بررسی تطبیقی مقررات ورشکستگی در قانون تجارت فعلی و لایحه جدید قانون تجارت[1]

معاملات تجاری بر اساس اصول حیاتی و مفید اعتبار و سرعت استوار گردیده­اند. از این رو قانونگذاران تمام توان خود را برای تقویت هرچه بیشتر این اصول بکار گرفته­اند. یکی از راهکارهای مهم و اقدامات انجام گرفته در این زمینه وضع مقررات مربوط به ورشکستگی است که حجم زیادی از قانون تجارت و لایحه به این مقررات اختصاص یافته است. این مقررات در قانون تجارت عمدتاً در راستای اجرای اصل تساوی حقوق طلبکاران وضع شده اما در لایحه جدید علاوه بر مدنظر قرار دادن این اصل رعایت منافع و غبطه اعتبار تاجر نیز لحاظ شده است.

قانون تجارت مصوب 1313 تنها یک آیین برای ورشکستگی در نظر گرفته و قرارداد ارفاقی را منوط به صدور حکم ورشکستگی دانسته است. این در حالیست که مقررات تازه تقنین شده لایحه هرچند در خصوص آیین های متعددی که در حقوق کشورهای پیشرفته بویژه کشور فرانسه به رسمیت شناخته شده مقرره­ای به چشم نمی خورد و اتفاق چندان مطلوبی واقع نشده ولی پیش بینی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، تمایز بین رای اعلام توقف و رای صدور حکم ورشکستگی و چندین مقرره دیگر گامهای رو به جلو تلقی و قواعد مطلوبی را به ارمغان آورده است.

آنچه در قواعد موضوعه ایران قابل مشاهده است اینکه با وجود همه تغییر و تحولات در حقوق فرانسه به عنوان منبع و منشا حقوق کشورمان (همانطور که در مبحث قبل نیز اشاره شد)، در حقوق ایران جمعاً 163 ماده از قانون تجارت سال 1311 و نظام نامه شماره 7068 مورخ 1311 در هفت ماده به ورشکستگی اختصاص داده شده است که عمدتاً از قانون سال 1807 فرانسه اقتباس شده است. در سال 1318 قانون وآیین نامه اداره تصفیه امور ورشکستگی به ترتیب در 60 و 67 ماده از قانون 1889 سوئیس راجع به تعقیب دیون ورشکستگی ترجمه گردیده که این همه نشان از روند کند تغییرات قانونی در خصوص امر ورشکستگی در مقایسه با منشأ خود –فرانسه- و آهنگ سریع و به سرعت رو به رشد روابط تجاری و بازرگانی می­باشد که سزاوار توجه بیشتر مقنن به این رشته و به ویژه به این حوزه خاص –حوزه ورشکستگی- می­باشد.

نهایتاً پس از سالیان متمادی در سال 1381 ایده اصلاح قانون تجارت به صورت محدود در دولت مطرح شد. بر همین اساس مطابق مصوب دولت، مقرر شد قانون تجارت با وارد ساختن نهادها و اموری از جمله ادغام و تجزیه شرکت های تجاری و زیر نظر وزارت اقتصاد اصلاح شود. لیکن بعدا و با تذکر کارشناسان ، هیأت وزیرات قانع شد که حوزه بازبینی را به کل قانون تجارت تعمیم دهد.

محاسن، معایب و نوآوری های لایحه جدید

1- شرایط تحقق توقف: لایحه جدید نیز همچون قانون تجارت ورشکستگی را مختص تجار و در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست محقق می­داند. این امر از صراحت ماده 883 لایحه برمی­آید. اما آنچه در این ماده حایز اهمیت می­باشد اینکه نوع توقف مقتضای صدور حکم ورشکستگی را معین نموده و به سالها اختلاف میان حقوقدانان و رویه قضایی در خصوص ظاهری یا باطنی بودن توقف پایان داده و بالاخره توقف باطنی را ترجیح داده است.

در ادامه این لایحه سکوتی را که در خصوص تجار منصرف از تجارت در قانون تجارت وجود داشت از میان برداشته و طبق ماده 884 (به دوشرط) تجاری را که در حال کناره گیری از تجارت متوقف بوده­اند و بیش از یکسال از کناره گیری آنها سپری نشده را مشمول حکم ماده 883 و مستحق ورشکستگی دانسته است. هرچند ایراد دیگری که در قسمت آخر ماده 412 در خصوص تاجر متوقف متوفی وجود داشت، به موجب لایحه اصلاح شده در قانون تجارت ظرف یکسال از تاریخ فوت مقرر شده بود می­توان حکم ورشکستگی صادر نمود. اما در ماده 885 با عنایت به این مسئله و واقعیت که به طور معمول و متعارف صدور حکم ورشکستگی که یک امر قضایی پیچیده می باشد و معمولاً بیشتر از یکسال طول میکشد، یک سال برای درخواست صدور حکم درنظر گرفته اند نه خود صدور حکم.

2- افتراق بین رأی توقف ورشکستگی و اشخاص ذینفع در ورشکستگی: امر دیگری که از تأسیسات لایحه جدید می­باشد افتراق کامل بین توقف ورشکستگی می­باشد. و طبق ماده 886 لایحه به طور کلی اثری بر توقف مترتب نیست مگر به تصریح قانون درحالیکه آثار حکم ورشکستگی امری قطعی­الحصول به مجرد صدور حکم می­باشد.

در خصوص اشخاص ذینفع در اقامه دعوای ورشکستگی، امری که در ماده 415 ق.ت به سه دسته تاجر، طلبکاران و مدعی­العموم منحصر شده بود در لایحه نیز تقریبا به همین منوال است، اما طلبکاران به دو دسته حال و مؤجل تبدیل شده­اند. طلبکاران حال باید طبق ماده 887 اقامه دعوا نمایند و طبق عمومات قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 48 این قانون نیاز به تقدیم دادخواست دارند، اما خود تاجر، طلبکاران مؤجل و  مدعی­العموم هرچند می­تواند رسیدگی به امر ورشکستگی را از دادگاه بخواهند، اما مطابق تبصره 889 در خصوص این اشخاص نیازی به تقدیم دادخواست نمی­باشد.

3- اداره امور متوقف: اداره امور متوقف در قانون تجارت با مدیر تصفیه و عضو ناظر (مواد435 به بعد) می­باشد، در لایحه در مواد 933 تا 948 بر عهده امین گذاشته شده است که از بین مدیران تصفیه واجد شرایط لایحه انتخاب می­گردند.

4- رأی توقف و آثار آن: رأی اعلام توقف که از نهادهای نوظهور لایحه می­باشد واجد آثاری می­باشد که بی­شباهت به آثار حکم ورشکستگی نمی­باشد (مواد 947 به بعد لایحه).

5- قرارداد ارفاقی پیشگیرانه: قرارداد ارفاقی پیشگیرانه که در قانون پیش بینی نشده به حق در مواد 1007 به بعد لایحه و قبل از صدور حکم ورشکستگی مورد لحاظ واقع شده است و دو اکثریت عددی و سرمایه پنجاه درصد به بالا برای انعقاد قرارداد ارفاقی مقرر شده است.

شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در مواد 1031 تا 1060 لایحه مقرر شده و تقریبا همان آثار قرارداد ارفاقی موجود در قانون تجارت را نسبت به تاجر و طلبکاران موافق و مخالف قرارداد ارفاقی را دارد.

[1]– اعلم الهدی، سیدحسین، بررسی تطبیقی مقررات ورشکستگی در قانون تجارت فعلی و لایحه جدید قانون تجارت در پرتو 32 تحولات قانون تجارت فرانسه، مجموعه مقالات همایش ملی نقد و بررسی لایحه قانون تجارت سال 91.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 627

 تعریف دعوا و اقسام آن

     در این فصل ابتدا، مفهوم دعوا و سپس اقسام آن تبیین و بررسی می­شود.

مبحث اول: مفهوم دعوا

      کلمه دعوا، دارای معانی لغوی و اصطلاحی گوناگونی می­باشد که در زیر، به طور جداگانه به هر یک از آن ها خواهیم پرداخت.

 بند اول – تعریف لغوی دعوا

    دعوا، واژه­ای عربی است و در قواعد دستوری این زبان، اسم مصدرِ واژه­ی ادعّا به شمار می­آید. معانی لغوی این واژه را می­توان چنین برشمرد: ادعا کردن، خواستن، نزاع، دادخواهی و آنچه خواسته می­شود[1]. این لفظ در زبان عربی، دو معنای متفاوت از هم دارد؛ یکی به معنای ادعا کردن، خواستن و مطالبه کردن و دیگری به معنای منازعه و اختلاف.

     دعوا در زبان فارسی به دو صورت نوشته و خوانده می­شود و دو معنای گوناگون را بازتاب می­دهد؛ نخست به صورت دعوی به کسر واو، یعنی همان تلفّظ زبان عربی، که در این صورت به معنای ادعّاست و دوّم، دعوی به معنای دعوا و منازعه و اختلاف است. دعوی، با این نگارش، در متون عربی پیشینه ندارد و به گفته­ی ادباء، این لغت در بین فارسی­زبانان مشهور است. در زبان فارسی، واژه­ی دعوا هم به معنای ادعّا کردن به کار می­رود و هم به معنای اختلاف و منازعه.[2]

بند دوم – تعریف اصطلاحی دعوا

     در علم حقوق، مقصود از تعریف اصطلاحی یک واژه، معنایی است که از آن واژه در دانش حقوق به ذهن متبادر می­شود. در قانون آیین دادرسی ایران، تعریفی از «دعوا» ارائه نشده است؛ از ­این­رو هر یک از حقوق­دانان، تعاریف گوناگونی را در مورد این واژه بیان کرده­اند. حقوقدانان می­کوشند تعریفی از دعوا ارائه نمایند که شامل هر دو معنای لغوی آن گردد؛ در این راستا یکی از حقوقدانان بیان داشته است: «دعوا عبارت است از عملی که برای تثبیت حقّی صورت گیرد؛ یعنی حقّی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد»[3]. بر پایه­ی این تعریف، نخست می­بایست حقّی وجود داشته باشد و آنگاه آن حق مورد انکار و تجاوز واقع شده باشد. دیگر آنکه صاحب حق در صدد احیاء آن بر آید و به مرجع قانونیِ صلاحیت­دار مراجعه کند. بنابراین تعریف هر دعوایی، بلا استثناء باید مستند به حقی واقعی باشد و نتیجه­ی آن، محق شناختن مدعّی شود؛ در­حالیکه همیشه اینگونه نیست؛ اگر دعوا را از دید مدعی ببینیم، می­­توانیم این تعریف را بپذیریم؛ زیرا هر مدعی خود را همیشه محق می­داند، امّا باید با دید بازتری به این تعریف نگاه کرد. باید توجّه داشت که اصولاً هر شخصی که اقامه­ی دعوا کند، صاحب حق شناخته نمی­شود. همچنانکه در دعاوی واهی و یا در دعاوی­ای که محکوم به رد می­شود و یا بطلان آن اعلام می­گردد، مدعی، صاحب حق شناخته نخواهد شد. تا زمانی که دعوایی در جریان رسیدگی قرار دارد و مرجع قضایی نیز نظر قطعی خود را اعلام نکرده است، نمی­توان گفت که کدام یک از طرفینِ دعوا صاحب حق هستند و همین خود حکایت از این امر دارد که دعوا مترادف با حق نیست. بنابراین دامنه­ی شمول این تعریف بسیار وسیع است و شامل اعمال غیرقانونی در جهت تثبیت حق نیز می­گردد، پس تعریف درست و دقیقی نیست.

     در جایی دیگر، دعوا را اینگونه تعریف کرده­اند: «دعوی، حقی است که به موجب آن، اشخاص می­توانند به دادگاه مراجعه نمایند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله­ی اجرای قانون، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای حق همیشه به وسیله­ی عمل حقوقی خاصی انجام می­شود که اقامه­ی دعوا نام دارد»[4]. وی همچنین در جایی دیگر بیان کرده است: «دعوا عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقّی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است، انجام می­شود»[5]. البته این تعریف نیز به سبب همانندی با تعریف اول، دچار همان ایراد است. با این وجود، بهتر است دعوا را با وجود ایراداتی که بر تعاریف فوق وارد است، «خواستن چیزی با ادعای داشتن حق به ضرر دیگری و با وجود مقاومت او» تعریف کنیم.

     برخی دیگر از حقوق­دانان نیز دعوا را در سه مفهوم به کار برده­اند:

1- مفهوم اعم دعوا: در این مفهوم، دعوا در برخی از مقرّرات، به معنای منازعه و اختلافاتی آمده است که در مرجع قضایی، طرح شده است و تحت رسیدگی بوده یا می­باشد.

 2-مفهوم اخص دعوا: در این مفهوم، دعوا عبارتست از توانایی مدعّیِ حق ضایع شده یا انکار شده، در مراجعه نمودن به مراجع صالح، در راستای به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتّب آثار قانونی. برای طرف مقابل، دعوا توانایی مقابله با آن است. به این حق در اصل 34 قانون اساسی صراحتاً اشاره شده است: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می­باشد و هر کس می­تواند به منظور دادخواهی، به دادگاه صالح رجوع کند».

3-دعوا به معنای ادعایی است که در مرجع قضایی مطرح نشده و یا ادعایی است که در خلال رسیدگی به دعوا، به عنوان امری تبعی مطرح می­گردد. با اعمال دعوا به مفهوم اول یا اقامه­ی آن، دعوا به مفهوم دوم محقق می­شود[6].

     با توجه به آنچه گفته شد، می­توان اینگونه نتیجه گرفت که  هر جا که حقّی مورد انکار یا تجاوز واقع شود و دارنده­ی حق، بر طبق مقررات قانونی، برای احقاق حق خود به مراجع قضایی رجوع کند، دعوا محقق شده است. بر این پایه، نخست باید گفت که دعوا عملی تشریفاتی است؛ زیرا برای طرح دعوا در مراجع قضاوتی، نیاز به تکمیل فرم دادخواست و همچنین رعایت تشریفاتی خاص است که قانون­گذار تعیین کرده و دیگر آنکه در هر دعوا، حقی مورد انکار یا تجاوز قرار می­گیرد. تا زمانی که مدیون، منکر دین خود به داین نیست، عموماً دعوایی مطرح نمی­شود و طرفین از طریق مسالمت­آمیز، اختلاف فی ما بین را حل می­کنند، ولی زمانی که مدیون، منکر دین خود شد، داین با اقامه­ی دعوا، در صدد اثبات طلب خود و مطالبه­ی آن بر­می­آید؛ برای مثال، دو مالک که املاک آنها در نزدیکی یکدیگر است، تا زمانی که به ملک یکدیگر تجاوز نکرده­اند، دعوایی محقق نمی­شود اما همین که یکی از آنها به ملک دیگری تجاوز کند، دعوا محقق شده و شخصِ متضرّر، برای احقاق حق خود اقامه دعوا می­کند. [7]

 مبحث دوم: اقسام دعوا

     دعاوی را از جهات گوناگون می­توان بخش­بندی کرد که هر یک از این بخش­بندی­ها، آثار و ویژگی­های خاص خود را دارد؛ از جمله می­توان دعاوی را از جهت­های ماهیت و چگونگی حقِ مورد مطالبه، موضوع حقی که اعمال می­شود، مالیت داشتن موضوع آن و منشاء حقِ مورد مطالبه تقسیم کرد. در زیر، به بررسی این تقسیمات می­پردازیم.

بند اول: تقسیم ­بندی دعوا بر حسب ماهیّتِ حقِ مورد اجراء:

     بر حسب ماهیّت موضوع دعوا، یعنی اینکه اِخبار به حق، بر حسب چه نوعی از حق صورت گرفته است، می­توان دعوا را به دعوای عینی، شخصی و مختلط بخش کرد.

الف – دعوای عینی: دعوا در صورتی عینی شمرده می­شود که ماهیّتِ حقِ موردِ اجراء، از حقوقی باشد که برای اشخاص، نسبت به اعیان اموال حاصل می­شود؛ به عبارت دیگر، دعوا در صورتی عینی محسوب می­شود که خواسته­ی آن، یک حق عینی باشد[8]. این حقوق، مطابق ماده­ی 29 قانون مدنی، حق مالکیّت، حق ارتفاق و حق انتفاع نسبت به ملک غیر را شامل می­شود؛ بنابراین، دعاوی خلع ید، وضع ید، تخلیه، و تمامی دعاوی راجع به حق ارتفاق و انتفاع، از دعاوی عینی به شمار می­آیند. در دعاوی عینی، چون موضوع دعوا عین معیّن است، صاحب حق عینی می­تواند علیه هرکس که متصرّف عین است، دعوا طرح نماید، حتّی اگر هیچ رابطه­ی حقوقی با متصرّف نداشته باشد؛ به عبارت دیگر « دعوای عینی به جهت آنکه منشاء آن حقوق عینی است، در مقابل همه اشخاص قابل استناد است ولی دعوای دینی( شخصی) فقط در مقابل مدیون (متعهد)، قابل استناد می­باشد.»[9] در دعاوی عینی، اصل بر این است که دعوا باید در محل اقامتِ مدیون، طرح گردد. این اصل در خصوص دعاوی عینیِ ناظر به مال منقول نیز اجرا می­شود ولی هنگامی که مالِ مورد ادعا غیرمنقول است، مصلحت و فرض آسان بودنِ رسیدگیِ دعاویِ مالِ غیرمنقول در محل وقوع آن، ایجاب می­کند که دعوا در محّل وقوع این مال مطرح شود.

ب – دعوای شخصی: دعوای شخصی دعوایی است که الزام­های قانونی یا التزام­های قراردادی شخص را شامل می­شود؛ به عبارت دیگر، دعوای شخصی، دعوایی است که دیون یا الزامات شخص، مورد توجه باشد[10]؛ بنابراین هنگامی که موضوع دعوا، انتقال دین، انجام عمل یا عدم انجام عملی باشد، دعوای مبتنی بر آن، از مصادیق دعوای شخصی به شمار می­آید، خواه این تعهّد به موجب قانون ایجاد شده باشد؛ مانند نفقه­ی اقارب و خواه به موجب قرارداد. دعوای دینی را تنها می­توان علیه کسی اقامه نمود که طرف رابطه­ی حقوقی باشد و متعهّد شناخته شود؛ از­این­رو در دعاوی مربوط به دین، فقط علیه مدیون می­توان اقامه دعوا کرد. در دعاوی شخصی، استثنائاً، گاهی اجازه داده می­شود که دعوا مستقیماً به طرفیّت کسی اقامه گردد که طرفِ رابطه­ی­ حقوقی با مدعی نیست. در حقوق فرانسه، به این دعاوی، دعاوی مستقیم گویند. در حقوق ایران، تنها قرارداد بیمه را می­توان مصداق دعوای مستقیم دانست. در دعاوی شخصی، دادگاه محل اقامت، صالح بر رسیدگی است.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 978

قوانین و آئین‌نامه‌ها[1]

در کشور ما علی‌الاصول مقررات مربوط به هریک از رشته‌های حقوق، اعم از حقوق خصوصی یا حقوق عمومی ریشه در قوانین مدون دارند، اعم از قوانین مصوب مراجع تقنینی، نظیر مجلس شورای اسلامی یا مجلس خبرگان و مجمع تشخیص مصلحت نظام که تصویب کنندۀ قوانین اساسی و عادی هستند و همچنین مراجع اجرائی که بعضاً براساس اختیارات قانونی مبادرت به تنظیم مقررات در قالب آئین‌نامه یا تصویب‌نامه می‌نمایند، نظیر آئین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌هایی که توسط هیأت وزیران و یا یک یا چند سازمان یا وزارت‌خانه تصویب می‌شوند و هر یک از این متون قانونی، درصدد تبیین بخشی از امور مربوط به تجارت می‌باشند نظیر اصل 46 قانون اساسی در خصوص احترام به کسب و کار مشروع  و ممنوعیت سلب حق کسب و کار از دیگران و یا مقررات مربوط به احترام به مالکیت مشروع در اصل 47 و تبیین شقوق مختلفه مالکیت به ویژه در بخش تجارت بعنوان مقررات عام و کلی مندرج در اصل 44 قانون اساسی، همچنین مقررات مربوط به امور تجاری مندرج در قانون تجارت مصوب 1311، مقررات عام و کلی قانون مدنی، تصویب‌نامۀ هیأت وزیران در خصوص دلالان معاملات ملکی و نظایر آن که به منظور اجرای قوانین عادی و ایجاد زمینه های لازم جهت رفع ابهام و اجمال از این قوانین و نوعاً دستورالعمل اجرایی قوانین عادی تلقی می‌گردد، مضافاً به اینکه می‌توان به بخشی از قوانین و مقررات بین‌المللی که تحت عنوان کنوانسیون‌های بین‌المللی به تصویب قوۀ مقننه کشور رسیده است و نوعاً در برگیرندۀ مقرراتی در خصوص امور تجاری است اشاره نمود، نظیر کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی و کنوانسیون مقررات متحدالشکل راجع به اسناد تجاری، که براساس اصل 77 قانون اساسی و ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون است. که البته مقررات اینگونه کنوانسیون‌ها و یا عهدنامه‌ها از حیث درجۀ اعتبار و برتری نسبت به قوانین عادی داخلی در اولویت بوده و در صورت تعارض بین مقررات کنوانسیونی که ایران به آن پیوسته است با مقررات قوانین داخلی، در صورتیکه حق تحفظ و تأکید برضرورت اجرای قانون داخلی متعارض در هنگام الحاق به این کنوانسیون‌ها مورد تصریح قانونگذار ایران قرار نگیرد، اینگونه مقررات بین‌المللی از مقررات داخلی معتبرتر و در مقام تعارض مانع اجرای قانون داخلی خواهند بود، علاوه بر قوانین اساسی و عادی و کنوانسیون‌ها و مصوبات مجلس، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مصوبات هیأت وزیران، به تفاسیری که شورای نگهبان از اصول قانون اساسی مطابق با اصل 98 قانون اساسی بعمل می‌آورد و نیز تفسیر مجلس شورای اسلامی از قوانین عادی موضوع اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی، نیز بعنوان منابع قانونی حقوق تجارت بایستی توجه نمود.

1-3-رویۀ قضایی[2]

 یکی از منابع مهم حقوق، رویۀ قضایی است که شامل آرایی است که مراجع قضایی نظیر دادگاه‌های عمومی و یا دیوان عالی کشور در امور مختلف صادر می‌نماید، لیکن با مداقه در متون آراء دادگاه‌های تالی و عالی ملاحظه می‌گردد که علی‌الاصول در زمینه مربوط به مسائل حقوق تجارت، کمتر با آراء وحدت رویه یا اصراری یا آراء صحیح و منقح دادگاه‌ها در این زمینه، مواجه هستیم، مع‌الوصف رویۀ قضایی یکی از منابع تشکیل دهندۀ مقررات تجاری در کشور است، اگرچه به کمبود رویه‌های قضایی به ویژه آراء دیوان عالی کشور در خصوص حقوق تجارت بایستی اذعان نمود، لیکن کلیۀ آراء دادگاه‌های تالی و آراء اصداری شعب دیوان، آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور را می‌توان از منابع سازندۀ مقررات تجاری دانست.

1-4- منابع معتبر اسلامی[3] و فتاوی معتبر

از جمله منابع حقوق تجارت در نظام حقوقی ایران، منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر است و آن بدین معنا است که هرگاه در موضوع یا قضیه یا دعوای خاص، قوانین مدون (قوانین موضوعه) حکم و دستور خاص جهت تعیین تکلیف و رفع مشکل و فصل خصومت و یا پاسخ به مسئله‌ای وجود نداشته باشد و یا اینکه حکم قانون در خصوص موضوع آنچنان ناقص یا مجمل باشد یا راجع به قضیه واحد، مقنن دو حکم متعارض داده باشد که در مقام اجراء به جهت این تعارض هر دو حکم بنابر قاعده «تعارض» ساقط و از درجه اعتبار بیافتند، لاجرم مجریان و مکلفین، دچار سرگردانی و حیران می‌شوند. از این جهت مقنن مطابق با اصل 167 قانون اساسی مقرر نموده است که: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوائی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی و یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» همین تکلیف را ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز برای قاضی، تعیین نموده است. بنابراین اگرچه ظاهر اصل مزبور، در مقام تعیین حکم دعاوی مطروحه نزد قضات دادگستری است لیکن بایستی از این ظاهر که مبتنی بر قاعده اغلبیت است گذر نمود و مفاد این اصل را در کلیه قضایا و مشکلاتی هم که در خارج از مراجع قضایی برای تعیین تکلیف آن‌ها حکم صریح قانونی وجود ندارد، جاری و لازم الاجرا دانست. بنابراین در صورتیکه در امور تجاری در خصوص قضیه خاصی نص صریح و کاملی وجود نداشته باشد می‌توان به منابع معتبر اسلامی که از جمله آن‌ها قرآن، سنت، اجماع فقها و عقل است نیز استناد نمود و یا اینکه به نظریه فقیه واجد شرایط افتاء که به وی مجتهد می‌گویند، استناد نمود و براساس نظریه فقیه مجتهد، حکم قضیه را تعیین نمود. از این جهت، منابع معتبر اسلامی و فتوای فقها تحت شرایط خاصی، از جمله منابع حقوق تجارت است گرچه درجه اعتبار و شرایط تمسک و استناد و تقدم و تأخر اینگونه فتاوی، مستلزم بحث و پژوهشی دقیق و علیحده است.

1-5- عرف تجاری[4]

از دیرباز یکی از مهمترین منابع ایجاد کننده مقررات تجاری، عرف تجاری هر محل، بوده است به نحویکه میتوانند اذعان داشت که حتی مقررات قانونی مربوط به امور تجاری، همان عرف‌ها و رویه‌های متداولی بوده که بنا به ضرورت‌هایی قانونگذار آن‌ها را گردآوری و تدوین نموده است، کما اینکه در برخی از نظام‌های حقوقی نظیر «کامن لا»، علی‌الاصول مقررات تجاری به همان شکل غیر مدون و نانوشته باقی مانده و تجار و همچنین مراجع قضایی در زمان رفع اختلافات تجاری، مستقیماً به همین مقررات عرفی استناد می‌نمایند، اگرچه در مفهوم عرف بین حقوقدانان اختلافاتی وجود دارد، لیکن قدر متیقن این تعاریف متعدد و گاه متناقض این است که مفهوم عادت یا عمل متعارف موردنظر مقنن و حقوقدانان «مجموعه‌ای از قواعد است که مردم یا تجار بر حسب مورد مستمراً به آن قواعد عمل می کنند و بدون اینکه این قاعده، موضوع قانون نوشته‌ای قرار گرفته باشد، اشخاص به آن عمل نموده و دارای ضمانت اجرایی حقوقی کامل می‌باشد»، البته در خصوص مفهوم عرف و انواع آن اعم از عرف عام و یا عرف خاص مباحث مفصلی در کتب حقوقی برخی از نویسندگان مطرح است که برای آشنایی بیشتر می‌توان به آن‌ها رجوع نمود. لیکن بصورت مختصر مقصود از عرف تجاری، «قاعده‌ای است که فعالان امور تجاری یعنی تجار بصورت مستمر و دائم خود را ملتزم به انجام آن می‌دانند و تخطی از این عمل تکرار شونده و مستمر با ضمانت اجرایی اعم از حقوقی یا صنفی، خواهد شد» و هم از اینرو، عملی را که فعالان امور تجاری، خود را مستمراً ملزم به انجام آن می‌دانند عرف خاص یا عرف جامعۀ تجار نامیده می‌شود و عرف عام نیز، در واقع همان رفتار و عادات تکرار شونده عمومی است و بدیهی است که در صورت تعارض بین مفاد عرف خاص با عرف عام، عرف خاص به جهت دقیق‌تر و محدودتر و تخصصی‌تر بودن، اولویت و برتری دارد، کما اینکه در بسیاری از موارد، قانونگذار در خصوص پاره ای از مسائل مربوط به امور تجارت، حکم مسئله‌ای خاص را به عرف تجاری ارجاع داده است، نظیر حکم ماده 351 قانون تجارت در خصوص امکان استحقاق دلال به دریافت مخارج دلالی و یا حکم ماده 369 قانون مزبور که استحقاق حق‌العمل‌کار جهت دریافت اجرت حق‌العمل‌کاری را منوط به حکم عرف کرده است، البته مسئله مهم در اینگونه موارد این است که اگر مفاد عرف تجاری، بعنوان عرف خاص با مفاد قانون موضوعه، دارای تعارض و تخالف باشد، چه باید کرد؟، حقوقدانان در خصوص رفع این معضل راهکاری را ارائه می‌نمایند که بنظر می‌رسد منطبق با اصول منطق و طریقی عقلایی است بدین نحو که اگر عرف با قوانین آمره که مربوط به نظم عمومی است تضاد داشته باشد اجرای این چنین عرفی متوقف می‌شود و قانون آمره اجرا می‌شود و تجویز اجرای عرف در اینگونه موارد به منزله تجویز نقض نظم عمومی است و چنین تجویزی هم از طرف مقنن و هم از جانب مفسران قانون، امری محال و غیر معقول است، لذا با کنار گذاشتن عرف مغایر با قواعد آمره[5]، مقررات مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره اجراء می شود.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 731

نظریۀ علمای حقوق (دکترین[1])

از جمله مؤثرترین منابع مربوط به حقوق تجارت، نظریات دانشمندان علم حقوق است زیرا اینگونه افراد با علم و احاطه‌ای که به قوانین و مقررات موضوعه مربوط به هریک از رشته‌های حقوق دارند با بررسی و مداقه در مقررات قانونی، ضمن کشف و احراز قصد مقنن از بیان حکم مسئله‌ای، نقاط ضعف و ابهام و اجمال احتمالی موجود در قوانین مربوطه را تشخیص می‌دهند و پیشنهادات لازم جهت حذف یا اصلاح و یا تکمیل مقررات واجد اشکال را ارائه می‌نمایند و در رفع اشکالات در شیوۀ تقنینی و در نحوۀ اجرای مقررات، نقش مشورتی و ارشادی دارند، بنابراین اگرچه عقاید حقوقدانان در خصوص قوانین تجارت برای مجریان قانون، نظیر دادگاه‌های دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و یا برای مجلس شورای اسلامی و یا شورای نگهبان و هیأت دولت الزام آور نمی‌باشد، لیکن تأثیر عقاید دانشمندان حقوق بصورت غیرمستقیم در قانونگذاری و همچنین در متن آراء قضات دادگاه‌ها کاملاً مشهود است، زیرا اگرچه نظریات علمای حقوق نه در حقوق تجارت داخلی و نه در حقوق تجارت بین‌الملل در عداد قواعد حقوقی یعنی مقررات لازم الاجرا نمی‌باشد، لیکن به جهت تدقیق علمای حقوق در متون قانونی و بیان نظریات مبتنی بر استدلال و اصول منطقی، اینگونه آراء علی‌الاصول مورد توجه و عنایت قانونگذاران و مجریان می‌باشد؛ از جمله مهمترین مصادیق عقاید علمای حقوق، تألیفات اینگونه افراد در قالب کتب و رسالات و مقالات و جزوات درسی است که هم بعنوان منابع پژوهشی و هم از جمله مراجع کشف قصد مقنن و تشخیص مفهوم و مصداق این احکام برای مجریان، مورد استفاده قرار می‌گیرد. 

1-7 -تبیین مسئله

 از جمله اموری که از دیرباز سبب توسعۀ امر تجارت شده است، داشتن اطلاعات دقیق از نیازمندی‌های اقتصادی هر جامعه، تشخیص سلایق و علایق آن‌ها، قدرت خرید و نوع و مقدار نیازمندی‌های افراد آن جامعه می‌باشد و از آنجائیکه امر بازاریابی به منظور فروش یا تبادل کالا و خدمات، موضوعی تخصصی است؛ بنابراین در هر جامعه‌ای اشخاصی تصدی این امور را به عهده می‌گیرند، که دارای این اطلاعات بوده و با دریافت حق‌الزحمه‌ای اطلاعات خود را در اختیار متقاضیان قرار می‌دهند. امروزه پیشرفت علم و تکنولوژی و وجود شبکه‌های اطلاع‌رسانی مطبوعاتی، رادیو تلویزیونی، ماهواره‌ای و مخابراتی و کامپیوتر از اهمیت اطلاعات و خدمات نه تنها از نقش اینگونه اشخاص نکاسته بلکه آن‌ها با استفاده از وسایل ارتباط جمعی جدید، امر اطلاع‌رسانی را به افراد نیازمند، از گذشته آسان‌تر نموده‌اند.

اصولاً اهمیت کار متصدیان امور اطلاع‌رسانی تجاری، بازاریابان و راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات آنچنان چشمگیر است که برای هریک از این دست ‌اندرکاران امور اقتصادی، ضوابط و مقررات خاصی وضع شده است. کما اینکه برای راهنمایان و واسطه‌های انجام معاملات که معروف به دلال هستند نیز مقررات خاصی وضع گردیده است.

اگرچه امروزه اکثر معاملات مربوط به املاک، سهام، خودرو، بیمه و اغلب اموال و خدمات  به وساطت اینگونه اشخاص منعقد می‌گردد لیکن متأسفانه در برخی از موارد به علت اینکه متصدیان امور دلالی، فاقد تخصص و تبحر کافی در رشته مورد اشتغال می‌باشند و یا به مقررات قانونی حاکم بر وظایف و مسؤلیت‌ها و حقوق و تعهدات خود آگاه نبوده و یا در صورت آگاهی، به دلایل متعددی نظیر سودجوئی، اجرای این مقررات را کمتر مورد توجه و عمل قرار می‌دهند و بدین جهت مشکلات عدیده‌ای در انعقاد قراردادها و اجرای مفاد آن بروز می‌کند که در بسیاری از موارد، متعاملین را ناچار از مراجعه به مراجع قضائی برای رفع اختلافات حادث شده می‌نماید که از این رهگذر هم به طرفین قرارداد هزینه‌های فراوانی تحمیل می‌شود و هم رفع اختلافات از این طریق موجب اتلاف وقت آن‌ها شده و از جانب دیگر بر حجم کار مراجع قضائی افزوده می‌شود همچنانکه اعتماد عمومی به اینگونه متصدیان امور تجاری و در نتیجه استحکام قراردادها، متزلزل می‌شود.

لیکن با این وجود و برخلاف آنچه که بعضاً در افواه عمومی و حتی در محافل رسمی و رسانه‌های جمعی متداول است، که کلمه دلال و دلالی و بورس‌بازی کلماتی بامفهوم و بار منفی و یک شغل کاذب و عملی نامشروع و غیراخلاقی به قصد تحصیل مال از طریق نامشروع و عملیاتی متقلبانه برای بردن مال غیر و ضربه زدن به نظام اقتصادی کشور، تلقی می‌شود، اصولاً دلالی بر اساس مبانی قانونی و مفاهیم اقتصادی، مفهومی مثبت و شغلی بسیار مفید و مؤثر در تسهیل و تسریع در انجام معاملات مشروع و قانونی به نحو صحیح و منطبق با موازین قانونی است. لیکن در پاره‌ای موارد به جهت سوء عملکرد اشخاصی که به امر دلالی اشتغال دارند، معضلاتی برای زندگی عمومی مردم و گرفتاریهائی برای مراجع رسمی از جمله دستگاه قضائی فراهم می‌آید که اینگونه سوء عملکردها اصولاً ناشی از فقدان تجربه و تخصص و آموزش و آگاهی شخصی دلال از رشته خاص و موضوع دلالی و یا عدم آموزش و آگاهی  وی از موازین قانونی و بعضاً عدم رعایت ضوابط قانونی و آئین‌نامه‌های مربوطه، توسط متصدی امر دلالی است و همچنین در موارد خاصی به جهت اینکه اساساً قوانین و دستورالعمل‌های مورد نیاز، یا وضع نشده و یا کثرت و تعدد قوانین و آئین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها و یا بعضاً وجود تعارض بین این مقررات، متصدیان امر را در خصوص قانون حاکم بر موضوع، دچار سردرگمی و بلاتکلیفی نموده است و در هر صورت، موارد موصوف مسبب بروز مشکلات در قراردادهای منعقده به وساطت دلال ، هستند. برای مثال در کشور ما اگرچه در خصوص نقل و انتقال بازیکنان فوتبال بین باشگاه‌های داخلی یا خارجی فوتبال، اشخاص متعددی بکار دلالی و کارگزاری نقل و انتقال بازیکنان و مربیان فوتبال، اشتغال دارند لیکن تاکنون آئین‌نامه جامع و دقیقی در این خصوص تدوین و به موقع اجراء در نیامده است و بدین جهت امکان نظارت قانونی بر عملکرد اینگونه دلالان و آموزش آن‌ها و همچنین صدور پروانه دلالی و تعقیب متخلفان وجود ندارد. در نتیجه جامعه ورزشی کشور دچار معضلاتی در خصوص نقل و انتقالات بازیکنان فوتبال شده و خساراتی به باشگاه‌های ورزشی و بازیکنان این رشته ورزشی وارد شده است. از جانب دیگر از آنجائیکه در جوامع شهری، یافتن طرف مناسب برای انجام یک معاملۀ خاص نظیر بیع، اجاره، رهن و مانند آن، بویژه با لحاظ شرایطی که هریک از طرفین قرارداد برای معاملۀ مورد نظرشان تعیین می‌کنند، کار ساده‌ای نیست و از عهدۀ اشخاص عادی که فاقد اطلاعات فنی و تخصصی راجع به موضوع معامله و نیز عدم اطلاع از قوانین حاکم بر این معامله می‌باشند، بر نمی‌آید، بنابراین اشخاص با مراجعه به افراد یا مؤسساتی که اطلاعات جامعی از نوع کالاها و خدمات، کمیت و کیفیت و بهای هریک از آن‌ها و همچنین اطلاعات مربوط به تعداد خریداران و فروشندگان آن نوع کالاها و خدمات دارند، سبب سهولت انجام معاملات، کاهش هزینه‌ها، جلوگیری از اتلاف وقت، دقت کافی در کیفیت و بهای موضوع معامله و همچنین رعایت قوانین حاکم بر قراردادها می‌شوند و آحاد جامعه از این طریق برخی از نیازهای اقتصادی خود را برآورده می‌کنند، اهمیت شغل دلالی آنچنان روز افزون است که به ویژه در جوامع صنعتی و شهری متصدیان امر دلالی تشکیلات وسیع و نسبتاً کاملی را برای ارائه خدمات به مراجعین خود پیش‌بینی نموده و در قالب آژانس‌ها و شرکت‌ها و بنگاه‌ها فعالیت می‌نمایند؛ و قانونگذاران نیز از دیرباز در صدد وضع مقرراتی برای تنظیم روابط بین دلال و متعاملین بوده‌اند و چون شغل دلالی در ارتباط مستقیمی با نقل و انتقال اموال منقول و مال‌التجاره بوده است، لذا جایگاه قانونی و مقررات مربوط به دلالی و نیز شغل دلال، تاحدودی در قانون تجارت معین شده است، و در این راستا قانونگذار ایران با پیروی از قانون تجارت فرانسه، عملیات دلالی را از جمله اعمال تجارتی دانسته است و دلالان را تاجر معرفی کرده و حقوق و تکالیفی برای آن‌ها مقرر داشته است.

بنابراین اگرچه در برخی از موارد به جهت وجود مشکلات اقتصادی در بخش‌های صنعت و کشاورزی ممکن است برخی از صاحبان سرمایه، تمایل به سرمایه‌گذاری در خرید و فروش کالاهای آماده یا وارداتی دارند و پاره‌ای از اشخاص با سوءاستفاده از شرایط نابسامان عرضه و تقاضا، کالاهایی را خریداری نموده و بدون هیچگونه تغییر و یا ابتکار، عیناً و با سود کلان به دیگران می‌فروشند و در نتیجه سبب بروز اختلال در نظام اقتصادی کشور می‌گردند و بالتبع واسطه‌های انجام اینگونه معاملات نیز در ایجاد اخلال در سیستم اقتصادی نقش مخربی خواهند داشت، لیکن موضوع مورد تحقیق در این نوشتار  بررسی معنا و مفهوم و شرایط قانونی دلالی است و صرفاً به توصیف حقوق دلالی بعنوان یک تأسیس حقوقی پرداخته می‌شود و حتی‌الامکان با استفاده و استناد به منابع و مآخذ قابل دسترس که متأسفانه منابع محدودی در خصوص موضوع تحقیق وجود دارد؛ به بررسی جایگاه دلالی در نظام حقوقی ایران می‌پردازیم. که البته ممکن است پس از توفیق احتمالی در تبیین دقیق جایگاه دلالی در نظام حقوقی ایران بتوان به نقش و تأثیر مثبت یا منفی این شغل در عرصه‌های اقتصادی و اجتماعی تا حدودی پی برد. علیهذا با تلاش جهت یافتن تعریف دقیقی از دلالی و تشخیص ماهیت حقوقی آن از طریق مقایسه آن با برخی از عقود مشابه و یا پاره‌ای از مشاغل تجاری مبتنی بر نمایندگی، تشخیص و تبیین مسئولیت‌ها و تکالیف قانونی دلال، شرایط قانونی حاکم بر قرارداد دلالی، شرایط تصدی به شغل دلالی و تشخیص مراجع رسمی ذیربط با شغل دلالی، مطالعه و بررسی متون قانونی و آثار حقوقدانان، در ارتباط با موضوع بحث، سعی می‌شود تا به جنبه‌های مبهم و مورد اختلاف قضیه مورد تحقیق، نظیر وظایف، اختیارات و مسئولیت‌های دلال در هر معامله‌ای که به وساطت او صورت می‌پذیرد؛ مسئولیت‌های قانونی و قراردادی دلال در قبال آمر و طرف معامله در خصوص صحت انعقاد قرارداد و اجرای مفاد آن، مجاز یا ممنوع بودن دلال به افشاءاطلاعات مربوط به اشخاص طرف معامله و یا جزئیات راجع به معامله مورد نظر، با توجه به مقررات مربوط به مشاغل تجاری مشابه، ملاحظه و مقایسه برخی از مقررات راجع به دلالی در تعدادی از نظام‌های حقوقی دیگر، اشکالات و کاستی‌ها احتمالی تقنینی و اجرائی مربوط به دلالی، پرداخته شود.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 653

مقدمه:

1-بیان مساله

2-پرسش های پژوهش

1-در دولت های های ناتوان چه مولفه هایی وجود دارد که حاکمیت آنها را مخدوش می کند؟

2-مسئولیت جامعه بین المللی در مقابل دولت های ناتوان چیست؟

3-آیا دکترین مسئولیت حمایت در مواجهه با دولت های ناتوان کارایی دارد؟

 3-فرضیه های پژوهش

1-به نظر می رسد که دولت فرو پاشیده دولتی است که قادر به اعمال حاکمیت خود نیست وعناصر اصلی آن  را از دست داده است.

2-سایر دولتها می توانند از اقداماتی که منجر به ایجاد یک دولت ناتوان می شود پرهیز نمایند.

3-وقتی دولتی ناتوان شد دولتهای عضو سازمان های بین المللی و خود سازمان ملل باید همکاری کنند تا کلیه اقدامات برای ایجاد یک دولت موقت و جایگزین و یا تقویت آن دولت انجام دهند تا آن دولت ناتوان به تعهدات بین المللی خود عمل کند.

4-پیشینه تحقیق:

در سالهای اخیر بحث دولت ناتوان به تازگی است که وارد حقوق بین الملل شده  ٬ لذا جزءچند مورد نوشته مختصر ویا مقالاتی کوتاه تحقیق موثری انجام نشده است .در این پایان نامه سعی خواهد شد که بیش تر به موضوع  دولت های ناتوان و ویژگی های رآن ونقش سازمان ملل ودیگر کشورهای عضو دراین خصوص راههای مقابله وبرون رفت از موضوع ٬بررسی کشورهای فروپاشیده وعلل ناتوانی آنها پرداخته شود .

در رابطه با دولت های ناتوان آثار زیادی در ادبیات حقوقی کشورمان موجود نمی باشد. در ادامه به کتابی که در این زمینه ترجمه شده است پرداخته می شود. در واقع می توان گفت این پایان نامه از جمله اولین پژوهش ها در زمینه دولت های ناتوان می باشد و از همین رو می بایست بیشتر از منابع لاتین استفاده گردد.

چامسکی ٬نوام ٬(1390)دولت های ناتوان ٬ ترجمه اکرم پنداری نیا ٬ چ اول، انتشارات نشر افق.

5-روش تحقیق:

روش تحقیق در این پژوهش کتابخانه­ای است و این پژوهش با استفاده از کتب و مقالات فارسی و انگلیسی موجود و قابل دسترس و فیش­برداری و نگارش و تحلیل انجام خواهد شد. همچنین به وسیله جستجو و مراجعه به پایگاه­های اینترنتی، اطلاعات مورد نیاز استخراج خواهد شد و سپس با یک روش توصیفی-تحلیلی اطلاعات بدست آمده پردازش مي­شود.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 619

مفاهيم اصلي و كليات

تحقیق و تتبع در علوم، مستلزم تنویر حدود و ثغور مباحث است. در علوم انسانی، ضرورت تنویر حوزه مباحث و تعیین جایگاه هر مفهوم در مجموعه مباحث مرتبط دو چندان است. اما در حوزه حقوق به عنوان عصاره علوم انسانی و یکی از علوم کاربردی، تنویر مفاهیم و تعیین جایگاه هر مفهوم در دایره علم حقوق از اهمیت صدچندان برخوردار است. نمی توان به بررسی و تحلیل یک مفهوم در حقوق پرداخت بدون آنکه معنای آن و جایگاه آن در مجموعه مطالعات حقوق و مقررات موضوعه مشخص باشد.

ضرورت ارائه تعریف و تعیین حدود و ثغور مفاهیم در تمامی حوزه های حقوق از اهمیت بسزایی برخوردار است. در برخی حوزه ها مانند حقوق جزا که با تمامیت جسمانی و بعضا شرافت و کرامت انسانی سرورکار دارد، لزوم تعریف مفاهیم بسایر مهم تر است.

تعریف مفاهیم مرتبط با موضوع، تعریف جایگاه . عناصر هر تعریف برای موضوض مورد مطالعه در این پایان نامه، در این فصل مورد مطالعه قرار می گیرد.

مبحث اول: مفهوم دولت در حقوق بین الملل

حقوق بین الملل فرع بر روابط بین الملل است و به عبارت دیگر، همانطور که حقوق در حوزه داخلی، دانش بررسی و قاعده گذاری روابط انسانی است، حقوق در حوزه بین الملل، دانش بررسی و قاعده گذاری روابط بین المللی است.[1] در حقوق داخلی بازیگر اصلی روابط اجتماعی فرد انسانی است اما در حقوق بین الملل بازیگر رئابط بین المللی، دولت است.

واژه دولت یکی از پیچیده ترین مفاهیم مطرح شده در علم سیاست است به طوری که دیدگاه های گوناگون و بسیار متنوعی پیرامون آن وجود دارد. برخی آن را مقدس می شمارند و گروهی نیز به طور کلی فایده وجودی آن را نفی می کنند. با وجود این، باید گفت که امروزه دولت پدیده ای است که وجودش را در همه جا می توان احساس کرد. به عبارت دیگر، امروزه همه ابعاد زندگی انسان تحت تاثیر پدیده ای به نام دولت قرار دارد.

همانطور که گفته شد، دانش حقوق بین الملل دانشی است که بر عملکرد واحدهای بازیگر در حوزه روابط بین الملل حکومت می کند و هم تابعن و هم متبوعان آن، واحد هستند. از این رو، برخلاف حقوق داخلی که یک نظام متکامل است که دارای قدرت مرکزی جهت و ضع قاعده، اجرا و تضمین اجرای آن است، در حقوق بین الملل قانون گذار فرادستی وجود ندارد تا بتواند قاعده گذاری الزام آوری برای همه متبوعان صورت داده و اجرای آن را تضمین نماید[2] بلکه هم قانون گذاران و هم مجریان آن و هم تابعان آن واحد هستند که همانا دولت ها می باشند.

از این رو، نمی توان حقوق بین الملل را به سان حقوق داخلی یک کل شکل یافته در نظر گرفت بلکه از آنجایی که اصولا رفتار دولت ها است که حقوق بین الملل را شکل می دهد[3] لذا جهت شناسایی حقوق بین الملل و تحولات آن، مرجع اصلی ما همانا رفتار دولت ها می باشد که طبعا قابل تحول و تغییر است. با این وصف، حقوق بین الملل یک مجموعه پویا است که هر زمان با تغییر رفتار بازیگران ممکن است تغییر نماید اما در راستای این تحول، دولت های بازیگر فهمیدند که لزوم پایبندی دائمی جهت تضمین همزیستی مسالم آمیز امری اجتناب ناپذیر است از اینرو مجموعه قواعدی را شکل دادند تا بتوانند مبتنی بر آن یک زیست مشترک بین المللی سالم و امن را تامین نمایند.

با عنایت به مطالب فوق، در اصل و اساس، این دانش روابط بین الملل است که ما را به حقوق بین الملل رهنمون می شود و تمام مسائل مطروحه در حقوق بین الملل پایه و مبنا، عملکرد واقعی دولت ها است. برای مثال، مفهوم دفاع مشروع و ظهور مفهوم دفاع پیشدستانه و پیشگیرانه، یا ظهور مفهوم مسئولیت حمایت، نفاهیمی هستند که در تکامل روابط بین الملل وارد عرصه های حقوقی شدند و بعضا، خلاف حقوق بین الملل موجود هم می باشند.

مفهو.م دولت و تعریف مفهومی و عناصر آن هم از این عرصه عقب نمانده است. از این رو، مرجع اصلی در تعریف دولت و تنویر مفهوم آن نیز همان کردار دولت ها است.

گفتار اول: مفهوم دولت

بحث از تعریف دولت و شناخت مفهوم آن یک بحث تاریخی دنباله دار است. عمیق ترین کوشش های فکری در خصوص مفهوم دولت در آلمان قرن نوزدهم صورت گرفت. البته فرایند چنین کوششی در علوم سیاسی بی سابقه نبود و ابتدا در سنت فلسفه سیاسی قدیم آغاز شد.[4]  

اصولا فهم حقوق بین الملل در یک پویش تاریخی قابل تصور است و جدا از بنیان های تاریخی این دسته از قواعد، فهم قواعد موجود تقریبا ناممکن است.[5]  درباره تاریخ مفهوم دولت، علوم سیاسی، دولت  شهر یونانی را نخستین شکل دولت می داند که خصوصیات آن به دولت مدرن انتقال یافته است.[6] چنین فرایندی در مفهوم تحول دولت کمک کرده است که بتوان برخی شباهت های صوری را در این دو مفهوم یافت. با این حال و به رغم انتقال خصوصیات دولت شهر یونان به دولت مدرن، نمی توان مفهوم دولت مدرن را با مفهوم دولت شهر یونان یکسان دانست. یک تعریف جامع از دولت بیان می دارد که، دولت بر خلاف گروه های داخلی دارای بیشترین میزان سلطه بر منابع و وسایل اجبار است ودر عین حال دولت صرف دستگاه زور وقدرت نیست.

تا قبل از سده شانزدهم میلادی واژه دولت Status در خصوص وضع کشور یا حاکمی خاص، خواه پاپ یا امپراطور، کاربرد داشت و به مفهوم مقام و جایگاه، وضعیت و موقعیت‏ و همچنین به نفس ثبات و تداوم و هم به لوازم استقرار و ثبات وضعیت‏ دلالت داشت. کاربرد همه این معانی در خصوص حکام صحیح بود؛ یعنی، State در ریشه یونانی برابر با مقام و جایگاه حاکمی بود که وضعیت و موقعیت‏برتر و ثابت و بادوامی داشت که خود تامین‏کننده نظم و رفاه جامعه بود.[7]

اما از سده شانزدهم تاکنون، دولت عبارت بوده است از آن موقعیت و مقامی که برخاسته از جامعه است و دیگر به شخص حاکم وابسته نیست و هدف از وجود آن هم برقراری نظم و رفاه است و در واقع همان جامعه سیاسی است.[8]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 670

عناصر دولت

دولت از جمع شدن سه عنصر تشكيل شده است. سرزمين، جمعيت و قدرت هر كدام عناصر تشكيل دهنده دولت مي باشند. بنابراين در تعريف دولت مي توان گفت كه عبارت است از جمعيت، سرزميني كه جمعيت در آن سكونت دارند و قدرت سياسي كه بر جامعه حكومت مي كند. به عبارت ديگر مي توان يادآور شد كه دولت عبارت از گروه انساني است كه در يك سرزمين خاص زندگي و توسط يك قدرت اداره مي شود.[1]

1- سرزمین خاص: از آنجائيكه سرزمين براي دولت داراي اهميت مي باشد و بدون سرزمين دولت كه جنبه حقوقي داشته باشد و جامعه بين الملل آنرا به رسميت بشناسند، شكل نمي گيرد، نياز است كه سرزمين را تعريف كنيم. سرزمين، حيطه است كه دولت در آنجا اعمال قدرت و صلاحيت هاي خود را بجا مي آورد. بنابراين سرزمين، حيطه اعمال حاكميت و قدرت دولت است.[2]

امروزه سرزمین ، یک عامل اساسی و اجتناب ناپذیر برای وجود دولت تلقی می شود و بسیاری از حقوقدانان، دولت منهای میهن معین و محدود را مردود می شمارند. در نظریه روسو، محدود بودن قلمرو ارضی لازمه رسیدن به حکومت بلاواسطه تلقی می شد. در مفهوم سنتي، سرزمين به عنوان ملك دولت تلقي مي شود. بنا بر اين مفهوم دولت مالك سرزمين است. اين مفهوم در سده پانزدهم ميلادي مطرح بود. در اين دوران فئودال ها كه مالك زمين بودند و حاكميت را نيز به دست داشتند، خود را مالك انسانها نيز مي پنداشتند. در اين دوره مفهوم مالكيت در حقوق خصوصي با مفهوم مالكيت در حقوق عمومي يكسان بود. اما با گذشت زمان بر اين مفهوم خط بطلان كشيده شد.[3]

1-1- عناصر سرزمین: سرزمين شامل سه بخش زميني، فضايي و دريايي مي باشد. سرزمين دولت ها به وسيله مرزها تعيين مي شود. اين مرزها بايد به وسيله كميسيون هاي فني به طور دقيق تعيين و از طريق پيمان هاي بين المللي به رسميت شناخته شود. گاهي اوقات سنت و عرف و گاهي قدرت هاي بيگانه مرزها را تعيين كرده اند.[4]

1-2- مرزها: مرزهاي دولت ها نيز دو گونه هستند، مرزهاي طبيعي و مرزهاي مصنوعي. مرزهاي طبيعي دولت ها مرزهاي هستند كه به واسطه طبيعت، كوه ها، رودها و درياها معين مي شود. مانند مرز طبيعي كه ميان امریکا و کانادا قرار دارد كه از طريق دریاچه مشخص شده است و يا مرزهاي كوهستاني كشورهاي هند و چين و ايتاليا و فرانسه كه واسطه كوه ها مرزهاي اين كشورها مشخص گرديده است. همچنين ممكن است كه اين مرزها مصنوعي باشد مانند خطوط مرزي راست، منحني و هندسي در بخشها يي از آفريقا كه يادگار دوران تقسيم اين منطقه ميان قدرت هاي استعماري در سال 1895 ميلادي مي باشد.[5]

2- جمعیت: جمعيت، مجموعه ای از اشخاص و افراد اعم از شهروندان و بيگانگان مي باشند كه در سرزمين يك دولت زندگي مي كنند. به جامعه انسانی که در قلمرو معینی با حاکمیت سیاسی زندگی می کند معمولاً ملت گفته می شود. افراد این جامعه معمولا بوسیله همبستگی های مادی و معنوی به هم مربوط  هستند. خصائص و عناصری که ملیت از آنها ناشی می گردد. اشتراک در زبان نژاد تاریخ ، سرزمین تمایلات و آرمانها را می توان نام برد.[6]

به آن رابطه حقوقي كه دولت را با جمعيت پيوند مي دهد، تابعيت مي گويند. تابعيت به شكل هاي گوناگون به دست مي آيد. اين حق ممكن است به موجب اصل خون يا به موجب اصل خاك در جائي كه متولد مي شود به دست آيد.[7]

3- قدرت سیاسی: سومين عنصر تشكيل دهنده دولت، قدرت عمومي يا سياسي است كه بر سرزمين و جمعيتي اعمال قدرت و حاكميت مي كند. اين قدرت هر تصميمي را كه مربوط به اداره امور عمومي باشد مي گيرد و براي تضمين احترام به تصميمات خود از نيروي زور و فشار كه نيروهاي ارتش و پليس باشند، برخوردار است.[8]

این قدرت سیاسی را حکومت نیز می گویند. بدون ساخت تشکیلاتی و نهادهای سیاسی، دولت هرگز قادر نخواهد بود حاکمیت خود را اعمال و به وظایف خویش عمل کند و هدفهای سیاسی پیش بینی شده را به مرحله ی اجرا درآورد.

قدرت سیاسی عبارتست از توانایی تحمیل اراده یک فرد بر دیگران، حتی برخلاف میل آنها و اساساً یک مفهوم جامعه شناختی است که هم شامل قدرت فیزیکی و هم شامل قدرت سیاسی می شود و در یک وضعیت اجتماعی بروز می کند.[9]

مبحث دوم: حاکمیت

قدرت سیاسی را در قسمت قبل مورد بررسی قرار دادیم. مفهوم قدرت سیاسی، مفهومی است که در لایه درونی قدرت مطرح است بدین معنا که قدرت سیاسی به مثابه یکی از ارکان تشکیل دهنده دولت، مربوط به حقوق عمومی داخلی می گردد. نظریه های زیادی در باره قدرت سیاسی و مراحل شکل گیری آن و شقوق ان و انواع مشروع آن مطرح شده است که در حقوق بین الملل ذیمدخل نمی باشد.[10] اما همانطور که در بالا گفته شد، در نظریه دولت ناتوان، حقوق بین الملل تا آنجا پیش آمده است که اجازه قضاوت درباه مشروعیت شکل گیری یا مشروعیت کارکرد این قدرت سیاسی را به خود داده است.

آن شکل و شمایل قدرت سیاسی که در عرصه روابط و حقوق بین الملل مطرح است، حاکمیت نام دارد. با توجه به اهمیت مساله حاکمیت و نقش آن در مفهوم دولت های ناتوان در این قسمت به بررسی و تشریح مفهوم حاکمیت پرداخته می گردد.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 605

پیشینه و تعریف

واژه حاکمیت، در مفهوم قدرت سیاسی تعریف می شود و بر قدرت بالاتر و برتری دلالت می کند که هیچ قدرت قانونی دیگری برتر از آن وجود ندارد. حاکمیت دو جنبه دارد : اول اقتدارات داخلی دولت که در قلمرو سرزمین خویش است ، دوّم استقلال خارجی در برابر دولتهای دیگر و مداخله های بیرونی.

دولت بدون حاکمیت، فاقد شکل و حیات سیاسی است و در یک جامعه، حاکمیت بالاترین مظهر و تجلی دولت به شمار می رود.

همانطور که گفته شد، در اصول حقوق بین الملل، حاکمیت داخلی نقش پر رنگی در عرصه بین المللی نداشت اما با ظهور مفهوم دولت ناتوان و رشد حقوق بشر، چارچوب سیاسی داخلی دولت ها هم یکی از معیارهای سنجش مشروعیت بین المللی است چنانکه در قسمت های بعد خواهیم دید که یکی از مولفه های دولت ناتوان عبارتست از عدم رعایت حقوق بشر. در نظریات جدید، بر این باورند که حاکمیت از آن ملت است و دولت به عنوان کارگزار و نماینده مردم، از آن بهره مند می شود. این نظریه تا جایی پیش رفته که برخی سعی دارند اصطلاح دولت خدمتگذار را جانشین  دولت حاکم نمایند.[1] با ابتنای بر این نظریات، یکی از حالاتی که یک دولت، ناتوان تلقی می گردد حالتی است که نتواند یا نخواهد کارکردهای خدمتگزاری را به مرحله اجرا در آورد.

ویژگی اصلی هردولت که نشانة بازشناخت آن از دیگر جوامع انسانی است، حاکمیت است. دولتها به صرف واقعیت وجودیشان، تابع حقوق بین الملل هستند، برخلاف دیگر تابعان نظام که وضع آنها به عنوان تابع حقوق بین الملل، از اقدام تابعان اصلی، یعنی کشورهای دارای حاکمیت، نشأت میگیرد.[2]

در نظریة «ژان بدن» فرانسوی که واژة حاکمیت را در سدة شانزدهم میلادی وارد علوم سیاسی کرد، حاکمیت همانا «قدرت مطلق ولایزال» است و نیز پادشاه « قاهر مطلق » است؛ یعنی «کسی که قدرت فائقه دارد». ازاینرو این نظریه بیشتر برای اثبات مفهوم حاکمیت، به معنای «اقتدار مطلق» بکار می آید و به آن استناد میشود.[3] با وجود این، «ژان بدن» خواستار «اقتدار مطلق» دولت و پادشاه در مفهوم نامحدود و حتی خواستار قدرت استبدادی نبود. بدن یک چارچوب مفهومی برای « ملی سازی قدرت » که لازمه حفظ تمامیت ارضی کشور بود، پیش بینی کرد و تمرکز قدرت به صورت نامحدود و بیحد و مرز، مورد نظر وی نبود؛ چرا که پذیرفته شده بود که حاکمیت و اقتدار پادشاه باید مقید و محدود به «حقوق الهی» یا «حقوق طبیعی» باشد.[4] در قرن هفدهم «هابز» که از طرفداران افراطی نظریه حاکمیت بود، در مورد اینکه حاکمیت نباید محدود باشد، از ژان بدن هم جلوتر رفت. او بر این باور بود که هیچ چیز و هیچ کس نمیتواند زمامدار را محدود سازد؛ زیرا زمامدار قدرت کامل و مطلق دارد، همه اقدامات حکومت در دست اوست و هیچ کس را بر او حق اعتراض نیست. این مباحث از آنجایی ضرورت می یابد که در بحث دولت ناتوان، عنصری که دچار اختلال می شود همان حاکمیت است.

گرچه حاکمیت از دیدگاه بدن و هابز همان قدرت کامل و مطلق است، نظریه ای که با توجه به اوضاع سیاسی و اجتماعی آن زمان منطقی به نظر میرسید لیکن به دنبال دگرگونی های اساسی در ساختار جامعه بین المللی، نظریه اصل برابری دولتها برتری یافت. نخستین کسی که اصل برابری دولتها را به روشنی بیان کرد، امریش دوواتل بود[5]، او اعتقاد داشت که دولتها هم مثل افراد که در وضع طبیعی آزاد و مستقل زیسته و برابر هستند دارای حقوق مساوی نسبت به هم هستند. اندیشه دیگر که در سیر شکل گیری حقوق بین الملل به چشم میخورد، اصل موازنه قواست که در سده نوزدهم در سیاستهای بین المللی و جهانی نقش اساسی داشت. اصلی که کشورهای اروپایی، در دورانی نزدیک به یک سده، به شیوه های گوناگون اتحاد مقدس، هیأت رهبری اروپایی و اتفاق پنجگانه و سپس سازش اروپایی  به همکاری ادامه دادند، اما پدید آمدن چند دستگی و نیز تکروی برخی دولتهای بزرگ، بار دیگر اصل توازن قوا را زنده کرد که به دنبال آن، اصل مداخله و اصل ملیت نیز به ترتیب باعث شکستن صلاحیت انحصاری دولتهای دیگر و وحدت و استقلال و گاهی اوقات باعث تجاوز به دیگر کشورها در اثر افراطی گریهای برخی دولتها شد.

تا چند دهة گذشته، سیاستهای جهانی عمدتاً براساس نظام وستفالی سازماندهی میشد. این رسم از معاهده صلح وستفالی (1648) به عاریت گرفته شده که حاوی بیانیه ای رسمی قدیمی درباره اصول اساسی است که تا سه سده بعد بر امور جهانی سیطره داشت. سیستم وستفالی نظم مبتنی بر کشور محسوب میشود.[6]  

بسیاری از نظریه پردازان سیاسی صلح وستفالیا را به عنوان اولین اقدام رسمی تأسیس یک سیستم کشوری و دارای حاکمیت محسوب می کنند. حاکمیت ملی، عبارت است از حق به رسمیت شناخته شده یک بازیگر به نام دولت-ملت از طرف بازیگران خارجی برای اعمال اقتدار بر مردم ساکن در داخل مرزهای معین سرزمینی خاص. این حاکمیت، دارای ابعاد داخلی و خارجی است که مصداق ها و تجسم های عینی و مدرن آن در سندی به نام قانون اساسی است.[7] در واقع روابط بین یک دولت با دولت دیگر رابطه ای افقی است نه عمودی یعنی هیچ دولتی فرمان دولت دیگر را نمیپذیرد. بارزترین مشخصه حاکمیت این است که یک دولت توانایی ورود به جنگ را داشته و در اجرای سیاست خارجی خود آزاد و مستقل باشد.

حاکمیت مراحل متعددی را گذرانده است. بعد از حاکمیت مطلق دولتها بر ملت و سرزمین خویش، تحولات روابط بین المللی به مرور زمان تغییرات تدریجی را در ارتباط با دامنه و محدوده حاکمیت به وجود آورد. بعد از این تغییر و تحولات در روابط بین المللی، حاکمیت ملی دگرگون شده، مخصوصاً بعد از شناخت تهدیدها، رقابتها و مقاومتها در زمینه های متعدد اقتصادی، اجتماعی یا فرهنگی. از تحولات مفهوم حالکمیت در قسمت بعدی بحث خواهد شد.

مفهوم حاکمیت در ابتدا تعبیری سیاسی داشت، اما بعداً از آن تعبیری حقوقی شد. برداشت حقوقی از مفهوم حاکمیت در طول تاریخ دگرگونی یافته است. با بررسی عمیق تر می توان مراحل این دگرگونی ها را در انطباق با شکل گیری و صورت بندی مفهوم دولت ــ کشور به آسانی مشاهده کرد[8]. در مکتوبات و رساله های باقی مانده از گذشتگان به موجودیت و رایج بودن مفهوم حاکمیت با عنوان قدرت برتر دولت یاد کرده اند[9]. البته بسیاری نسبت به موجودیت و رایج بودن مفهوم حاکمیت پیش از قرون 15 و 16 با دیدة تردید می نگریستند از جمله وینسنت می گوید:

در اندیشة یونانی و قرون وسطایی مسئله حاکمیت وجود نداشت، هرچند بسیاری از خصوصیات و اصول حاکمیت در دوره های مختلف مورد بحث قرار گرفته و بعدها در بحث حاکمیت عنوان شده اند[10].

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 750

پایان نامه بررسی سازش در امور حسبی

کلّیات در مفهوم ، ماهیت و پیشینه سازش

در این فصل به مباحث کلّی و عمومات مربوط به سازش پراخته ایم ؛ ابتدا به بررسی مفهوم و ماهیت آن پرداخته و سپس پیشینه فقهی و قانونی آن را مورد بررسی قرار داده ایم . در مبحث چهارم شرایطی که برای درخواست و تحقق سازش ضروری است را مورد بحث قرارداده ؛ در مبحث پنجم به این موضوع پرداخته ایم که چه دعاوی قابل مصالحه و سازش هستند و کدام یک با ممنوعیت یا محدودیت روبرو می باشند . امکان یا عدم امکان دخالت شخص ثالث در رسیدگی اصلاحی را در مبحث ششم بررسی کرده و در مبحث هفتم به نقش قضات و وکلا در تحقق سازش پرداخته ایم. در پایان نیز تدابیری که قانونگذار برای ایجاد سازش در دعاوی خانوادگی پیش بینی نموده را اشاره نموده ایم .

 مبحث اول: مفهوم وماهیت سازش

در این مبحث به شناخت واژه سازش می پردازیم که لازمه ی این شناخت دانستن مفهوم و ماهیت آن می باشد.

گفتار اول: مفهوم سازش

در شناخت هر لفظی ابتدا ضروری است که معنا و مفهوم آن در منابع واژه نگاری فارسی مورد توجه قرار گیرد و بعداز آن در علم خاصّی که مورد مطالعه است نیز به بررسی معنای اصطلاحی آن پرداخته شود . به همین علّت ما نیز برای بررسی مفهوم سازش آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی تعریف می کنیم .

ند اول : مفهوم لغوی سازش

سازش[1] در لغت به معنای سازگاری ، صلح وآشتی ، حسن سلوک و اتفاق و پیوستگی آمده است .( معین، 1357،  ج2 ،ص1793) .

بند دوم : مفهوم اصطلاحی سازش

در قوانین ایران تعریفی از سازش ارائه نشده است ، ولی اساتید حقوق آن را اینگونه تعریف کرده اند :               « تعیین تکلیف اختلاف مدنی از طریق توافق بین طرفین ، سازش نامیده می شود . »( جعفری لنگرودی،1391، ج3 ،ص2120 ).

سازش به معنی موافقت و هماهنگی بین دو طرف دعواست که به صورت داوطلبانه در داخل یا خارج از دادگاه و به منظور پایان دادن به شکایت و دعوای موجود بین طرفین صورت می پذیرد.( مهاجری ، 1391 ، ج2     ،ص237 )  

بنابراین ، به توافق و قراردادی که طرفین اختلاف برای پایان دادن به دعاوی و اختلافات خود منعقد نموده و ملزم به اجرای مفاد آن می گردند ، سازش می گویند .  

گفتار دوم: ماهیت سازش

وقتی طرفین اختلاف از مواضع قبلی خود عقب کشیده و سعی در مصالحه و پایان دادن اختلافات می کنند و در این راه ، زمانی که قبل و یا بعداز اقامه دعوا ، یکی از طرفین خواهان سازش با طرف مقابل خود می شود ؛   در واقع گامهای مقدماتی جهت انعقاد یک عقد برداشته شده است .

بعد از انجام مذاکرات اصلاحی، بحث و ارائه نظرات و پیشنهادات و در نهایت در صورت توافق طرفین و تحقق سازش بین آنها در حقیقت یک عقد منعقد می گردد ؛ عنوانی که می توان برای این عمل حقوقی برگزید، عقد صلح می باشد .

تعریف صلح در کتابهای مشهور فقه نیز نشان دهنده آن است که مفهوم صلح از هدف اصلی آن، یعنی توافق،       تسالم و سازش سرچشمه می گیرد . می توان گفت از میان اقسام صلحی که در قانون مدنی به آن اشاره شده است، صلح در مقام رفع تنازع با عنوان سازش در قانون آیین دادرسی مدنی مطابقت دارد . ( برای دیدن نظر موافق ر ک: کاتوزیان، 1368، ص303 ؛شمس، 1391، ج3 ، ص497 )

این امر از الفاظ به کار برده شده در قانون آیین دادرسی مدنی قابل استنباط است :

ماده 178 ق.آ.د.م مقرر می دارد که :« در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند .»

ماده 186 ق.آ.د.م بیان نموده :« هرکس می تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند .»  

همانگونه که در مواد فوق دیدیم، قانونگذار از الفاظ « دعوا » و « ادعا » استفاده نموده است ، که نشان دهنده ی وجود اختلاف و تنازع بین طرفین می باشد و توافق  آنها در پایان دادن این اختلافات را سازش نامیده است . قانون اصول محاکمات حقوقی (مصوب 1329 هجری قمری) در ماده 38 مقرر می داشت که :« در صورت  اصلاح ، صلح‌نامه کتبی نوشته شده به امضای طرفین یا وکلای آنها می‌رسد و کاری که به مصالحه تمام شده از سرگرفتن آن ‌جایز نیست .»

این قانون به صراحت عنوان صلح را به توافق طرفین نهاده بود؛ امّا در خصوص علّت تغییر واژه « صلح » به  «سازش » در قوانین بعدی، گفته شده که :« فرهنگستان ایران که در خرداد ماه 1314 هجری شمسی در تهران تشکیل شد، واژه سازش را در برابر اصطلاح صلح قرار داد . » ( شمس ، 1391 ، ج3 ، ص497 ).

مبحث دوم: پیشینه دینی سازش

در منابع فقهی به نهاد سازش و اصلاح میان طرفین اختلاف، اهمیّت و ارزش ویژه ای داده شده؛ به گونه ای که  با مدّاقه در این منابع می توان به این واقعیت دست یافت که، اوّلین و بهترین روش حل اختلاف، سازش و مصالحه بین طرفین است .

در خصوص تشویق مردم به صلح و سازش آیات متعددی در قرآن کریم وجود دارد و همچنین روایات زیادی از معصومین علیهم السّلام نقل شده است که در دو گفتار به شرح آن خواهیم پرداخت .

گفتار اول: پیشینه سازش در آیات

خداوند متعال در قرآن کریم طی آیات متعددی مردم را به صلح، آشتی و پایان دادن به اختلافات رهنمود کرده اند؛ از یک دیدگاه می توان این آیات را به دو دسته تقسیم بندی کرد : آیاتی که طرفین اختلاف را به صلح دعوت می کند و آیاتی که سایر مردم را به تلاش جهت رفع تنازع بین دو طرف سفارش کرده است .   

 بند اول : آیاتی که طرفین اختلاف را به صلح و سازش دعوت می کنند

الف) وَإن إمراَةُ خافت من بَعلها نُشوزاً أوَ إعرَضاً فلا جُناح َ علیهما أن یُصلحَا بَینهُما صلحاً وَ الصلحُ خَیرُ وَ أُحضرَت الانفس الشحَّ و إن  تحسنوا و تتَّقوا فإنَّ الله کان بما تعملونَ خبیراً. (نساء / 128 )

و اگر زنی از طغیان و سرکشی یا اعراض شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم صلح کنند( و زن یا مرد از پاره ای از حقوق به خاطر صلح صرف نظر کنند ) و صلح بهتر است ، اگر چه مردم ( طبق غریزه  حب ذات در اینگونه موارد ) بخل می ورزند ، و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید ( و بخاطر صلح ،گذشت نمایید) خداوند به آنچه انجام می دهید آگاه است و پاداشی شایسته به شما خواهد داد .

آیه فوق تجویز صلح در حقوق شخصی را بیان می کند .(هاشمی رفسنجانی و همکاران، 1386،ج4 ،ص80 ).       ( والصلح خیر ) این جمله کوتاه و پر معنی گرچه در مورد اختلافات خانوادگی در آیه فوق، ذکر شده ولی بدیهی است یک قانون کلی و عمومی و همگانی را بیان می کند که در همه جا اصل نخستین ، صلح ، صفا ،دوستی و سازش است و نزاع و کشمکش و جدایی بر خلاف طبع سلیم انسان و زندگی آرام بخش او است و لذا جز در موارد ضرورت و استثنائی نباید به آن متوسّل شد.(مكارم شيرازي و همکاران، 1388،ج4،ص151) .

ب) یَسئَلونَکَ عَن ِ الاًنفال ِ قُل ِ الاَنفالُ ِلله وَالرَسول ِ فَاتَّقوا اللهَ و اَصلِحوا ذاتَ بَینَکُم و اَطیعوُا الله وَ رَسوُلَه اِن کُنتُم مُؤمِنین َ ( انفال / 1)

از تو درباره ی انفال (غنائم ) سوال می کنند ، بگو (انفال) مخصوص خدا و پیامبر است ؛ پس ، از ( مخالفت ) خدا ، بپرهیزید ! خصومت هایی را که در میان شماست ، آشتی دهید و خدا و پیامبرش را اطاعت کنید اگر ایمان دارید .

شأن نزول آیه در خصوص اختلافی است که بین اصحاب پیامبر (ص) بر سر غنائم جنگ بدر ایجاد شده بود . (مکارم شیرازی و همکاران، 1388، ج7، ص 104 ).

خداوند همه مردم را به رفع اختلافات و کدورتها و ایجاد صلح و سازش میان خود دعوت می کند .در تفسیر نمونه چنین نوشته شده : اصولاً « اصلاح ذات البین » ایجاد تفاهم و زدودن کدورت ها و دشمنی ها و تبدیل آن به صمیمیّت و دوستی ، یکی از مهم ترین برنامه های اسلامی است . (همان ، صص 105و106 ).

بند دوم : آیاتی که سایر مردم را به ایجاد صلح و سازش بین متخاصمان دعوت می کنند

الف) وَ اِن طائِفان َ مِنَ الموُمِنینَ اقتَتَلوُا فَاَصلِحوُا بَینَهُما … . (حجرات/ 9 ).

و اگر دو طایفه از مومنان با هم به جنگ پرداختند ، میان آن دو آشتی برقرار کنید .

 «مسلمانان ،موظف به برقراری صلح و از میان بردن جنگ ها و درگیری های داخلی گروه های مسلمانان اند.»          (هاشمي رفسنجاني و همکاران، 1386، ج17 ،ص471 )

همانگونه که مشاهده می شود خداوند ،خواهان حاکمیت جوّ مسالمت و صلح ، میان گروههای امت اسلامی است.

در تفسیر نمونه ذیل این آیه مقرر شده است :

درست است که « اقتَتَلوا » از ماده « قتال » به معنی جنگ است ، ولی در اینجا قرائن گواهی می دهد که هرگونه نزاع و درگیری را شامل می شود ، هرچند به مرحله ی جنگ و نبرد نیز نرسد . بلکه می توان گفت : اگر زمینه درگیری و نزاع فراهم شود – فی المثل مشاجرات لفظی و کشمکش هایی که مقدمه ی نزاع های خونین است واقع گردد – اقدام به اصلاح طبق این آیه لازم است ؛ زیرا این معنی را از آیه فوق از طریق الغاءخصوصیت ، می توان استفاده کرد .(مكارم شيرازي و همکاران ، 1387 ، ج22 ،ص175 )

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 700

پیشینه سازش در روایات

سازش علاوه بر داشتن جایگاه ویژه در آیات متعدد قرآن کریم ،در روایات نقل شده از پیامبر اکرم (ص)و ائمه معصوم (علیهم السّلام) نیز مورد توجه قرار گرفته است .

بند اول : روایات نقل شده از پیامبر اکرم (ص)

الف) از مهمترین روایاتی که در باب مشروعیت صلح و سازش از پیامبر اکرم(ص) نقل شده حدیث ذیل است :« الصلح جائزٌ بین المسلمین إلّا صلحاً حرَّمَ حلالاً أو احلَّ حراماً »( حرالعاملی، 1401 ه.ق، ج 18 ،ص155 ). صلح میان مسلمانان جایز و صحیح است، مگرصلحی که حلالی را حرام کند یا صلحی که حرامی را حلال کند. لازم به ذکر است که «جایز» بودن صلح میان مسلمانان به معنای عدم لزوم عقد صلح نیست ، بلکه منظور صحیح ، مقبول و پسندیده بودن صلح و سازش میان مسلمانان می باشد .

 ب) از پیامبر اکرم (ص) نقل شده که ایشان فرمودند :« اِتَّقوُا اللهَ و اَصلِحوُا ذاتَ بَینِکُم » ( نهج الفصاحه ،1386 ،ص4 ). از خدا بترسید و میان خویشان اصلاح کنید .

ج) در حدیث دیگری پیامبر اکرم(ص)  می فرمایند :

«بِاَفَضَل مِن دَرَجه ِالصیام والصَّلوهَ والصَّدقَهَ ، اِصلاحُ ذات البیَنَ فَاِنَّ فَسادَ ذاتِ البین هِیَ الحالِقهُ . »(نهج الفصاحه ،1386 ،ص34 ).

می خواهید شما را از چیزی که بهتر از روزه و نماز و صدقه است ، خبر دهم ؟ اصلاح میان کسان ، زیرا فساد میان کسان مایه هلاکت است .

د) همچنین در کتاب تفسیر نمونه از پیامبر (ص)  آورده اند به ابوایوب فرمود :

«َالا اَدلِکَ عَلی صدقةُ یحبُّها الله و رَسولهِ ، تصلح بَین الناس اِذا تَفاسدوا و تَقرَّبَ بَینهُم اِذا تَباعدوا »

آیا تو را از صدقه ای آگاه کنم که خدا و پیامبرش آن را دوست دارند .

هنگامی که مردم با یکدیگر دشمن شوند آنها را اصلاح ده و زمانی که از هم دور گردند آنها را به هم نزدیک کن. (مكارم شيرازي و همکاران ،1388 ،ج4 ، صص128-127 ).

هـ ) انَّ الله اُحَبَّ الکذب فی الصَّلاح و ابغَضَ الصدِق فی الفساد ( حرالعاملی ،1397 ه.ق ، ج12 ،ص202 )

به راستی خداوند دروغی را که باعث اصلاح باشد دوست دارد و راستی را که موجب فساد گردد ،دشمن می دارد.

بند دوم : روایات نقل شده از ائمه معصوم علیهم السّلام

الف) سَمِعتُ اَبا عَبدِاللهِ (ع) یَقوُلُ :«صَدَقَهُ یُحِبُّها الله اِصلاحُ بَینِ النّاسِ اِذا تَفاسَدوُ ا ، و تَقارُبُ بَینِهِم إِذا تَباعَدوا » امام صادق (ع) فرمود : صدقه ای که خدا دوست دارد اصلاح کردن میان مردم است  هنگامی که روابطشان تیره  گردد و نزدیک کردن آنها به یکدیگر است هنگامی که از هم دور شوند.( کلینی رازی ،1390 ،ج4 ،ص435 ).

ب) عن ابی عبدالله (ع) قالَ :« لَاَن اُصلِحَ بَینَ اثنینِ اَحَبُّ اِلَیَّ مِن اَن اَتَصَدَّقَ بّدِینارَینِ .»   

امام صادق (ع) فرمود : این که میان دو کس صلح دهم برایم محبوب تر از این است که دو دینار صدقه دهم . (همانجا )

ج) عَن مُفضَّل قالَ :« اَبوُ عَبدِالله (ع) : اِذا رَاَیتَ بَینَ اثنَینِ مِن شِیعَتِنا مُنازَعَهً فَافتَدِها مِن مالِی »

مُفضَّل می گوید : امام صادق (ع) فرمود : هر گاه میان دو تن از شیعیان ما دعوایی دیدی ، از مال من بده و آن دعوا را بخوابان . (همانجا )

د) عن اَبِی عَبدِالله (ع ) قالَ: «المُصلِحُ لَیسَ بِکاذِبٍ .»

امام صادق (ع) فرمود : صلح دهنده دروغگو نیست .

در توضیح این روایت نوشته شده : اگر کسی برای اصلاح بین دو نفر دروغ بگوید، دروغگو نیست و سخن دروغ او از باب دفع افسد به فاسد جایز است . (همان ، ص436 ) .

هـ ) عَن مُعاوِیَهَ بن ِ و َهبٍ اَو مُعاوِیَهَ بن ِ عَمَّارٍ ، عَن اَبی عَبدِالله (ع) قالَ : قالَ: ابلغ عَنِّی کذّا وَ کَذا؛ فی اَشیاءَ اَمَرَ بِها ، قُلتُ : فَاُبَلِّغُهُم عَنکَ و َ اَقوُلُ عَنِّی ما قُلتَ لِی وَ غَیرَ الَّذی قُلتَ ؟

قالَ : نَعَم ، اِنَّ  المصلِحَ لَیسَ بِکَذَّابٍ ، { اِنَّما هُوَ الصُّلحُ لَیسَ بِکَذِبٍ }.

معاویه بن وهب یا معاویه بن عمّار گوید :امام صادق(ع) درباره ی مطالبی که دستور ابلاغ آن را داده بود ، فرمود : از جانب من چنین و چنان بگو . گفتم : آیا می توانم از جانب شما مطلب را به آنان برسانم و آنچه را                                                                                                                                                            فرمودی و چیزهای دیگری غیر آنچه فرمودی از جانب خودم بگویم ؟ فرمود :آری ، اصلاح دهنده دروغگو نیست { آن صلح دادن است نه دروغ } . (همان ، 437 ).

و) از امام موسی کاظم (ع) نقل شده که ایشان فرموده اند :

« طوبی لِلمُصلِحینَ بَینَ النّاسِ، اولئِکَ هُمُ المُقرَّبون یوم القیامه » (محمدی ری شهری ،1391 ،ج5 ،ص388 ) خوشا به حال اصلاح کنندگان بین مردم، که آنان همان مقرّبان روز قیامت اند .

ی) امام علی (ع) نیز در نهج البلاغه در نامه 47 فرموده اند:  

« ِانِّی سَمِعتُ جَدَّکُما رسول الله(ص)یقول: صَلَاحُ ذاتِ البَینِ أَفضَلُ مِن عَامّةِ الصَّلاةِ وَ الصِّیامِ .» (نهج البلاغه،نامه47، ص 559 ).

از جد شما پیامبر(ص) شنیدم : اصلاح رابطه میان مردم از انواع نماز و روزه مستحب هم ، برتر است . با دقّت در روایات نقل شده ، می توان به این واقعیت رسید که صلح و سازش بین طرفین اختلاف ، در آیین دینی ما دارای جایگاه والا و مهمی است .

اهمیّت به نهاد سازش به اندازه ای است که بیان سخنی غیر از واقعیت برای صلح و سازش ، جایز و صحیح دانسته شده است.حتّی اصلاح میان مردم از اعمالی همچون: صدقه، نماز و روزه مستحبی نیز بهتر و با ارزش تر تلقی شده است .   

 مبحث سوم : پیشینه قانونی سازش

نهاد سازش علاوه بر سابقه فقهی بسیار قوی ، در قوانین نیز دارای جایگاه ویژه ای بوده است به گونه ای که هم در قوانین سابق کشورمان و هم در قوانینی که در حال حاضر در جریان اجرا قرار دارند مورد توجه مقننن قرار گرفته است .گفتار اول : پیشینه سازش در قوانین سابق

منظور از قوانین سابق ، قوانینی است که در ادوار قبلی قانونگذاری به تصویب رسیده بود و با تصویب قوانین جدید مدّت اجرای آنها منتفی شده و جای خود را به قوانین جدید داده اند .

بند اول : قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 هجری قمری

اولین قانون مدوّن در باب تشکیلات محاکم ایران ، قانون اصول تشکیلات عدلیه و محاضر شرعیه و حکّام  صلحیه مصوب 21 شهر رجب 1329 هجری قمری بود که این قانون مقرر داشته بود :« تقسیمات مملکت  ایران از حیث تأسیس محاکم عدلیه از قرار تفصیل ذیل است: (اولاً) حوزه صلحیه ،( ثانیاً) حوزه ابتدائیه ،  (ثالثاً) حوزه استینافیه »

الف) سازش در محاکم صلحیه

فصل اول از باب اول قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی که در تاریخهای 26 رمضان و 19 ذیعقده سال 1329 هجری قمری به تصویب کمیسیون عدلیه مجلس ملّی وقت رسیده بود صلاحیت محاکم صلحیه را در ماده 8 این گونه تشریح می نمود :

« امور راجعه به محاکم صلحیه از قرار تفصیل ذیل است : »

اولاً…   ثانیاً…     ثالثاً …   رابعاً…

خامساً: اصلاح ذات البین در هر دعوایی تا هر مقداری که مدعی به، باشد موافق مواد 56 و88 . از مقررات ماده فوق می توان صلاحیت محکمه صلحیه را به دو دسته کلی تقسیم کرد:

صلاحیت محکمه صلح برای صدور حکم و دومین صلاحیت محکمه صلح را می توان صلاحیت جهت اصلاح ذات البین بیان نمود .

اکنون با این تقسیم بندی به بررسی جایگاه صلح و سازش در هر یک از رسیدگی های محاکم صلحیه خواهیم پرداخت .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 731