد توجه از نظر علمی باشد . چنین چیزی را اراده باطنی نامیده اند.(جعفری لنگرودی ،1385، ج1: 102 و 103)

قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می شود. در مقابل ،قصد درونی معامله کننده اراده ی باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی با اعلام قصد خود قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند(صفایی، 1392،ج2: 64)

دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختیار را از زبان شیخ انصاری اینگونه بیان می کند: یکی از شرایط طرفین قرارداد اختیار است و منظور از اختیار قصد انجام مفاد قرارداد با رضایت است و اختیار در این جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراین اختیار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نیست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضایت و اختیار دلالت نماید آیه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و می فرماید : اکل مال مسلمان جزء با رضایت وی حلال نیست . دلیل بعدی روایتی است که مورد قبول همه فقهای مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چیز یا شش چیز مرتفع گردیده یا برداشته شده است و یکی از آنها چیزی است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)

1-2-3-1- توافق اراده ها:

ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله چهار شرط اساسی را بیان کرده است :1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین3- موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله. جایگاه توافق اراده ها در اولین شرط این ماده قانونی می باشد و از مصادیق عملی آن در ایجاد یک اثر حقوقی ایجاب و قبول می باشد .

عقد، عمل حقوقی دو طرفه است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می آید . این ماهیت حقوقی ، زمانی به طور صحیح واقع می شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراین ، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می کنند باید امر واحدی باشد. زیرا در غیر این صورت ، توافق ایجاد نمی گردد و عقدی واقع نمی گردد . همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی شود . توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می کند از اجتماع و هماهنگی دو عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می آید . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفین «ایجاب و قبول» را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)

در قانون مدنی ایران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و نیز ماده 194 قانون مدنی از دیگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن می گوید: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدنی نیز معامله در حال مستی و بیهوشی یا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگی این شرایط مبیّن این است که قصد و رضای طرفین در عقد باید وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

– ایجاب

-ایجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ریشه آن ماده “وجب” است این ماده در لغت معانی فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)

مرحوم دکترکاتوزیان در معنی ایجاب بیان کرده است : ایجاب اعلام ارادۀ کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد به مفاد آن پای بند شود .خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد برای مثال: تاجری که کالای خود را با ذکر بهای آن و شرایط فروش در معرض دید عموم می گذارد و یا برای فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان می کند در واقع ایجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .

این گونه پیشنهادها در صورتی ایجاب می شود که حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربارۀ آن تعهدی برای گوینده ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)

محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و «موجب» کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفتۀ زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)

1-2-3-3- قبول :

قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویندۀ ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)

بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.

1-2-4- اصل آزادی قراردادی :

اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به ارادۀ او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.

ماده 10 ق.م. نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان می کند.:« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». فقیهان معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی موردنیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم «وفای به عقد» (اوفوا بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول (ص) نسازند . پس می توان گفت : ماده 10 ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه این که حقوق کارگذار اراده شد . (جعفری لنگرودی، 1392، چ3 : 18و19-56و57)

به نظر مرحوم کاتوزیان از اصل «آزادی قراردادی » چهار نتیحه اساسی بدین شرح گرفته می شود :

1-اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورت که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت زیاد داشته به صراحت پیش- بینی کرده است و به همین مناسبت آن را (عقود معینه) نامیده است مانند عقد بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و ودیعه و قرض … و مانند اینها

2-قرارداد، تنها به تراضی محقق می شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد . دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیز تشریفات دیگر مانند حضور گواهان و تنظیم سند، ندارد .

3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پای بند و ملزم به رعایت آن هستند تا زمانی که عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله و یا به علت قانونی فسخ نشده است دو طرف ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)

4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران است . هیچ کس نمیتواند جز در موارد استثنایی ، تعهدی به دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.(کاتوزیان، 1392،چ8 : 57و58)

1-2-5- موانع آزادی قراردادی :

اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10 ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )

پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه

1-2-5-1- قانون:

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.

1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)

2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .

-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

ثانیاً : در این مبحث یعنی موانع آزادی اراده علاوه بر موارد شرح فوق، که به عنوان موانع اجتماعی و حکومتی و عرفی محسوب می شوند موانع دیگری هستند که در بحث عیوب اراده از آن سخن به میان آمده است که یک مانع عارضی و شاید موقتی، در هنگام انعقاد یک عقد و قرارداد باشد . یعنی اشخاص حقیقی برای یکدیگر ایجاد مانع و یا به عبارتی اختلال در اراده می کند که از مصادیق بارز آن اکراه و اشتباه است و در قانون مدنی به آن تصریح شده است و مواد 199 لغایت 209 قانون مدنی به تأثیر اشتباه و اکراه بر معاملات اشاره شده است و این معاملات را در صورت احراز جملگی شرایط آن، معامله غیرنافذی قلمداد کرده است.

به علاوه در معاملات اجباری نیز بدلیل اعمال فشار، اراده شخص سلب و قصد او زایل می شود و مانع آزادی اراده محسوب می شود و معامله ناشی از اجبار باطل است اگر چه در این مورد بدلیل فقدان قصد اصولاً عقدی منعقد نمی شود اما در اضطرار بدلیل اینکه قانون مدنی معامله اضطراری را در ماده 206 معتبر دانسته است لذا از شمول عیب اراده خارج می باشد .

1-3-حاکمیت اراده در اعمال حقوقی

به عمل حقوقی یکجانبه ایقاع و به عمل حقوقی دو جانبه عقد می گویند. یک رشته اعمال هست که ترتب آثار حقوقی بر آن اعمال، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن ، فاعل چنین عمل باید «قصد نتیجه » داشته باشد مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد بیع باید قصد تملیک را در مقابل ثمن بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد، و همچنین مشتری هم باید اثر بیع را بخواهد. این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن «عمل حقوقی» گفته می شود.(جعفری لنگرودی،1392: 1و2)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

پایان نامه تبیین مبانی حقوقی موافقین و مخالفین تأثیر تدلیس بر اراده

نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

ثانیاً : در این مبحث یعنی موانع آزادی اراده علاوه بر موارد شرح فوق، که به عنوان موانع اجتماعی و حکومتی و عرفی محسوب می شوند موانع دیگری هستند که در بحث عیوب اراده از آن سخن به میان آمده است که یک مانع عارضی و شاید موقتی، در هنگام انعقاد یک عقد و قرارداد باشد . یعنی اشخاص حقیقی برای یکدیگر ایجاد مانع و یا به عبارتی اختلال در اراده می کند که از مصادیق بارز آن اکراه و اشتباه است و در قانون مدنی به آن تصریح شده است و مواد 199 لغایت 209 قانون مدنی به تأثیر اشتباه و اکراه بر معاملات اشاره شده است و این معاملات را در صورت احراز جملگی شرایط آن، معامله غیرنافذی قلمداد کرده است.

به علاوه در معاملات اجباری نیز بدلیل اعمال فشار، اراده شخص سلب و قصد او زایل می شود و مانع آزادی اراده محسوب می شود و معامله ناشی از اجبار باطل است اگر چه در این مورد بدلیل فقدان قصد اصولاً عقدی منعقد نمی شود اما در اضطرار بدلیل اینکه قانون مدنی معامله اضطراری را در ماده 206 معتبر دانسته است لذا از شمول عیب اراده خارج می باشد .

1-3-حاکمیت اراده در اعمال حقوقی

به عمل حقوقی یکجانبه ایقاع و به عمل حقوقی دو جانبه عقد می گویند. یک رشته اعمال هست که ترتب آثار حقوقی بر آن اعمال، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن ، فاعل چنین عمل باید «قصد نتیجه » داشته باشد مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد بیع باید قصد تملیک را در مقابل ثمن بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد، و همچنین مشتری هم باید اثر بیع را بخواهد. این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن «عمل حقوقی» گفته می شود.(جعفری لنگرودی،1392: 1و2)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها