ایران معاصر

الف)ازانقلاب مشروطیت تاپیروزی انقلاب اسلامی

انقلاب مشروطه که بافرمان مورخ 14جمادی الثانی 1324هجری قمری مظفرالدین شاه رسمیت یافت آغاز گرعصرجدیدی درتاریخ حقوق ایران است هرچند دراین عصرقدم های بزرگی درجهت وضع قوانین عرضی برداشته است وتمایل زیادی برای ایجاد محاکم قضایی به سبک نوین وجودداشت ولی بااین همه به دلیل بروز موانع ومقاومت هایی دراین راه وصول چنین هدفی به آسانی میسر نبود.1

این امر خصوصا درمورد قوانین جزایی که ازانطباق کمتری باموازین شرعی برخوردار بودندنمودبیشتری داشت همین دلایل ابعث می شدتادیدگاه حقوق کیفری ایران درمورد موضوع مسئولیت جزایی ناشی ازاقدامات پزشکی نیز همچون بسیاری ازاموردیگردرپرده ای ازابهام باقی بماند.

اولین قانونی که درآن دوره دخصوص مسئولیت کیفری پزشک تصویب شدقانون طبابت نام داشت مطابق ماده 12قانون مذکور صدورنسخه رمز کلیتا ممنوع است وهرطبیبی که نسخه رمز بدهد مجازات اوچهرماه حبس خواهدبود.

باتصویب قانون مجازات عمومی درسال1304مقرراتی درموردمسئولیت کیفری ناشی ازاعمال پزشکی واردحقوق جزاشده بدین توضیح که قانون گذاردرموارد متعددی از قانون مجازات عمومی برای اعمال خلاف قانون صابحان حرف پزشکی  مجازات تعیین کرده بئد

همچینین می توان به قوانین زیر اشاره کرد:

1-قانون طرز جلوگیری ازبیماریهای آمیزشی وبیماریهای واگیردارمصوب1320

2-قانون مربوط به مقررات امور پزشکی ودارویی ومواد خوردنی وآشامیدنی مصوب1354

3-ماده واحده قانون مجازات خودداری ازکمک به مصدومین ورفع مخاطرات جانی مصوب1354

ب)ازپیروزی انقلاب اسلامی تازمان حاضر

پس ازپیروزی انقلاب اسلامی ودرراستای اعمال اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران 1مقرراتی راجب به مسئولیت کیفری ناشی ازاقدامات پزشکی ازاین اصل کلی مستثنی نبوده ودچار تغییر اتی گردیده است براساس مقررات حاکم برقانون راجب به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 اقدامات پزشک درصورتی مجاز تلقی می شد که ضرروت پزشکی انجام آنان راتاییدوبه قصددرمان باشداماباتصویب قانون مجازات اسلامی درسال 1370؛قواعدمنسجم وکامل تری درخصوص اقدامات پزشکی ومسئولیت صاحبان حرف پزشکی پیش بینی شد،مثلا وجودشرط ضروری بودن اعمال جراحی رادرتمامی موارد منتفی ساخت یکی دیگر از قوانین مهمی که راجب  به امور پزشکی دراین دوره تصویب شدقانون تعزیز ات حکومتی اموربهداشتی ودرمانی مصوب 23/12/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام بود قانون مذور مشتمل بر44ماده است ودرآن مقرراتی راجب به ایجاد موسسات پزشکی غیرمجاز خودداری بیمارستان ها ازپذیرش وارایه لازم به بیمارستان اورژانسی ایجاد یا ارایه خدمات مازاد براحتیاج به منظور سودجویی یادخل وتصرف درصورت حساب ودریافت اضافه ازنرخ های مصوب نحوه توزیع وفروش دارو وشیرخشک وملزومات پزشکی ودندان پزشکی وآزمایشگاه و…وجوددارد که رسیدگی  به کلیه جرایم مذکور درصلاحیت سازمان تعزیرات حکومت می باشد

هم اکنون باتصویب قانون مجازات جدید سال192وتغییرات اتفاق افتاده درفصول مختلف درمورد مواد مربوط به ضمان پزشکی از حیث تعیین نوع ومیزان مجازاتها باقانون مجازات قبلی وباتوجه به مقایسه نمودن آن باضمان پزشکی درقانون کشور مصر وبررسی درجات مقرره دوکشور به تحلیل آن می پردازم.

مبحث چهارم :حقوق مصر

پزشکان مصری نیز به تبعیت ازروحانیون مقتدر طبابت می کردند درتمدن مصری ظاهراً قوانین مدون نظام پزشکی وجود داشت ودرمواقع لزوم پزشکان برای توضیح دادن یا اظهار نظرکارشناسی به دادگاه احضار می شدند.1 به هرحال رابطه بین طب وقانون اززمانهای قدیم وبین مذهبیون نیز رایج بود ودانستن هردو آنها ازافتخارات محسوب می شود علم پزشکی درحقوق مصر هم به اندازه ای پیشرفت داشته است که تمدن یونان وبابل هم درعلوم پزشکی خود دربسیاری ازاوقات به علوم رایج درحقوق مصر مراجعه می کردند.

1-مطابق اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین ومقررات مدنی جزایی اقتصادی اداری فرهنگی نظامی سیاسی وغیر این ها باید براساس موازین اسلامی باشداین اصل براطلاق یاعموم همه اصول قانون اساسی وقوانین ومقررات دیگرحاکم است وتشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است .

2- موسوی نسب مسعود وعلی اصغر پناهی متین  روان پزشکی قانونی انتشارات شیراز 17ص،1379

درموردپزشکی مصرباستان تصویر روشن تر می شود نخستین پزشک ایمهوتپImhotep است وزیر پادشاه جوزر درهزاره سوم پیش از میلاد که طراح یکیاز قدیمی ترین هرم ها هرم sx99xrxhاست وبعدها به عنوان خدای پزشکی مصر همرده باخدای یونانی آسسکلپیوس یادشده است ازمطالعه پاپیروس های مصری دانش قویتری بدست می آید به خصوص پاپیروس های Ebersوادوین اسمیت که قرن 19کشف شدند.

اولین لیستی از راههای جبران بلا باجادوهای مناسب ویاوردخوانی است دومی رساله های جراحی دردمان زخمها وصدمات دیگر است.

برخلاف آنچه ممکن است انتظار رود عمل گسترده ازتخلیه بدن مرده درمصر منجر به انجام مطالعه آناتومی  انسان نشد اما مومیایی ها ی حفظ شده نشان دادند که صاحب آنها درزمان زندگی از چه بیماریهایی رنج می برده از جمله ورم مفاصل ،سل،تورم مفاصل،نقرس،فسادوپوسیدگی دندان ،سنگ مثانه،سنگ صفرا،شواهدی از  schistosomixsisبیماری انگلی است که هنوز یک مفصل پزشکی است یافت نشده است دراین میان شواهدی دال برسنطیس یانرمی استخوان درآن دوران یافت نشده است.1

جستجوبرای اطلاعات مربوط به طب کهن طبیعتا منجر به هدایت ماازپاپیروس ها ی مصری به ادبیات عبدی می شوداگرچه کتاب مقدس شامل اطلاعات کمی در شیوه های درمانی از عهد عقیق است ولی غنی از اطلاعات در مورد بهداشت شخص واجتماعی است یهودیان در واقع ازپیشگامان در امور مربوط به سلانت عمومی هستند.

در حقیقت تمامی اقدام انسانی از ابتدا یی ترین دوران های خود عقاید پزشکی خاصی درمورد تولد ومرگ وبیماری داشته اند به طوری که بیماری راناشی از اداره الهی ،قدرت جادوگران ویا سایر منابع ماوراءالطبیعه می دانستندولذا درمان رااز آن دیدگاه دنبال می کردند برخی از این عقاید تادوران معاصردرغالب ایمان درمانی ومقبره های مقدس باقی مانده است گرچه خیزش پزشکی علمی در هزاره اخیر بسیاری از این روش ها ضعیف کرده است در مصر از نظرپزشکی قانونی انواعجراحات ،به خصوص زخمهای ناشی از اجسام برنده شناخته شده بود،زنان حامله از تحمل مجازات تاهنگام وضع حمل معاف بودند وسقط جنین جنایی بعد از ارجاع به پزشکان قانونی وتایید آنان مجازات سنگینی محسوب می شد در مسائل جنسی ،بلوغ،حاملگی،طلاق ومسمومیت ها،درصورت لزوم پزشکان مجرب برای توضیح یا اظهار نظر طبی به دادگاه فرا خوانده می شدند.1

اهمیت مسئولیت کیفری پزشک درحقوق مصر به اندازه ای است که قانون گذار مصری نیز از این موضوع غافل نمانده است ودرجای جای قانون مجازات به این مسئله مهم پرداخته است

همانطور که از مراجعه به قانون مجازات ایران موارد ی به چشم می خورد که درآن اساس مسئولیت پزشک به طور واضح مشخص شده است قانون مصر نیز ازایم امر متسثنی نبوده است حتی در بعضی ازمواد قانونی به موضوعی اشاره کرده است که در قانون ما به آن اشاره نشده است .2

پزشکی در حقوق مصر از همان زمان قدیم پیشرفت های زیادی داشته است آنها در امور طبابت خود از روحانیون مقتدر تبعیت می کردند در آن دوران هنگامی که پزشکی در انجام وظایف پزشکی خود مرتکب قصوری شود در مواقع لزوم جهت توضیح یا اظهار نظر کارشناسی به دادگاه احضاری می شوند تادرصورت محکومیت (مقصرشناخته شدن)به مجازات قانونی محکوم شوند

نحوه درمان بیمار وتشخیص بیماری یک شخص راباملاحظات روحی یک فرد در نظرمی گزفتند وبیماری راناشی از اراده والهی وقدرت جادوگران  ویا سایرمنابع ماوراء الطبیعه می دانستند ودرمان رانیز ازآن دیدگاه دنبال می کردند ودرمان یک فردا از این دیدگاه که شخص ایمان دارد یانه دنبال می کردند گرچه روش های جدید پزشکی جدید مصر جای بسیاری از این روشهای قدیمی راگرفته است.

بخش دوم:ارکان مسئولیت کیفری دراعمال پزشکی

مباحثه مطروحه در این بخش حول چهار موضوع اصلی می باشد که در نخست به مفهوم فعل مجرمانه یاخطای پزشکی  وارکان مسئولیت کیفری ودرمبحث دوم به نتیجه ی مجرمانه ودربحث سوم به رابطه سببیت ودرمبحث آخربه بررسی مبانی پذیرش مسئولیت پزشک غیرمقصر پرداخته می شود.

گفتارنخست:مفهوم فعل مجرمانه یاخطای پزشکی

قانون گذارازخطا وتقصیر تعریفی ننموده است وتنها به ذکر مصادیق آن پرداخته است مطابق ماده295قانون مجازات اسلامی:» هرگاه کسی فعلی که انجام آن رابرعهده گرفته یاوظیفه خاصی راکه قانون برعهده او گذاشته ترک کندوبه سبب آن جنایتی واقع شودچنان چه توانایی انجام آن فعل راداشته باشدجنایت حاصل به اومستند می شود وحسب مورد عمدی،یا خطاءمحض است مانند اینکه پزشک یاپرستار وظیفه قانونی خودراترک کند ماده 145قانون مجازات اسلامی نیز مقرر می دارد تقصیر،1اعم است از بی احتیاطی ،بی مبالاتی ،عدم رعایت نظامات دولتی»

دراصطلاح حقوقی ؛خطا مقابل عمد است وآن عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمیز بوده وبه علت غفلت یا نسیان یاجهل واشتباه یابی مبالاتی وعدم احتیاط عملی که مخالف موازین اخلاقی (خطای اخلاقی )یاقانون است مرتکب شده باشد.1

بنابراین خطای پزشکی زمانی است که پزشک آن چه راطبق قوانین ومقررات پزشکی وظیفه اوست نسبت به معاینه دقیق وتشخیص صحیح وبه موقع وراهنمایی های لازم اقدام نکرده باشد

پزشک مکلف است کلیه اقدامات تشخیص اعم از گرفتن شرح حال ،معاینات فیزیکی،استفاده ازآزمایش های کیلنیکی وپاراکیلنیکی وچنان چهنیاز به مشورت باهمکاران خود باشدرادربرخورد بابیمارانجام داده ودرنهایت بعد از تشخیص درمان را شروع کند اگر این وظایف انجام نشود خطای پزشکی محسوب می گردد.

باتوجه به اهمیت مصادیق فعل مجرمانه یاخطای پزشکی به شرح آنها می پدازیم:

بند اول : بی احتیاطی

برخلاف بی مبالاتی این تقصیر جنبه وجد یمثبت دارد یعنی فعلی انجام گرفته است که از نظر علمی واصول پزشکی نباید انجام می گرفت بنابراین پزشک توجه دقت  کافی در درمان یاآزمایش رامبذول نداشته است در اصطلاح حقوقی بی احتاطی درمقابل غفلت ازجنس ترک است

1-قصور ترک یک قانون الزامی بدون اینکه مساحبه ای درآن کرده باشد چنان چه کسی که تازه به تابعیت کشوری پذیرفته شده ممکن است از روی جهل به قانون امر قانونی راترک ویا نهی قانونی را مرتک شده باشد این جهل از روی قصوراست نه تقصیر،در لغت خوددار ی از انجام عملی باوجود توانایی صورت دادن آن عمل راگویند خودداری از امجام کاری باعجز ازانجام آن کاررا گویند ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکابعملی که از انجام دادن آن منع شده است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 655

بی مبالاتی

این تقصیر شامل ترک فعلی است که از نظر علمی وفنی انتظار انجام آن ازپزشک می رود ولی در صورت نپذیرفته است بنابراین در بی مبالاتی عملی باید انجام می گرفت ولی صورت نپذیرفته وجنبه منفی یا عدم انجام کار مطرح است.

بی مبالاتی عبارت است از اینکه فاعل عمل پیش بینی ورود ضرررااز ناحیه عمل خود به غیر می کند ول معذالک لاقیدی به خرج می دهد واحتیاط نمی کند مانندراننده ای که باوجود ناقص بودن اتومبیل ،بااحتمال اینکه انشاالله طوری نخواهد شدبه حمل مسافر یا کالا مبادرت کند.1 بنابراین بی مبالاتی ترک فعلی است که باید انجام شود .2

به عنوان مثال در پروندهای مشخص به جهت عمل انحراف بینی وزیبایی  به مرکز جراحی مراجعه وتحت عمل جراحی قار می گیرد در حین عمل بیماردچار خون ریزی بیش از حد از ناحیه عمل می گرددجهت رفع  خونریزی غیر متعارف اقداماتی صورت می پذیرد اما مجدداخون ریزی بیش از حد ادامه پیدا می کند و وضعیت ایشان روبه وخامت گذاشته واقدامات اولیه انجام شده برای ایشان مؤسر واقع نمی شود وباتوجه به وضعی نامناسب به نزدیک ترین بیمارستان انتقال داده می شود که در پرونده بالینی موجود ،نامبرده  دربدو ورود به بیمارستان فاقد علایم حیاطی بوده اما بااین وجود عملیات احیاءصورت گرفته  ولی متاسفانه  پاسخ نداده  وبیمارفوت می کند پس از کالبد گشایی  جسد ونتایج آزمایشات  آسیب  شناسی  وسم شناسی  وبررسی  پرونده  بالینی در کمیسیون تخصصی پزشکی  قانونی  واخذ اظهارات  کادرمعالج درمرکز جراحی  علت فوت  عارضه مغزی به دلیل خون ریزی غیرقابل کنترل بیماری زمینه ای  ناشناخته  متعاقب  عمل جراحی تعیین می گردد اماتاخیر کادر درمانی نیز در تسریع  روند فوق دخیل تشخیص  ولذا بدین سبب نیز نامبردگان به علت بی مبالاتی  مقصر شناخته  ی شوند زیرا باتوجه به غیر قابل پیش بینی  بودن چنین شرایطی  بایستی  قبل از انجام عمل جراحی در مراکز محدود آزمایشات کاملی قبل ازعمل جراحی صورت می پذیرفت ،سپس اقدام  به عمل جراحی می کردند از طرفی نیز بایستی بیمار بدون  فوت وقت  به مرکز درمانی مجهز تری منتقل می گشت

بنابراین عدم تدارک وتهیه  تهمیدات لازم (مثل آزمایشها وعکسهای رادیولوژی )انجام ندادن مشاوره های لازم  ومعاینه  دقیق قبل از عمل جراحی یا اقدام درمانی نگرفتن شرح حال  معاینه نکردن  قلب ونگرفتن نوار قلبی  قبل از بیهوشی  همگی بی مبالاتی است.

بند سوم:عدم مهارت

این تعغییر شامل مواردی است  که پزشک علمی  وفنی لازم  رادر انجام دادن کار به خصوص نداشته باشد.

عدم مهارت  یکی از مصادیق چهارگانه خطا در امور کیفری است  وعبارت است از عدم آشنایی  متعارف به اصول ودقایق علمی وفنی کار معین  از قبیل کا ورانندگی ماشین و تراکتور یا کشتی وغیره بی اطلاعی کافی  از حرفه معین  مصداق عدم مهارت است .»1مهارت یک طبیب  کارآیی  وتوا نایی  او در انجام وظیفه ای است  که به عهده  می گیرد  وعدم مهارت  ناتوانایی او یا فقدان کارایی وی برای انجام امور تخصصی  پزشکی  وجراحی  ورشته های وابسته  به آن  می باشد  عدم مهارت  می تواند عملی  وناشی  از تازه  کاری  یابی تجربگی  ویا علمی  وحاکی  از بی سوادی  وعدم بهره وری کافی از دانش  پزشکی  که به هر صورت نمی تواند عذر موجه  یارافع  مسئولیت  برای قصور پزشکی   باشد.2

بنابراین  عدم مهارت  شامل  موردی است  که شخص  تخصص، تجربه ،چالاکی ،استادی وزیرک لازم برای  انجام  کاری نداشته  باشد.

عدم مهارت  به صورت  ندانم کاری  یا دستپاچگی در جراحان ومتخصصان  تازه کار اغلب هنگامی دیده می شود که در حین  عمل جراحی  یا اقدام درمانی  تخصصی  با واقعه ای غیر عادی روبه رو می گردند  به هر حال از یک  پزشک انتظار نمی ود که از همه دقایق علمی وفنی رشته شغلی  خویش مطلع باشد اما لازم است  اطلاعاتی  در حد معقول ومتناسب از پیشرفت های مهم دانش پزشکی داشته باشد

این شناخت معقول  ومتناسب  خبرگان وکارشناسان صاحب صلاحیت وارشد در رشته تخصصی وکتب مرجع  مربوط هستند از جمله موارد عدم مهارت می توان به تصمیم نگرفتن به موقع نداشتن سرعت عمل در عمل جراحی  وجلوگیری از عوارض قابل پیش بینی  می توان اشاره کرد .

بند چهارم :عدم رعایت نظامات دولتی

منظور از عدم رعایت نظامات دولتی  رعایت نکردن هردستوری است که ضمانت اجراداشته  باشد خواه یه صورت قانون باشد  خواه نظام نامه دربند ج ماده 158قانون مجازات اسلامی نیز رعایت  موازین فنی وعلمی ونظامات  دولتی از شرایط معاینت پزشکان وجراحان  در انجام هرنوع عمل جراحی یاطبی دانسته شده است.

عدم رعایت  نظامات  دولتی یعنی بی توجهی به آیین نامه ها وبخش نامه ها دستورالعمل های مقامات  اداری مافوق ،نظام پزشکی ،وزارت بهداشت ،درمان وآموزش  پزشکی که حاکم براشتغال  به حرفه پزشکی ومربوط به حرفه های گوناگون تخصصی پزشکی ورشته های  وابسته به آن است مانند رعایت نکردن ضوابط مربوط به تابلوی مطب یا سرنسخه های پزشکی یاخودداری از پذیرش بیماران  اورژانسی  ونظایر آن البته مجموعه ای از قوانین ومقررات نیز درآیین نامه انتظامی نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران آمده است کهرعایت نکردن آنها نیز قصور تلقی می شود.

مبحث نخست:نتیجه مجرمانه

یکی دیگر از ارکان میئولیت کیفری وتحقق مسوئلیت پزشک ورود ضرروآسیب  به بیماریاحصول نتیجه مجرمانه است تا وقتی که اعمال پزشکی منجر به آسیب رساندن و ورود ضرر وزیان  ولطمه به روح جسم وجان بیمار نشده باشد پزشک یا کادر پزشکی به عنوان مقصر قابل  تعقیب  نخواهد بود.

اصولا درمواردی که صاحبان  حرف پزشکی بواسطه بی احتیاطی وبی مبالاتی و…سبب وارد کردن صدمه جسمی یا بدنی یا نقص عضو به دیگری شوند چون طبق مقررات قانون مجازات  اسلامی چنین اعمالی شبه عمد محسوب می گردند مجازاتی جز پرداخت برای آنها درنظر گرفته نمی شود هرچند که میزان قصور از درجه بسیاربالایی برخوردار باشد همانند ازبین رفتن بینایی ویا شنوایی ذحین عمل جراحی اما چنان چه بواسطه اقدامات اشتباه پزشک بیمار فوت نماید چنین عملی  مشمول مقررات ماده 616 قانون مجازات اسلامی ایران وماده 238 قانون مجازات جمهوری عربی مصراست به موجب ماده616 قانون مجازات اسلامی  درصورتی که قتل غیر عمد به واسطه  بی احتیاطی وبی مبالاتی  یا اقدام  به امری که مرتکب درآن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود سبب به حبس از یک تا سه سال ونیز پرداخت دیه در صورت مطالعه از ناحیه اولیاء هم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطا ءمحض باشد به علاوه  ماده 238 قانون مجازات جمهوری عربی مصر مقررمی دارد هرکس اثر اهمال وبی احتیاطی وبی مبالاتی  وعدم مهارت وعدم رعایت نظامات دولتی ومقررات  ودستورالعمل های قانونی بطور خطا موجب مرگ فرد ی شود.

مجازات حبس  که کمتر از شش ماه  نباشد ویا به جزای  نقدی که بیشتر از دویست جنیه نباشد یایکی ازدومجازات  محکوم می باشد» از متن ماده مذکور برمی آید که درمتن ماده باید جرم به وقوع بپیوندد تابتوان مجازات  مندرج قانونی را برافراد تحمیل نمود بعلاوه برای شمول عنوان قتل غیر عمد برجرم مذکور باید جرم انجام شده  از ناحیه پزشک در نتیجه  عدم مهارت ،بی احتیاطی ،بی مبالاتی وعدم  رعایت نظامات دولتی انجام شده باشد.1 چیزی که هم در حقوق ایران وهم در حقوق مصر به خوبی  به آن اشاره شده است.

مبحث دوم:بررسی رابطه سببیَت

برای تحقق مسئولیت  پزشک ومقصر شناختن  او صرف وقوع خطا ویا ایراد ضرربه بیمار کفایت نمی کند بلکه باید میان  افعال پزشک  وایراد صدمه یا فوت بیمار رابطه علیَت یاسببیَت برقرار باشد به عبارت دیگر بایدضرر (صدمه یا فوت )تاشی از فعل پزشک باشد.

بنابراین چنان چه پزشکی نوع بیماری مریض را اشتباه تشخیص دهد اما بیماربه دلیل پیشرفت سریع وذات بیماری فوت کند به نحوی که اگر پزشک  معالج نیز آن راتشخیص  می داد  مداوای او معالجه او امکام پذیر نبود قصور ی متوجه پزشک نمی باشد زیرا میان مرگ متوفی واقدامات  پزشک رابطه علیَت وجود ندارد بلکه بیمار به دلیل  ذات بیماری فوت نموده  است.

احراز رابطه سببیَت بادادگاه است وباید ازمیان تمامی  علل وعواملی که در حادثه  مدخلیت  داشته اند علت  را مشخص نماید وبه لحاظ اینکه درامر پزشکی  نیاز به اخذ نظریه کارشناسان  وصاحب  نظران است دادگاه باید اقدام به اخذ نظریه آنان کند وسپس باتوجه به کلیه  اوضاع واحوال  پرونده، نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم کند.

مطابق  ماده 185 قانون مجازات اسلامی  علاوه بر موارد مذکور درمواد قبل ،ارتکاب رتاری که بق قانون جرم  محسوب می شود درموارد زیر قابل مجازات نیست .

 ج)هر نوع عمل جراحی یا طبی  مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی ورعایت  موازین  فنی وعلمی ونظامات دولتی انجام شود درموارد فوری اخذ رضایت  ضروری نیست باتوجه به بند  ج ماده 185 قانون مجازات اسلامی برای اینکه  عمل جراحی یا طبی  که منجر به فوت  یاصدمه  ای می شود جرم نباشد  شرایط زیر به صورت  جعی  باید محقق باشد :

1-عمل جراحی  یا طبی  باید مشروع باشد بنابراین اگر پزشکی  هنگام سقط جنین  که عملی  نامشروع است  مرتکب قتل یا صدمه شود مسئول خواهد بود .1

2-رضایت بیمار یا اولیاء یا سر پرستان یا نمایندگان قانونی  آنها باید اخذ شود وکسی  که رضایت  می دهد باید اهلیت داشته  باشد نحوه  اخذ  رضایت  ممکن است صزیح یا ضمنی یا کتبی یا شفاهی باشد  وباید آگاها نه  وتوسط کسی اخذ شود که  می خواهد در مان را انجام دهد بنابراین نوع عملیات  جراحی واقداماتی که پزشک می خواهد انجام بدهد باید برای  رضایت دهنده روشن باشد ورضایت نامه از روی طبیب خاطربدون قید وشکر امضاء شود وتشخیص شرایط فوری که نیاز ی به رضایت ندارد برعهده پزشک  متخصص است. 2

ماده 495 قانون مجاز است اسلامی مقرر می دارد هرگاه پزشک وموازین فنی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد ومرتکب تقصیری هم نشود چنان چه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی ومانند آن ممکن نگردد برائت از ولی مریض تحصیل می شود .

تبصره 1-در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم وعمل برای وی ضمان وجود ندارد هرچند برائت اخذ نکرده باشد.

تبصره 2-ولی بیماراعم ازولی خاص است مانند پدر و ولی عام که مقام رهبری است در موارد فقدان وعدم دسترسی به ولی خاص رئیس قوه قضاییه با استیزان از مقام رهبری وتعویض اختیار به دادستان نسبت به اعطای برائت به طبیب اقدام می نمایند

بنابراین  چنانچه بیمار یا ولی او از دادن اجازه یا برائت امتناع ورزند وجان بیماردر خطر باشد پزشک  موظف است درمان راشروع کند همچنان که ماده 27آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات منفی وحرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ووابسته مقرر می دارد شاغلان حرفه های پزشکی مکلفند در موارد فوریت های پزشکی اقدامات مناسب و لازم رابرای نجات بیمار بدون فوت وقت انجام می دهند

معمولا تعهد پزشک از مصادیق تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک مسوئلیت وی تحقق می یا بد وبر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی بیمار وزیان دیده یا وراث اوباید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا اوضامن خسارت شود ماده 496قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد پزشک در معالجاتی که دستور انجام آن را به میض یا پرستار ومانند آن صادر می نماید در صورت تلف یا صدمه بدنی ضامن است مگر آنکه مطابق ماده 495این قانون عمل نماید.

تبصره 1- درموارد مزبور هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است وموجب صدمه یا تلف شود وبا وجود این به دستوذر عمل کند پزشک ضامن نیست بلکه صدمه وخسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 670

کلیات و مفاهیم

شناسایی کامل و جامع هر موضوع یا پدیده‌ای، مستلزم آگاهی یافتن از مفهوم، ارکان، ویژگی‌ها و کاربردهای آن موضوع یا پدیده است، بی‌گمان شناخت جامع هر موضوع گامی اساسی برای درک درست مباحث مرتبط با آن موضوع است بر همین مبنا ارائه تفسیر صحیح و منطقی از عقد استصناع، جز از طریق ترسیم چهارچوب کلی این قرارداد میسر نمی‌باشد به‌عبارت‌دیگر سخن گفتن از مشروعیت، ماهیت، شرایط و آثار هر قراردادی، هنگامی امکان‌پذیر است که مقدمتاً مفهوم، خصایص و عناصر آن قرارداد به نحو شایسته و بایسته تبیین شده باشد. بر همین مبنا این فصل را به کلیات و مفاهیم اختصاص دادیم، در مبحث اول مفهوم و ارکان این عقد را تبیین می‌کنیم، در مبحث دوم ویژگی‌ها و انواع این عقد را بیان می‌کنیم و در مبحث آخر کاربردهای این عقد را در صنعت و بانکداری اسلامی بررسی می‌کنیم.

مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع

تبیین مفهوم و ارکان یک قرارداد، مقدمه‌ای در جهت بررسی مسائل مربوط به آن قرارداد است درواقع آشنایی با مفهوم یک قرارداد و آگاهی از ارکان آن نخستین گام به‌منظور تفسیر و تحلیل مباحث مربوط به آن است.

گفتار اول: مفهوم عقد استصناع

تعاریف متعددی از عقد استصناع ارائه‌شده است در حقیقت هر یک از فقها، حقوقدانان و اندیشمندان به‌نوبه خویش، تعاریفی را ارائه نموده‌اند باوجوداین، ارائه تعریفی جامع ازاین‌قرار داد به‌راحتی امکان‌پذیر نیست. به‌منظور بیان مفهوم این عقد، ابتدا معنای لغوی عقد استصناع را ذکر می‌کنیم و سپس در ادامه معنای اصطلاحی آن را توضیح می‌دهیم.

بند اول: در لغت

استصناع در لغت از ماده صنع و از باب استفعال مصدر فعل «استصنع» به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. در لسان العرب (مصری، بی‌تا، ص 291) به سه شکل بیان‌شده است: «استصنع الشیءای دعا الی صنعه و اصله صنع یصنع صفا نهو مصنوع و صنیع» شی را به استصناع داد، یعنی سفارش ساخت آن را داد و اصل آن از فعل ثلاثی مجرد «صنع»، مضارع آن یصنع و مصدر آن صنع (به ضم صاد) است و همچنین درالمعجم الوسیط آمده است (ابراهیم مصطفی و دیگران، 1385، ص 525): استصنع فلانا کذا: طلب منه ان یصنعه له؛ به فلانی برای ساخت کالایی استصناع داد؛ یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد برای او نردبانی بسازد، ازنظر لغوی این استصناع است، تفاوتی نمی‌کند که چوب را سفارش‌دهنده تهیه کند و به نجار بدهد و یا اینکه نجار خود آن را تهیه کند و سپس نردبان را بسازد.

بند دوم: در اصطلاح

قرارداد استصناع یا سفارش ساخت: قراردادی است بین دو شخص اعم از حقیقی و حقوقی، مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی‌های مشخص در آینده که به‌وسیله سفارش‌گیرنده درازای گرفتن هزینه آن در زمان مشخص توافق شده است که می‌تواند بخشی از آن به‌صورت نقدی و بخشی دیگر به‌صورت اقساط به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا حتی مستقل از آن و یا بر اساس زمان‌بندی کوتاه‌مدت یا بلندمدت باشد، برای مثال از یک سال تا ده سال متعهد می‌شود مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را خود به‌طور مستقیم تهیه کند و در زمان مشخص کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش‌دهنده تحویل دهد.

نکات زیر در تعریف استصناع قابل‌توجه است:

• استصناع ازآنجاکه عقد است لازم است دو طرف داشته باشد که شرایط عمومی قراردادها (نظیر اختیار، عقل، بلوغ، و …) را دارا بوده و با تراضی خود که به‌صورت ایجاب و قبول نمایان می‌شود آن را امضاء کنند. طرفین قرارداد افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، مؤسسات و شرکت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی و غیراقتصادی می‌توانند باشند.
• کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و ایجاد آن است.
• استصناع درباره کالاهایی جریان می‌یابد که ساخته می‌شود و به کالاهای طبیعی نظیر میوه‌ها و سبزیجات و حبوبات تعلق نمی‌گیرد و فروش این کالاها در قالب سلم می‌تواند محقق شود گرچه بسته‌بندی و فرآوری این کالاها را می‌توان در قالب عقد استصناع قرارداد.
• در استصناع باید اوصاف کالا یا ویژگی‌های پروژه موردنظر به‌روشنی تبیین شود، به‌گونه‌ای که هیچ‌گونه ابهام و جهالتی در بین نباشد.
• مبلغ قرارداد باید معین شود، ولی لازم نیست همه یا بخشی از آن در مجلس عقد پرداخت شود، بلکه می‌توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به‌صورت بیعانه قبل از شروع کار و باقیمانده به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن بازمان بندی خاص و یا به‌طور کل به‌طور اقساط به سازنده پرداخت شود.
• مواد اولیه و دیگر تجهیزاتی که برای ساخت کالا با همه خصوصیات و ویژگی‌های موردنظر لازم است، توسط سفارش‌گیرنده تدارک دیده می‌شود و سفارش‌دهنده مؤظف به تدارک این امور نیست و مبلغی که سفارش‌دهنده می‌پردازد شامل همه کالا و خدماتی می‌شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح موردقرارداد، لازم است تدارک دیده شود.
• در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات مذکور در قرارداد، سفارش‌دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدات متقابل است.

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع

برای تحقق عقد استصناع در نظر گرفتن چهار رکن زیر لازم است:

بنداول: طرفین قرارداد

در قرارداد استصناع، سفارش‌دهنده را مستصنع و سازنده را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند همان‌طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی عقد استصناع اختلاف‌نظر هست برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم افزون بر شرایط عمومی قراردادها طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند برای مثال کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می‌دانند؛ در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده 345 ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در بیع یا ثمن را نیز داشته باشند. (موسویان، 1386، ص 388)

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)

قرارداد استصناع به‌عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها نیاز به ابزار اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می‌تواند به‌صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی (با دادن پیش‌پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین مبنی بر اراده آن‌ها برای انعقاد قرارداد را برساند کفایت می‌کند. (نظر پور، 1387، ص 73)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 619

موضوع استصناع

به کالایی که سفارش ساخت آن داده می‌شود موضوع قرارداد استصناع یا مصنوع می‌گویند مصنوع باید علاوه بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد. (موسویان، همان، ص 388)

هر نوع کالایی که نیاز به ساخته‌شدن و پدید آمدن به‌وسیله صنعتگر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، در و پنجره، کفش و… می‌تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به‌صورت کامل معین شود.

مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعتگر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد معامله مذکور بیع معمولی است، همچنین مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و درصورتی‌که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد معامله مذکور اجاره اشخاص می‌باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.

بند چهارم: عوض

مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به‌طورمعمول پول رایج است اگرچه می‌تواند کالا یا خدمت نیز باشد، اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته‌شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلم بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخته شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم عوض استصناع می‌تواند به‌صورت نقد، نسیه و یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به‌صورت پیش‌پرداخت و بخش دیگر طبق زمان‌بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود. (موسویان، همان، ص 388)

مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع

یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل‌توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است بنابراین ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.

گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع

این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:

• در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.
• در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
• به‌طورمعمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به‌عنوان پیش‌پرداخت داده می‌شود و بخش دیگر به‌صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود. (موسویان، همان، ص 346)
• در عقد استصناع برخلاف بیع، علاوه بر مواد اولیه و کالای ساخته‌شده، عمل صانع هم موردتوجه و جزء موضوع معامله می‌باشد.
• در عقد استصناع لازم است کالایی که مورد تعهد قرار می‌گیرد معلوم باشد، یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود (برخلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
• مدت‌زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای موردنظر را ساخته و تحویل مستصنع بدهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود لزوماً باید معلوم باشد در غیر این صورت به سبب وجود غرر استصناع باطل خواهد بود. (موسویان، همان، ص 346)
• استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی‌توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. فلذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می‌شود.

گفتار دوم: انواع استصناع

سفارش ساخت کالا به چند صورت قابل‌تصور است که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه‌های متفاوت دارد. (موسویان، همان، ص 346)

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام

گاهی تولیدکننده‌ای بدون سفارش شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد، آنگاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولیدکننده آن را تکمیل کرده، تحویل او دهد. تولیدکننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری بدهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده

گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولیدکننده‌ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن را می‌دهد برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه تولیدکننده محصولات چوبی سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد، یا شرکت حمل‌ونقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد برای مثال شرکت کشتی‌رانی یا هواپیمایی، سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، آرایه‌گری، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی‌سازی یا هواپیماسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین درزمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ای خاص با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معینی با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمان‌کاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی زمان‌بندی معین در مقابل مبلغ معین طرح موردنظر را ساخته و تحویل بدهد.

در این نوع برخلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله (زمین محل احداث پروژه) موجود است.

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله

گاهی سفارش‌دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی‌کند ولی درعین‌حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می‌دهد و با سازنده قرار می‌گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند به‌عنوان‌مثال فروشنده پوشاک به خیاطی مراجعه کرده و به او اظهار می‌دارد که در صورت دوخت 100 دست کت‌وشلوار توسط وی تا زمان مشخص، چند دست از آن را به مبلغ معینی از او خریداری خواهد کرد.

مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع

به‌کارگیری عقد استصناع بر اهمیت بیش‌ازپیش آن افزوده است درواقع به‌موازات گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی این قرارداد از قالب سنتی خویش خارج‌شده و ابعاد نوینی پیداکرده است. از نمونه‌های جدید به‌کارگیری این قرارداد می‌توان به کاربرد آن در امور صنعتی همچون صنعت خودروسازی، هواپیماسازی و کشتی‌سازی اشاره نمود، در سیستم بانکداری کشورهای عربی و اسلامی این قرارداد به کار گرفته می‌شود. در این مبحث، کاربردهای عقد استصناع را تبیین می‌نماییم و کاربرد آن را در امور صنعتی و بانکداری اسلامی را به‌طور جداگانه مورد برسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی

واژه B. T. O مخفف واژه Build-to-order می‌شود و به معنای ساخت بر طبق سفارش می‌باشد و سیستمی می‌باشد که بر طبق آن سازندگان به‌جای تولید و عرضه انبوه اعیان و محصولات خویش، کالاها و اعیانی را بر طبق خصوصیات و اوصاف موردعلاقه مشتریان می‌سازد و پس از ساخت به مشتریان تسلیم می‌نماید. چنین سیستمی در حال حاضر در صنعت خودروسازی ایالات‌متحده به کار می‌رود به‌گونه‌ای که شرکت فورد و جنرال موتورز این سیستم را به کار می‌برند در صنعت کشتی‌سازی نیز سیستم B. T. O به کار می‌رود چراکه سازندگان کشتی تنها در برابر سفارش‌ها خاص و معین اقدام به ساخت کشتی می‌نمایند و از تولید و ساخت انبوه آن خودداری می‌نمایند.

استفاده از سیستم ن آن B. T. O دارای فواید و مزایایی می‌باشد که عبارت‌اند از:

الف ) به‌کارگیری صحیح سیستم B. T. O علاوه بر جلب رضایت مشتریان، موجب کاهش هزینه‌ها می‌گردد. توضیح اینکه سازندگان با آگاهی از خواسته‌ها و تمایلات مشتریان، سریع می‌توانند اقدام به تولید و ساخت نمایند و پس از ساخت نیز آن‌ها بلافاصله عین مصنوع را به مشتری تسلیم می‌نماید و این امر علاوه بر جلب رضایت مشتری موجب کاهش هزینه‌های حمل و انبارداری می‌گردد.

ب) سازندگان با استفاده از سیستم B. T. O به‌جای تولید انبوه مصنوعات، اعیان و مصنوعات موردعلاقه سفارش‌دهندگان را می‌سازند و این امر به‌نوبه خود منجر به‌صرفه جویی می‌گردد.

ج) استفاده از سیستم B. T. O میان سازندگان تولیدکنندگان یا سفارش‌دهندگان و مصرف‌کنندگان ارتباط مستقیمی را ایجاد می‌کند که این امر علاوه بر همکاری نزدیک میان آنان، منجر به حذف دلالان و واسطه‌ها و حق‌العمل کاران می‌گردد.

د) به‌کارگیری روش B. T. O درواقع نوعی هدفمند کردن ساخت اعیان و کالاها می‌باشد چراکه برنامه‌ریزی برای ساخت بر طبق سیستم B.T. O علاوه بر کاهش موجودی انبار منجر به افزایش درآمد فروشندگان می‌گردد. (دفتر بررسی‌های اقتصادی ایران‌خودرو، 1382، ص 19 به بعد)

روش B. T. O یا ساخت بر طبق سفارش با چالش‌هایی روبرو است این چالش‌ها عبارت‌اند از:

الف ) به‌کارگیری و استفاده از روش B. T. O مستلزم تغییرات اساسی در طراحی، ساخت، توزیع و بازاریابی است که این امر علاوه بر صرف زمان طولانی، هزینه‌های سنگینی را برای سازندگان و تولیدکنندگان به همراه دارد.

ب) در بسیاری از موارد مشتریان ترجیح می‌دهند به‌جای دریافت اعیان سفارشی خود اعیان که در بازار موجود است را تهیه کنند. این امر ممکن است دلایل متعددی داشته باشد ازجمله نداشتن وقت و زمان مناسب برای سفارش و یا عدم اهلیت به سفارش ساخت بر طبق دستور و … باشد.

ج) به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب می‌شود سازنده بر اساس سفارش و تقاضای مشتری اقدام به ساخت نماید در صورتی است که اگر تقاضای مشتریان به هر دلیل کاهش یابد سازنده با مشکل مواجه می‌گردد چراکه وی در این حالت سود و نفعی را تحصیل نمی‌کند. درحالی‌که هزینه‌های جاری سازنده از قبیل حقوق کارگران، بهای مصالح و مواد اولیه و مالیات‌ها را باید بپردازد.

د) شرکت‌های تأمین کنده مصالح و مواد اولیه، با به‌کارگیری روش B. T. O مکلف‌اند که مواد و مصالح را به‌طور جداگانه به سازنده تسلیم نمایند چراکه این مواد و مصالح مختلف برای ساخت اعیان و کالاهای مختلف و متعدد می‌باشد درحالی‌که در روش‌های سنتی سازنده مواد و مصالح را به‌صورت یکجا و یکدست از شرکت‌های تأمین‌کننده مواد و مصالح دریافت می‌نمود. (مکنزی، 1382، ص 63 تا 65)

سیستم B. T. O علی‌رغم داشتن چالش‌ها و مشکلات، مزایا و نقاط قوت فراوانی دارد که نمی‌توان آن‌ها را نادیده پنداشت. درواقع به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب کاهش هزینه‌های تولید، صرفه‌جویی، به‌کارگیری مدیریت هدفمند در ساخت و تولید و جلب نظر مشتری می‌گردد. درحالی‌که سیستم سنتی فاقد چنین مزایایی می‌باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 622

کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی

عقد استصناع در سیستم بانکداری بدون ربا کشورهای اسلامی کاربرد فراوانی دارد چراکه استفاده ازاین‌قرار داد مزایای فراوانی از قبیل: جذب نقدینگی، تأمین مالی پروژه‌ها، امکان اعمال سیاست‌های مالی را به همراه دارد. این در حالی است که در قانون عملیات بانکداری اسلامی کشور ما قراردادی با عنوان عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت وجود ندارد. درنتیجه در حال حاضر ازاین‌قرار داد در نظام بانکداری ما استفاده نمی‌شود.

در این گفتار شیوه به‌کارگیری عقد استصناع را در سیستم بانکداری بدون ربا بررسی می‌نماییم.

عقد استصناع به دو صورت قابل انعقاد است. (نظر پور 1384، ص 98 به بعد)

صورت اول: استصناع مستقیم

وزارتخانه‌ها و سازمان‌هایی که می‌خواهند طرح‌هایی را در سطح ملی یا منطقه‌ای اجرا کنند اما اعتبارات لازم برای اجرای آن را در زمان حاضر ندارند همچنین بانک‌های تجاری و تخصصی و مؤسسه‌های پولی و اعتباری که به عللی به اجرای طرح‌ها و پروژه‌های گوناگون تمایل دارند می‌توانند باشخصیت‌های حقیقی یا حقوقی در جایگاه پیمانکار قرارداد استصناع ببندند؛ بدین گونه که سفارش ساخت طرح‌های بزرگ نظیر راه‌سازی، سدسازی، شهرسازی، یا طرح‌های کوچک نظیر احداث ساختمان، شرکت، تکمیل پروژه‌های موردنظر یک شرکت موجود یا حتی طرح‌های انفورماتیک در زمینه ترافیک، حمل‌ونقل و ساختار شرکت‌ها و… را به پیمانکاران بدهند. در مقابل نهادهای پیش‌گفته به‌جای پرداخت همه یا بخشی از مبالغ قرارداد، به پیمانکار اوراق استصناع یا سررسید مشخص که طرح در آن سر رسید به اتمام می‌رسد، در یک‌زمان بندی متناسب با قرارداد می‌پردازند.

پیمانکاران و مجریان طرح‌ها می‌توانند با سرمایه‌های دیگری که احیاناً در اختیاردارند طرح را آغاز و به‌پیش برند و در سررسید با تحویل اوراق استصناع مبالغ را از سفارش‌دهنده دریافت دارند و درصورتی‌که به هر دلیل نیاز به پول نقد دارند می‌توانند همه یا بخشی از این اوراق را در بازارهای ثانویه یا بانک‌های عاملی که واسطه هستند ارائه کنند و با فروش همراه تنزیل آن اوراق به مبالغ موردنظر دست یابند. بدیهی است که قیمت این اوراق در بازار قیمت سررسید آن نخواهد بود، بلکه به‌تناسب زمان باقی‌مانده تا سررسید به قیمت سررسید نزدیک می‌شود. خریداران این اوراق نیز می‌توانند درصورتی‌که خواستند آن را به پول نقد تبدیل کنند؛ یعنی هر زمان قبل از سررسید به بازار ثانویه یا بانک‌های عامل مراجعه و به‌تناسب مدت باقی‌مانده به فروش آن اقدام کنند و درصورتی‌که تا زمان سررسید صبر کنند. می‌توانند از منتشرکننده اوراق قیمت اسمی آن را که مندرج در آن است دریافت دارند. دارندگان این اوراق به‌تناسب موقعیت اقتصادی کشور می‌توانند سود مورد انتظار را به فروش اوراق کسب کنند.

صورت دوم: استصناع غیرمستقیم

در این صورت به علت اینکه طرح کوچک است یا طرح بزرگی به طرح‌های کوچک تبدیل می‌شود پیمانکاران جزء نمی‌توانند با وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های کشور وارد قرارداد شوند یا پیمانکار توان فروش اوراق استصناع در بازار ثانویه را ندارد. در این صورت وزارتخانه یا سازمان‌های دولتی می‌توانند با یک بانک معتبر وارد قرارداد استصناع شوند.

در مقابل این تعهد بخشی یا همه مبلغ قرارداد به‌صورت اوراق استصناع به بانک داده می‌شود. بانک اکنون با پیمانکاران جزء طرف حساب می‌شود و می‌تواند همه اوراق و یا برخی از آن‌ها را تنزیل کند و به‌تناسب کار و پیشرفت طرح به پیمانکاران جزء بپردازد. درصورتی‌که بانک بتواند صبر کند تا این مبالغ را تا سررسید دریافت دارد، این کار را انجام داده و اگر نیاز به همه یا مبالغی از آن را داشت می‌تواند در بازار ثانویه به پول نقد تبدیل کند. خریداران این اوراق نیز می‌توانند به همین صورت اقدام کنند. طبیعی است برای اینکه این اوراق مورد رغبت مردم قرار گیرد باید ضمانت‌های لازم صورت پذیرد تا مردم با اطمینان از اینکه سرمایه‌هایشان محفوظ خواهد ماند، به این عرصه وارد شوند؛ ازاین‌رو لازم است انتشار این اوراق با ضمانت وزارت امور اقتصادی و دارایی یا سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و با مجوز رسمی بانک مرکزی منتشر شود و درصورتی‌که بازار ثانویه بهابازار فراگیر و گسترده و سهل الوصول نیست همان‌گونه که در اوراق مشارکت از بانک‌های عامل ویژه استفاده شد در این طرح نیز از آنان استفاده شود، همچنین لازم است سررسید این اوراق به‌تناسب طرح‌ها و کالاهای موردنظر به‌دقت تعیین شود و کیفیت مراجعه تا زمان سررسید و در زمان خود سررسید نیز به‌طور کامل مشخص و شفاف باشد.

ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

پس از بررسی مفاهیم و ارکان عقد استصناع در فصل اول و روشن شدن مفهوم این عقد در این فصل بر آنیم به بررسی ماهیت حقوقی عقد استصناع و همچنین ماهیت فقهی این عقد بپردازیم. در مبحث اول بررسی خواهیم کرد که ماهیت حقوقی این عقد چیست؟ آیا عقد استصناع را می‌توان در زمره یکی از عقود معین در قانون مدنی قرارداد؟ یا اینکه باید آن را به‌عنوان غیر عقد معرفی کرد و سپس در مبحث دوم ماهیت فقهی آن را در فقه عامه و همچنین فقه امامیه بررسی کنیم.

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین

در این مبحث بر آنیم که انطباق این عقد را با بعضی از عقود معین بررسی کنیم و این سؤال را پاسخ دهیم که آیا می‌توان با عنایت به نصوص قانون مدنی در تعریف عقود معینی چون بیع، اجاره، جعاله و صلح ماهیت استصناع را منطبق بر انها دانست؟

آنچه برای ما مسلم است پرداختن به ماهیت استصناع و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه در نوشتارهای اساتید برجسته حقوق به‌ندرت دیده می‌شود و اگر به‌طور خاص درزمینه ای ظاهراً مشابه بحثی وجود دارد، اظهارنظرهایی کوتاه در مورد «آپارتمان‌های پیش‌فروش» است که در فصل سوم مفصلاً در مورد آن به بحث خواهیم پرداخت.

در ادامه ابتدا به مقایسه استصناع با عقودی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح با توجه به شباهت‌های آن‌ها می‌پردازیم و سپس استصناع را به‌عنوان ترکیبی از چند عقد بررسی می‌کنیم و در آخر استصناع را در کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌عنوان یک مطلب تکمیلی تحلیل می‌کنیم.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 1171

طرح بحث:

     گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای خرید و فروش بین‌المللی کالا» است.

     از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند.

     با توجه به توضیحات فوق که به شرح و تفصیل کامل آن می پردازیم، این بخش به دو فصل کلی تقسیم شده است: در فصل اول؛ انواع تئوری و مکاتب قانون حاکم بر قرارداد و در فصل دوم، چگونگی تعیین قانون حاکم بر قرارداد مورد بررسی قرار می گیرد.

فصل اول: انواع قانون حاکم بر قراردادها

همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی

بند اول: حاکمیت اراده

     اصلي ترين و قديمي ترين مكتبها (اصل حاكميت اراده) در قراردادها مي باشد. به نظر عده اي از نويسندگان قانون حاكم بر قرارداد را طرفين تعيين مي كنند. يعني اراده طرفين قرارداد است كه همانطور كه قرارداد را منعقد مي كنند و شروط آن را طرفين معين مي سازند مسئله قانون حاكم بر قرارداد نيز جزء شروط قرارداد بوده و دليل ندارد كه اگر طرفين با تراضي قانون حاكم بر قرارداد را تعيين نموده اند مانعي وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاكمت اراده وجود دارد پس قانون حاكم بر قرارداد را نيز طرفين با توافق انتخاب مي نمايند.

     چنانكه قبلاً هم بيان كرديم، بحث حاكميت اراده در تعارض قوانين براي نخستين بار در قرن شانزدهم ميلادي مطرح گرديد. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید كه «چون قرارداد مخلوق اراده طرفين قرارداد است و در واقع نوعي محدوديت ارادي حقوق متعاملين مي باشد، لذا منطق حقوقي ايجاب مي كند كه طرفين قرارداد بتوانند آزادانه هر قانوني را كه مناسب مي دانند بر قرارداد خود حاكم سازند» بايد توجه داشت كه اصل حاكميت اراده به دو جزء تقسيم مي شود: نخست آنكه طرفين قراداد حق دارند آزادانه قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب نمايند و ديگر آنكه هرگاه قانون صلاحيتدار را صريحاً انتخاب نكرده باشند بايد ديد ضمناً صلاحيت قانون خاصي را قبول كرده اند يا نه و به عبارت ديگر بايد «اراده ضمني» آنها را جستجو كرد. نظريه حاكميت اراده هم از لحاظ عملي مورد انتقاد واقع شده است: مي گويند دادن حق انتخاب قانون صلاحيتدار به طرفين قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي كند و دومين انتقادي كه از نظريه حاكميت اراده شده آن است كه اين نظريه منجر به عدم اطمينان مي گردد زيرا در اغلب موارد طرفين قانون صلاحيتدار را تعيين نمي كنند و معلوم نيست در چنين مواردي چگونه مي توان با كنجكاوي در باب اراده ضمني آنان قانون مورد نظرشان را تعيين كرد چه يافتن قصد آنان (بر فرض كه چنين قصد مشتركي وجود داشته باشد) جنبه قطعي ندارد و ممكن است منجر به نتايج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

     عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،^[1]بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است،^[2] چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد.^[3] از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی)^[4] روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند.^[5] همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.^[6]

     اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.^[7]

     به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.^[8]

     لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان       می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»^[9]

     در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد 2 خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود^[10] ماده 5 مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.»^[11] در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

     حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»^[12]

     اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده 9 آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده 9، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده 9 کنوانسیون قابل استخراج  می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفين ملزم به رعايت هر عرف تجاري توافق شده و هر رويه اي هستند كه بين خود برقرار ساخته اند. طرفين ملزم به رعايت عرفي تجاري هستند كه در تجارت بين المللي، از سوي طرفين در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده اي شناخته شده است و بطور منظم رعايت مي شود، مگر در موردي كه اعمال چنان عرفي غيرمتعارف باشد.»[13]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 601

 تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری

     همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.

     آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

     و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.[1]

گفتار دوم: قوانین محلی

بند اول: قانون محل اقامت خوانده

     قانون ديگري كه در مبحث قانون حاكم بر قرارداد هاي خارجي مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوي مي باشد. اين تئوري مبني بر اين ادله است كه قانون محل اقامت خوانده كه پاسخ گوي دعواست زيرا خوانده قادر و ملزم نيست براي پاسخگويي به ادعاي خواهان به دادگاه و قانوني غير از محل اقامت خود پاسخ دهد.

     با اينكه اين تئوري در دعاوي داخلي كارايي دارد اما هيچ دليلي بر ارجحيت اين قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمي تواند ملاك باشد. تعيين محل اقامت بسيار مشكل است. زيرا اقامتگاه تجاري و يا اقامتگاه مسكوني و اقامتگاه اتفاقي گاه معارض است. به ويژه در شركت هاي تجاري كه در بسياري از كشورها فعاليت دارند تعيين محل اقامت مشكل است.

     شايد در رابطه با صلاحيت محكمه قانون محل اقامت دادگاه كه همان قانون مقر دادگاه است ملاك باشد اما الزاماً كشور مقر دادگاه نمي تواند قانون خود را بر طرفين دعوي تحميل نمايد و ممكن است به هيچ عنوان مورد نظر طرفين قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلي خوانده است فرق داشته باشد و دليلي ندارد كه در قرارداد قانون محل اقامت حاكم باشد.

بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد

     امروزه اين تئوري از ساير تئوري ها طرفداران بيشتري دارد و در مواردي كه قانون حاكم بر قرارداد توسط متعاملين معلوم نگرديده است چون كشور محل انعقاد قرارداد است كه به قرارداد جنبه قانوني مي دهد بايد كه در مورد آثار و دعاوي و اختلاف قانون اين كشور حاكم گردد. اين تئوري نيز در قراردادها سابقه طولاني دارد و بسياري از كشورها همين ضابطه را به كار برده اند  و امروزه بيشترين طرفدار را دارد.

     محل انعقاد عقد به عنوان يك عامل مشخص ارتباط از قديم الايام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاكم بر قرارداد را تعيين مي كرده اند. شايد دليل توجه خاص به اين عامل ارتباط و قبول صلاحيت قانون محل انعقاد عقد اين بوده است كه اصولاً طبق قاعده عرفي معروف حقوق بين الملل خصوصي اسناد از لحاظ طرز تنظيم در همه كشورها تابع قانون محل تنظيم خود تلقي شده اند (ماده 969 قانون مدني ايران) و طبيعي است كه حكومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضي را از وظيفه شاق تفكيك مسائل شكلي و ماهوي رهايي مي دهد و حكومت قانون واحدي را بر قرارداد امكان پذير مي سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلك اين عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است يكي از لحاظ جنبه تصادفي بودن آن و ديگري از لحاظ مشكلات مربوط به تعيين محل انعقاد عقد(در مورد عقد غايبين)زيرا قوانين كشورهاي مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهاي مكاتبه اي با يكديگر تفاوت دارند. در بعضي كشورها (در نظام حقوق انگليسي – آمريكايي) قرارداد به محض پست كردن قبولي (پذيرش) منعقد شده تلفني مي گردد در حالي كه در بعضي كشورهاي ديگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موكول به وصول قبولي به محل اقامت ايجاب كننده (پيشنهاد كننده) دانسته و يا حتي احتياط را بيشتر كرده و قرارداد را زماني منعقد شده تلقي مي كنند كه ايجاب كننده از قبولي قابل مطلع شده باشد . بدين ترتيب محل انعقاد عقد بسته به تشخيص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً بايد اين نكته فرعي بررسي شود كه براي روشن كردن محل انعقاد عقد چه راه حلي را بايد انتخاب كرد.[2]

بند سوم: قانون محل اجراي عقد

     ساوينيي نخستين حقوقداني است كه محل اجراي عقد را پايگاه و مركز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجيح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد يك ارتباط تصادفي است و حال آنكه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبيعي دارد زيرا متعاملين در طرح ريزي رابطه حقوقي خود بيش از هر چيز به امكانات اجراي قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملين   مي باشد.

     بر اين عامل ارتباط نيز انتقادهايي وارده شده است. مي گويند تعيين محل اجراي واحدي براي قراردادها در تجارت بين المللي اساساً ميسر نيست زيرا حتي در يك قرارداد معمولي بيع بين المللي محل اجراي تعقدات خريدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو كشور مختلف است. به علاوه، محل اجراي بعضي قراردادها را از پيش نمي توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بيمه خسارت اتومبيل محل اجراي معيني ندارد زيرا محل اجراي آن وقتي معلوم مي شود كه خسارتي به اتومبيل وارد شده باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 654

ساير امارت

     به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجراي قرارداد نبايد مبالغه شود و قاضي بايد علاوه بر اين دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت ديگري هم در تعيين قانون صلاحيتدار مي تواند مورد استفاده واقع شود توجه نمايد. مهمترين امارتي كه مي توان احصا نمود به شرح زير است:

الف: اقامتگاه متعاملين، ب: تابعيت متعاملين، ج: محل وقوع مال غير منقول (در مورد قراردادهاي مربوط به اموال غير منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوري در كشور معين يا توافق در مورد صلاحيت محاكم كشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثيقه يا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانوني يا مصطلاحات حقوقي يك كشور، ط: اقامتگاه طرفي كه طرح قرارداد را تهيه كرده است.

     نكته اي كه در اينجا بايد مورد توجه قرار گيرد آن است كه در بررسي قراين مشخص تعيين قانون صلاحيتدار تقارن چندين عامل در يك كشور مي تواند باعث ترجيح قانون آن كشور گردد. النهايه بايد متوجه باشيم كه در اين زمينه بيشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملي نيز با توجه به نوع قرارداد بايد مورد سنجش واقع شود.[1]

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

     امروزه ابعاد روابط تجاري بين المللي بيش از پيش گسترش يافته است. امكان دارد فروشنده و خریدار، اتباع كشورهاي مختلف باشند و يا مبيع در كشوري غير از كشور غير از كشور محل فعاليت يا اقامت مشتري تسليم گردد. بنابراين تاديه ثمن و تسليم مبيع با پيچيدگي هايي روبرو است و آثار ويژه اي را به دنبال خواهد داشت.

     حقوق بين الملل، اصول و مقرراتي را در اين زمينه پيش بيني نموده كه دركشورهاي مختلف و در خصوص روابط حقوقي كه متضمن عنصر بين المللي است، به موقع اجرا گذارده مي شود. مقرراتي كه توسط مقامات ملي وضع مي شوند، ممكن است اينگونه روابط را در بر گيرند؛ ولي در واقع، اين مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملي اند و كاربرد محدودي دارند، در حاليكه برخي از مقررات بين المللي در همه كشورها رسميت يافته و به نحو متحد الشكل به اجرا در مي آيند. كنوانسيون بيع بين المللي كالا مورخ 1980، يك موافقتنامه براي وضع قانون متحد الشكل بين المللي در اين راستا است.

     به دليل عدم موفقيت كنوانسيون هاي لاهه 1964، كميسيون حقوق تجارت بين الملل سازمان ملل متحد، مامور تهيه طرحي نو گرديد. پس از سالها كار مستمر بر روي اين طرح، به تاريخ 10 مارس 1980 كنفرانس سازمان ملل در وين پايتخت اتريش برگزار شد. در اين كنفرانس، نمايندگان 62 كشور با نظامهاي اقتصادي، سياسي و حقوقي مختلف و همچنين ناظران برخي سازمانهاي خاص و نمايندگان سازمانهاي دولتي و غير دولتي شركت جستند.

     اين كنفرانس در چهارچوب كار كميسيون حقوق تجارت بين الملل سازمان ملل (آنسيترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات كنوانسيون هاي لاهه 1964 و برخي مقررات نوين راجع به بيع بين الملل بهره گرفت و كنوانسيون بيع بين المللي كالا را در 11 آوريل 1980 به تصويب رساند. كنوانسيون اخير، حاصل دهها سال كوشش در جهت وضع مقررات متحد الشكل ناظر برقراردادهاي بيع بين المللي كالا است. كنفرانس سابق الذكر همچنين (پروتكل اصلاحي كنوانسيون مرور زمان) را به منظور همسو كردن قلمرو آن با اين كنوانسيون مورد تصويب قرار داد.

     كار متخصصان شركت كننده در كنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از كنوانسيون بيع كالا مصوب 1964، هشداري بود تا متخصصان مزبور بيش از پيش بر دقت خود بيفزايند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرايشهاي رايج تجارت بين الملل مقرراتي تدوين نمايند كه موجبات سرعت و سهولت و تقويت اعتبار در روابط تجاري بين المللي را فراهم سازد و مقبوليت جهاني آن را اساس كار قرار دهد.

     کنوانسيون 1980 بيع بين المللي كالا مشتمل بر چهار فصل و 101 ماده است و گستره وسيعي از موضوعات حقوق بيع, بويژه انعقاد يا تشكيل قرارداد بيع، حقوق و تعهدات بايع و مشتري, انتقال ضمان معاوضي، راههاي جبران خسارت ناشي از نقض قرارداد و مواد عدم مسئوليت را مورد بررسي و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخي از اقسام بيع را ازدايره شمول خود خارج نموده است (ماده 25 كنوانسيون) مقدمه كنوانسيون تصويب مقررات متحد الشكل ناظر بر قراردادهاي بيع بين المللي كالا را با ملحوظ داشتن نظامهاي مختلف اجتماعي، اقتصادي و حقوقي به منظور رفع موانع حقوق تجارت بين الملل اعتلا و توسعه تجارت بين الملل ايجاد نظم نوين اقتصاد در عرصه بين المللي و گسترش تجارت بين الملل با رعايت برابري و نفع متقابل جهت ارتقاي مناسبات دوستانه بين دولتها، به عنوان برخي از اهداف مهم خود ذكر نموده است. بديهي است امضاي اين نوع كنوانسيون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهاي حقوقي داخلي كشورها مي تواند منبع بين المللي حقوق تجارت متحد الشكل گردد.

     اين كنوانسيون مسلماً گام مهمي در جهت استفاده از مقررات سازمان يافته و منطقي معاملات بين المللي است و حسن آن اين است كه از عرف و عادت و گرايشهاي رايج تجارت بين الملل الهام گرفته و افزون بر اين توازني كافي بين حقوق ملي آمره و نظم عمومي و همچنين آزادي اراده طرفين بر قرار نموده است؛ از جمله ماده 6 كنوانسيون در اين زمينه، با تفويض اختياراتي, به طرفين حق داده است تا (شمول كنوانسيون را نفي يا از آثار هريك از مقررات آن عدول نموده و يا آنها را تغيير دهند).

به هر تقدير, تفصيلي و تحليلي پيرامون ابعاد, نوآوريها و امتيازات مختلف كنوانسيون و نقش مهم آن در توسعه و تسهيل روابط تجاري بين المللي مستلزم فرصت موسع و مجال ديگري است که هنوز دولت ايران به اين كنوانسيون ملحق نشده است. 

بند دوم: اصول قراردادهای تجاری بین المللی

     هر قانون موضوعه به عنوان فرآورده های اجتماعی با محیط پیرامون خود رابطه ای عینی دارد. بنابراین تفاوت در قوانین ملی کشورها امری طبعی و اجتناب ناپذیر قلمداد می شود. با این حال گاه به لحاظ نوع روابط و طرف های آن، قانون ملی پای را از مرزهای کشور فراتر می نهد. به واقع با گسترش روابط بین المللی و تفاوت و اختلاف میان قوانین داخلی، امنیت و سرعت روابطکه به ویژه در امور بازرگانی از ضرورت های اولیه به شمار می روند به مخاطر می افتد و به جای نظم بین المللی با ثبات و در عین حال پویا، تشویش و نگرانی حاکم می گردد. فناوری ها و رویه های جدید، راهکارهایی نوین می طلبند و مراودات بازرگانی که با سرعتی حریت آور جنبه فراملی پیدا می کنند نیازمند راه حل هایی هستند که باید در سطح وسیع تر از مرزهای ملی مقبول می افتند. نیک پیداست که بر خلاف حوزه های حقوق عمومی، حساسیت حاکمیت های ملی نسبت به مسائل حقوق خصوصی آنچنان شدید نیست که نتوان از تکروی و انزواطلبی قانونگذار داخلی احتراز جست و از کثر نامیمون به سوی وحدت موزون گام برداشت.[2]

     موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی[3] با وقوف بر ضرورت و امکان ایجاد وحدت میان قوانین ملی کشورها در حوزه حقوق خصوصی در سال 1926 به عنوان یک ارگان فرعی جامعه ملل ایجاب شد و در شهر رم (ایتالیا) استقرار یافت. در واقع زماني كه اِرنِست رابِل در سال 1929 نظريه تهيه قواعد يكنواخت حاكم بر قراردادهاي بيع بين المللي را ارا ئه كرد، واضح بود كه اين قواعد صرفاً بايد در قالب يك سند الزام آور تنظيم  مي شد. حتي بعد از استقبال سردي كه از كنوانسيون هاي دوگانه بيع لاهه در سال 1964 به عمل آمد، باز هم هنگام تصميم گيري آنسيترال براي احياي يك جريان جديد در سال 1968، راه حل قانونگذاري تنها شيوه ممكن به نظر مي رسيد.

     از اين رو، راه حل قانونگذاري يكنواخت، ناگزير تدوين كنندگان پيش نويس را محدود كرد. به دليل تفاوت ميان سنت هاي حقوقي و از همه مهم تر تفاوت در ساختار اجتماعي و اقتصادي رايج در كشورهايي كه در مذاكرات شركت مي كردند. برخي از موضوعات از همان ابتدا از قلمرو شمول كنوانسيون وين مستثنا شدند، در حالي كه به دليل وجود نظرهاي متعارض، برخي از موضوعات تنها از طريق سازش حل و فصل شدند و به همين خاطر در كنوانسيون وين نسبت به برخي مسائل حكم خاصي وجود ندارد.

     لذا اقسامي از بيع  كه برخي از آن ها از اهميت قابل توجه در رويه تجاري بين المللي برخوردارند، همانند بيع سهام و ديگر اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول، كشتي ها و هواپيماها به طور صريح از شمول آن مستثنا شده اند،[4] هر چند در رابطه با اقسام معمول قراردادهاي بيع نيز برخي از مسا ئل مورد توجه قرار نگرفته است.  در متن كنوانسيون، صراحتاً به مباحث اعتبار قرارداد، آثار قرارداد از لحاظ مالكيت كا لا[5] و مسئوليت فروشنده در قبال مرگ و آسيب هاي جسماني كه كالاها به مشتري يا هر شخص ديگر وارد مي آورند، اشاره شده است.[6] به علاوه، مي توان مواردي چون انعقاد قرارداد از طريق نمايندگي، مسائلي كه از استفاده يك يا هر دو طرف قرارداد از شروط استاندارد ناشي مي شود، تأثير ناشي از انواع گوناگون كنترل دولتي بر واردات و صادرات نوع خاصي از كالا يا تبديل ارز بر چنين قرارداد بيع يا در اجراي تعهدات ناشي از آ نها را به خاطر آورد.

     مقررات مذكور لزوماً به نحوه حل و فصل مسالمت آميز اختلافات نمي پردازند، بلكه برخي صريحاً قانون  داخلي را صالح مي دانند.[7] برخي ديگراز شيوه قاعده اهم ومهم كه بلافاصله استثناي موسع آن نيز بيان مي شود، استفاده مي كنند و بر همين اساس تعيين اين كه كداميك از اين دو رويكرد نهايتاً در هر پرونده اولويت واحد يافت، بي پاسخ مي ماند.[8] برخي ديگر، هنوز هم اين واقعيت را كه قاعده مورد توافقي وجود ندارد، با عباراتي بسيار مبهم و قابل انتقاد، انكار مي كنند.[9]

     اصول مؤسسه، رويكرد كاملاً نويني در حقوق تجارت بين الملل ارائه مي كنند. نخست اين كه از حيث دايره شمول، برعكس تمام كنوانسيون هاي بين المللي موجود از جمله كنوانسيون وين، به نوع خاصي از معامله محدود نشده، بخش عمده اي از حقوق قراردادها را در برمي گيرد.[10]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 669

 چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

طرح بحث

با توجه به شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها، و پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم در فصل پیشین، حال پرسشی که مطرح می باشد این است که آیا در صورت فقدان بیان اراده توسط طرفین در قراردادها، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟

در این فصل سعی می شود به مقدار گنجایش آن فقط به مطالعه برخی از مسائل از قبیل نحوه انتخاب قانون حاکم چیست یا به عبارت دیگر انتخاب صریح یا ضمنی قانون کدام است. و همچنین در خصوص این که در صورت نامعین بودن اراده طرفین قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد چه خواهد بود و چگونه این قانون محقق خواهد گردید، را طی دو گفتار بررسی می نمائیم.

گفتار اول: تعیین قانون حاکم با انتخاب طرفین (نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد)

بند اول: انتخاب صریح

     سیستمهای حقوقی ملی و عهدنامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند و تردیدی نیست که متفق القول باشند بر این که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا و صریح باشد. عبارات مختلفی در سیستمها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل این که (طرفین می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند)[1] یا (طرفین قرارداد ممکن است قانونی را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند)[2] یا )قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود قانونی است که طرفین قرارداد خود را صریحا یا ضمنا تابع آن قرارداده اند)[3] یا (انتخاب توسط طرفین باید صریح باشد)[4] وضوح عبارات به کار رفته در عهدنامه های بین المللی در خصوص این که انتخاب قانون توسط طرفین باید صریح باشد بیشتر است. مثلا عهدنامه 1955 لاهه می گوید:  قانون حاکم، تعیین شده باید مندرج در یک بند صریح در قرارداد باشد[5] یا عهدنامه 1985 لاهه مقرر می دارد که: توافق طرفین در خصوص این انتخاب، (انتخاب قانون حاکم) باید صریح باشد[6] یا عهدنامه 1980 رم بیان می دارد: انتخاب باید تصریح شده (صریح) باشد[7] یا عهدنامه 1994 مکزیکو بین کشورهای آمریکایی می گوید: توافق طرفین در خصوص این انتخاب باید صریح باشد.[8] مع هذا، همان گونه که قبلا بیان گردید، نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که در این اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد، چه اولین وسیله یا طریقه ابراز انتخاب و این که دیگران از آن آگاه گردند بیان و تصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب است. طرفین ممکن است با یک شرط ساده قراردادی، به صراحت قانون کشوری را انتخاب نمایند. این شرط همان است که در قرارداد به عنوان بند انتخاب قانون[9] شناخته می شود. مثلا طرفین در قرارداد خود شرطی را درج می نمایند مبنی بر این که: این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود یا مثلا تفسیر این قرارداد بر طبق قانون کشور x به عمل خواهد آمد.[10] انتخاب صریح قانون ممکن است (گرچه احتمالا مشکل ایجاد خواهد کرد) به صورت اشاره انجام گیرد مثل این که در قرارداد ذکر شود قانون اقامتگاه عادی خواهان یا محل اصلی حرفه یکی از طرفین قرارداد بر قرارداد حاکم خواهد بود.

     وقتی بند صریح انتخاب قانون در قرارداد درج می گردد این بند باید حتی الامکان بی ابهام باشد و همه جنبه های قرارداد و دعوا یا همه موضوعاتی را که در برخواهد گرفت مشخص نماید. در بعضی از قراردادها طرفین مقرراتی از قانون خارجی را به عنوان شرط یا شروطی در قرارداد درج می نمایند.[11] این اقدام را نباید انتخاب صریح قانون حاکم دانست. مثلا در یک قرارداد خرید و فروش طرفین توافق می کنند که مسئولیت فروشنده در مقابل خریدار مطابق مواد مربوط از قانون مدنی ایران تعیین خواهد شد. در اینجا منظور این نیست که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد باشد بلکه منظور درج موادی از قانون ایران به عنوان شروط ضمن عقد در قراردادی می باشد که مثلا قانون حاکم آن قانون فرانسه است. این طریقه در واقع راه کوتاه و سهل تر درج موادی از قانون مدنی ایران در قرارداد به جای نوشتن کلمه به کلمه آن مواد می باشد. درج مقرراتی از یک قانون در قراردادی که قانون حاکم بر آن توسط طرفین معین نشده است ممکن است توجیهی باشد برای این که طرفین قصد داشته اند همان قانون حاکم بر قراردادشان باشد (انتخاب ضمنی قانون حاکم)، اما ضرورتا” این گونه نیست. درج یک قانون در قرارداد دارای خصوصیاتی است که با قانون حاکم بر قرارداد متفاوت است. مثلا، درج قانون در قرارداد فقط در حد یک شرط قراردادی اثر خواهد داشت و تفسیر ان بر اساس توافق و ارده طرفین و به ویژه توسط دادرس، مانند تفسیر سایر شروط قرارداد به عمل خواهد آمد و نه مثل تفسیر یک قانون ملی و توسط متخصصین آن سیستم حقوقی. به علاوه در جایی که قانون در قرارداد درج می شود، به عنوان یک شرط قراردادی از هر جهت از جمله از لحاظ صحت و اعتبار نیز تابع قرارداد خواهد بود، در حالی که ممکن است بند انتخاب قانون به عنوان بندی مستقل از قرارداد تفسیر شود و ادعای عدم اعتبار یا عدم صحت قرارداد تاثیری در آن نداشته باشد، و حتی به موجب قانونی که در همین بند ذکر شده است به اعتبار و صحت قرارداد نیز رسیدگی نمود. از همه مهم تر این که با درج قانون خارجی در قرارداد همین قانون به صورت موجود قسمتی از قرارداد باقی خواهد ماند اگر چه بعدا” اصلاح یا نسخ شود، یعنی تغییر در این قانون تاثیری بر آنچه که در قرارداد درج گردیده یا در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده نخواهد داشت، در حالی که با انتخاب قانون حاکم فرض می شود که طرفین قصد داشته اند که آن قانون به صورتی که در زمان مراجعه بدان (در زمان دادرسی) وجود دارد بر روابط آنها حاکم باشد یعنی چنانچه قانون حاکم تغییر کند، صورتجدید آن بر روابط طرفین حاکم خواهد بود.

بند دوم: انتخاب ضمنی (غیر صریح)[12]

     قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستمهای تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند 2 ماده 116 قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب 1987، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود.[13] یا ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد.[14] به همین صورت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده 35 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1978 اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

     سیستمهای حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 1056

.تعریف

در تعریف جرائم شغلی که موضوع این تحقیق قرار گرفته است: «جرایم شغلی کارکنان دولت جرائمی هستند که از طرف کارکنان دولت به اعتبار شغل و وظیفه اداری واقع می شوند».

در میان جرایم تعریف شده از طرف قانونگذار جرایمی وجود دارد که امکان ارتکاب آنها از ناحیه غیر کارمندان ممکن نیست و جرایمی نیز وجود دارد که کلیه افراد در معرض ابتلاء به آنها قرار می گیرند. اعم از اینکه کارمند دولت باشد یا غیرآنها. مثلا تصرف غیر قانونی در اموال دولت جرمی است که امکان وقوع آن از ناحیه کارمند دولت متصور است در حالی که اهانت و فحاشی جرمی است که امکان وقوع آن هم از طرف کارمند دولت ممکن است و هم از ناحیه افراد غیرکارمند.

1-2.ارکان جرم

بنابراین در جرایم مذکور کارمند بودن مرتکب رکن است، و اگر این رکن از جرم حذف شود آن جرم، جرم شغلی کارمندان دولت نخواهد بود.به عنوان مثال در جرم ارتشاء چنانچه وصف کارمند بودن در گیرنده وجه وجود نداشته باشد، عمل اخذ وجه از شمول ارتشاء خارج خواهد شد.

رکن دیگری که باید برای این دسته از جرایم  بیان نمود آن است که این جرایم منحصرا به اعتبار شغل و وظیفه اداری قابلیت وقوع دارند و بنابراین اگر مرتکب، کارمند دولت باشد ولی جرم ارتکابی به اعتبار وظیفه شغلی او واقع نشده باشد آن جرم از جرایم شغلی کارکنان دولت نخواهد بود؛ مثلا شخصی که کارمند است در خارج از وقت اداری یا حتی در وقت اداری مبادرت به ایراد ضرب و اهانت نسبت به دیگری می نماید و این که در ضمن رانندگی با اتومبیل خود بر اثر بی احتیاطی مرتکب ضرب و جرح می شود؛ هر چند مرتکب، کارمند دولت است؛ ولی جرایم ارتکابی از ناحیه او به اعتبار شغل و وظیفه اداری واقع نگردیده، لذا نباید آن جرایم را جرایم شغلی کارکنان دانست و لذا از موضوع این تحقیق خارج خواهند بود.

با توضیحاتی که بیان شد این نتیجه حاصل می شود که « جرایم شغلی کارکنان دولت جرایمی هستند که علاوه بر داشتن شرایط عمومی سایر جرایم، دارای دو وصف زیر نیز می باشند:

• از ناحیه کارمند واقع می شوند

به اعتیار شغل و وظیفه اداری کارمند محقق می گردند

  فقدان یکی از اوصاف مذکور موجب خارج شدن جرم از مشمول جرایم شغلی کارکنان دولت و ورود آن در زمره جرایمی خواهد بود که از ناحیه افراد غیر کارمند قابلیت وقوع دارند.

1-2-1.  کارمند دولت

کارمندان دولت اشخاصی هستند که برای ارائه خدمات اداری که از طرف دولت یا مراکز دولتی به خدمت گرفته شده اند اعم از اینکه مستخدم رسمی، پیمانی، آزمایشی، قراردادی و روز مزد باشند و اعم از اینکه قانون حاکم بر روابط شغلی آنان و دستگاه متبوع دولتی، قانون استخدام کشوری یا قانون کار باشد. مگر آنکه قانون خاص مربوط، کارکنان قراردادی و روز مزد را شامل نشود.

1-2-2.  دولت

منظور از دولت تنها قوه مجریه کشور نیست؛ بلکه دستگاه اداری کشور مورد نظر است و این دستگاه وزاتخانه ها، ادارات دولتی، سازمان های مستقل دولتی، مؤسسات وابسته به یکی از قوای حاکم (مقننه، مجریه، قضاییه) و  کلیه ارگان هایی را که از بودجه دولتی استفاده نمی کنند و اساسا ارگان دولتی نامیده نمی شوند نیز مشمول احکام جزایی مربوط به کارمندان دولت می باشد. مثلا شهرداری ها که جرایم ارتکابی از طرف پرسنل آنان که به اعتبار شغل و وظیفه واقع می شود تابع قواعد عمومی جرایم دولتی می باشند، با اینکه کارمندان شهرداری ها کارمندان دولت محسوب نمی شوند. البته این تبعیت از احکام مربوط به کارکنان دولت منحصرا به مواردی است که قانون صریحاً معین نموده باشد.

اعضای قوه مقننه اعم از کارکنان اداری و نمایندگان مجلس نیز تابع این قاعده اند، همانگونه که کارکنان دستگاه قضایی اعم از قضات و کارمندان نیز در جرایم ارتکابی از این قاعده تبعیت می کنند.

کارکنان دولت و دسته بندی جرائم از حیث میزان مجازاتها:

جرایمی که توسط قانونگذار امضاء و مشخص گردیده اند از لحاظ نوع مجازات و نقش کارمندان دولت در میزان مجازات ها معینه به چند گروه تقسیم می شوند، این گروه ها عبارتنداز:

جرایم گروه اول:

جرایمی که نوع مجازات ها در آنها صرفاً به اعتبار ماهیت عمل مرتکب معین شده اند و شخصیت اداری مرتکب در نوع و میزان مجازات هیچ گونه تاثیری ندارد و قاضی می تواند تمام کسانی را که مرتکب این جرایم شوند به طور یکسان مجازات نماید اعم از این که مرتکبین کارمند دولت باشند یا دارای مشاغل آزاد و غیر دولتی به عنوان مثال در ماده 540 قانون مجازات اسلامی برای تصدیق نامه خلاف واقع که موجب ضرر شخص ثالث یا ورود خسارت به خزانه بیت المال شود، علاوه بر جبران خسارت وارده، شلاق تا 74 ضربه یا جزای نقدی از دویست هزار تا دو میلیون ریال تعیین شده است. مرتکب جرم موضوع این ماده، چه کارمند دولت و چه غیرکارمند، مجازاتش همان است که در متن ماده قید شده است و آنچه که در بیان مجازات مورد توجه قانونگذار قرار گرفته نوع جرم است نه شخصیت اداری کسی که مرتکب جرم می شود.

چنانچه به مواد مختلف قانون مجازات اسلامی توجه شود ملاحظه خواهد شود که در بسیاری از مواد این قانون از جمله مواد 513 – 514 – 515 – و ……. از کلمه هرکس استفاده شده است و این کلمه مصداق بارزی است از اینکه جرم موضوع هریک از این مواد، از جرایم گروه اول است و منظور قانونگذار این بوده که هرکس مرتکب این جرم شود، اینگونه مجازات خواهد شد بنابراین هرکس شامل کلیه افراد جامعه می شود.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 640