تعریف حقوق بین الملل

حقوق بین الملل، حقوق جامعه بین المللی است؛ یعنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه بین المللی حاکم است و در آن جامعه قابلیت اجرایی دارد. به عبارت دیگر، جامعه بین المللی تحت پوشش و سیطره یک سلسله قواعد حقوقی به نام «حقوق بین الملل» بوده و متعهد و ملتزم به رعایت و اجرای کامل آنهاست. [1]

جامعه بین المللی، اجتماعی است که در اساس، ازهمکاری و همبستگی مبتنی بر منافع مشترک و نیازهای متقابل کشورها به وجود آمده ومقررات حقوق بین الملل به آن نظم خاصی بخشیده و بر آن حاکم شده است. از این رو در می یابیم که میان حقوق بین الملل و جامعه بین المللی ارتباط «جامعه شناختی» برقرار است.

حقوق بین الملل، از آن زمان که جامعه بین المللی را از شکلی صرفا سیاسی خارج نمود و نمادی حقوقی به آن بخشید، حقوق جامعه بین المللی تلقی گردید.

متاسفانه امروزه در جامعه بین المللی، حقوق کمابیش بازیچه سیاست است و سیاست حاکم بر حقوق. مسلما آنگاه که درجامعه ای سیاست خط مشی های حقوقی را تعیین نماید، حقوق و سیاست درهم می آمیزند و آن جامعه را به سوی تباهی و استبداد رهنمون می سازند، اما به رغم این وضعیت، نباید چندان نومیدانه به جامعه بین المللی نگریست، زیرا هنگامی که کارنامه حقوقی این جامعه، به ویژه در سالهای اخیر مورد مطالعه قرار می گیرد، بخوبی روشن می شود که نکات مثبت در آن فراوان است و روز به روز نیز افزون تر می گردد.

بند اول: تابعان حقوق بین الملل

کلمه تابعان حقوق بین الملل موجب ابهاماتی در ادبیات حقوق بین الملل شده است، زیرا واژه تابع ترجمه کلمه انگلیسی subject یا فرانسوی suject است. این واژه به دو معنی فاعل یا وضع کننده و هم مفعول یا دریافت کننده به کار می رود؛ درنتیجه از دید حقوقی، واژه تابع حقوق یعنی شخصی که هم واضع قواعد حقوقی و هم دریافت کننده آن قواعد است. امروزه، این اشخاص در حقوق بین الملل در درجه اول «کشورها» و در درجه دوم «سازمانهای بین المللی دولتی» هستند[2].

اما اشخاص حقیقی، شرکتهای خصوصی خارجی (بویژه شرکتهای فراملی یا چندملیتی)، سازمانهای بین المللی غیردولتی ونهضت های آزادیبخش ملی (تحت شرایطی)، صرفا دریافت کننده قواعد حقوق بین المللی هستند؛ یعنی قواعد حقوق بین الملل، در مواردی در خصوص آنها وضع شده و آنها را موضوع حق و تکلیف قرار داده است.

بند دوم: روابط بین الملل وحقوق بین الملل

روابط بین الملل، مقدم بر حقوق بین الملل است و تا زمانی که این روابط برقرار نباشد، حقوق بین الملل به وجود نمی آید. به عبارت دیگر، روابط بین الملل زمینه ساز اصلی و اساسی حقوق بین الملل است. از این روست که حقوق بین الملل را ناشی از روابط بین الملل می دانند، اما هنگامی روابط بین الملل انسجام و انتظام می باید که معیارهای حقوقی بر آن حاکم و ناظر گردد و آن ملاکهای حقوقی چیزی جز حقوق بین الملل نیست. [3]

بنابراین حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط بین الملل است. شمای مذکور مناسبات تنگاتنگ و متقابل روابط بین الملل و حقوق بین الملل را نشان می دهد.

بند سوم: انواع روابط بین الملل

روابط بین الملل، به دو صورت دوستانه و خصمانه متجلی است. در گذشته اصل، روابط خصمانه و استثنا روابط دوستانه بوده، اما امروزه بویژه با پذیرش اصل عدم توسل به زور و تحریم جنگ، اصل، روابط دوستانه و استثنا، روابط خصمانه گردیده است.

روابط دوستانه انواع مختلفی دارد که از آنجمله است: روابط سیاسی یا دیپلماتیک، روابط اقتصادی، روابط بازرگانی و روابط علمی و فرهنگی.

جنگ، بارزترین نوع روابط خصمانه است، اما این نوع رابطه نیز تحت سیطره قواعد حقوق بین الملل است؛ به طوری که بخش عمده ای از مقررات بین المللی تحت عنوان «حقوق جنگ» یا «حقوق مخاصمات مسلحانه» مطرح گردیده است[4].

گفتار دوم: سیاست و حقوق بین الملل

برخی از حقوق دانان، مخصوصا حقوقدانان آنگلوساکسون، حقوق بین الملل را جزیی از علم روابط بین الملل- که خود شاخه ای از علوم سیاسی است- قلمداد می کنند. درنتیجه مصونیت حقوق بین الملل را مشروط به آن می دانند که در خدمت سیاست به عنوان عامل متمایز و نه انحصاری روابط بین الملل باشد[5].

به عقیده شوارزنبرگر[6] حقوقدان انگلیسی، وظیفه اصلی حقوق بین الملل، کمک به حفظ و نگهداری برتری زور و سلسله مراتبی است که بر پایه قدرت استقرار یافته است.

مک دوگال[7] حقوقدان امریکایی، با انتقاد از برخی متخصصان حقوق بین الملل می گوید: «آنان اصرار بر این دارند تا به گونه ای افراطی، بر قواعد فنی (حقوقی) تکیه کنند و سیاست را به عنوان عنصر الهام بخش تصمیمات بین المللی، از آن قواعد جدا سازند[8].» وی بدون آنکه اصول عقاید خود را از قید سیاست آزاد کند معتقد است که هدف نهایی حقوق بین الملل، صیانت از آزادی و حیثیت بشری است. بالاخره رایت محقق امریکایی حقوق بین الملل را از جهت عملی و اجرایی (نه از نظر علمی و نظری) همواره تابع سیاست بین الملل می داند[9]. اصل دوام کشورها، موید اصل دوام تعهدات بین المللی کشورهاست.

متاسفانه در مواردی همین سیاست بین الملل، مانع عظیمی در راه پیشرفت و عدم اجرای مقررات بین المللی است، اما این امر می تواند عامل پیشرفت و اجرای حقوق بین الملل نیز باشد.

بند اول: سیاست

سیاست در لغت به معنی اداره کردن امور مملکت یا مراقبت امور داخلی وخارجی کشور است[10] این کلمه دارای دو مفهوم است. یکی مفهوم عام و دیگری مفهوم خاص و محدود می باشد. دانشمندان تعاریف متنوعی از سیاست ارائه داده اند.

فرهنگ علوم سیاسی «درمجموع سیاست عبارت است از کاربرد قدرت به اشکال مختلف در ابعاد گوناگون بشری[11]»، بنابراین اصطلاحات خارجی، سیاست اقتصادی، سیاست پولی و … زیر مجموعه سیاست به معنای عام قرار دارد.

سیاست در مفهوم خاص به اداره سیاست خارجی و نحوه ی اجرای آن در روابط بین المللی اطلاق می شود که به دیپلماسی نیز شهرت دارد و مجریان این سیاست را در خارج از کشور، ماموران سیاسی یا دیپلماتیک گویند. منظور ما از کلمه سیاسی چه در قالب «مصونیت سیاسی» و چه در قالب «ماموران سیاسی» این مفهوم از سیاست است بنابراین در حال حاضر با توجه به مبحث پیش رو، به مجریان سیاست در داخل کشور و مصونیت سیاسی که در حقوق عمومی داخلی مطرح است توجهی نداریم[12].

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 860

مصونیت سیاسی

مصونیت سیاسی یکی از جنبه های مصونیت دولت است که در رئیس آن دولت تجلی پیدا می کند و سپس به نمایندگان و فرستادگان آن دولت در خارج تسری می یابد. به عبارت دیگر مصونیت سیاسی مصونیتی است که به دلیل نمایندگی یک کشور در خارج از کشور متبوع نمایندگان سیاسی به آنها اعطا می شود و دارنده مصونیت سیاسی معمولا در کشور خود مصونیت محدودی دارا می باشد.

در خصوص تعریف مصونیت سیاسی درترمینولوژی حقوق آمده است:

مصونیت سیاسی عبارت است از یک رشته معافیت های راجع به نمایندگان سیاسی کشورهای خارجی و زن وفرزند آنها و اعضای رسمی سفارت که به موجب آن اشخاص مزبور تابع محاکم دولت متبوع خود می باشند و از محاکم کشورهایی که درآنجا انجام وظیفه می کنند، تبعیت نمی کنند و نیز از تعقیب جزایی و مدنی و ادای شهادت در محاکم و پاره ای از تشریفات قانونی برخی از اعمال حقوقی و نیز برخی از مالیاتها معاف می باشند[1].»

همچنین می توان در تعریفی دیگر این چنین بیان نمود «مصونیت سیاسی عبارت است از وضع حقوقی خاص که دارنده ی آن از تعرض، بازداشت و تعقیب ماموران اجرایی و قضایی دولت پذیرنده و ادای شهادت در امان است و دولت پذیرنده موظف است به جلوگیری از تعرض افراد و گروه های خصوصی به سفارتخانه و ماموران سیاسی[2].»

گفتار سوم: قلمرو حقوق بین الملل

قلمرو حقوق بین الملل دامنه وحدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه بین المللی مشخص می کند، زیرا همان طور که قبلا گفته شد، حقوق بین الملل، حقوق جامعه بین المللی است و این البته، به هیچ وجه بدین معنی نیست که کلیه قواعد آن بر کل جامعه بین المللی مجزا باشد و در نتیجه هر قاعده حقوق بین الملل، روابط بین المللی تمامی اعضای جامعه بین المللی را تحت نظم حقوقی در می آورد و بر آن حاکم می نماید، بلکه باید مجموعه قواعد و مقررات حقوق بین المللی را از حیث قلمرو از یکدیگر تفکیک نمود و هر یک را در طبقه خاص خود قرار داد. فایده عملی چنین تمایزی بسیار بنیادی است، زیرا بر این اساس، حیطه اجرایی و آثار حقوقی این قواعد در مکان مشخص می گردد.

امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی می کنند. حقوق بین الملل عام، مجموعه قواعدی است که در جامعه بین المللی عام قابل اجراست. این قواعد باید از سوی تمام یا اکثریت قابل توجهی از کشورها، از جمله کشورهای بزرگ پذیرفته شده باشد. در این صورت حقوق بین الملل عام حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته اند نیز تعهدآور است، مانند عهدنامه های 1949 ژنو در زمینه حقوق بشر دوستانه.

اما حقوق بین الملل خاص، دسته ای از قواعد و مقررات بین المللی است که رعایت آنها فقط در جوامع بین المللی خاص که در آنها حداقل دو کشور گرد هم آمده باشند، الزام آور است. ازجمله موافقت نامه های همکاری های اقتصادی، بازرگانی، علمی و فرهنگی دو یاچندجانبه.

ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به حقوق بین الملل عام وحتی حقوق بین الملل خاص اشاره صریح دارد[3].

بند اول: خاستگاه نامگذاری حقوق بین الملل در دوران باستان

اصطلاح « حقوق بین الملل» برگرفته از اصطلاح لاتینی “Jus gentium” (به معنای تحت اللفظی حقوق ملل) است، اما معنایی متفاوت دارد. اصطلاح “Jus gentium” که در روم باستان در مقابل اصطلاح “Jus Civil” (حقوق مخصوص اتباع رومی) قرار داشت به قواعدی اطلاق می شد که در عین آنکه به روابط میان کشورها از هر نوع اعم از خصوصی یا عمومی مربوط می شد، غیر شهروندان یا بیگانگان را نیز شامل می گردید[4].» این مقررات از سوی امپراطوری روم و برای تنظیم روابط با سایر کشورها و اتباع بیگانه وضع شده بود و در واقع، حقوق داخلی یا ملی روم محسوب میشد. بنابراین نمی توان Jus gentium را منحصرا در مناسبات بین المللی حاکم دانست. البته متعاقبا و در سالهای بعد، معنی و مفهوم Jus gentium و حتی Jus civil تغییر یافت.

در قرن هفدهم گروسیوس[5] که اورا بنیانگذار حقوق بین الملل می نامند، برای اولین بار در کتاب خود تحت عنوان jus belli ac pacis (حقوق جنگ و صلح) مقررات و قواعد حقوق بین الملل را به رشته تحریر درآورد و این اصطلاح را به جای اصطلاح حقوق بین الملل به کار برد. البته وی در متن کتاب مذکور، از اصطلاح “Jus Inter populus” (حقوق بین خلقها) نیز استفاده کرده است.

در سال 1795 امانوئل کانت[6] فیلسوف آلمانی در اثر معروف خود به نام «صلح پایدار» اصطلاح Zweichenstaatliche Recht را به کار بست که به معنی « حقوق بین الملل» است، زیرا وی معتقد بود که جامعه بین المللی از کشورهای مختلف جهان تشکیل شده و تنها کشورها بایکدیگر روابط دوستانه یا خصمانه دارند.

تقریبا در همان اوان هگل[7] فیلسوف دیگر آلمانی، از اصطلاح Aussersstaat Recht یعنی حقوق عمومی خارجی استفاده نمود.

نامگذاری « حقوق بین الملل» مرهون جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی است. وی برای اولین بار در سال 1780، اصطلاح « حقوق بین الملل» را در کتاب خودمرسوم به «مقدمه ای بر اصول اخلاق و قانونگذاری» به کار برد.

بعدها، صفت عمومی نیز به اصطلاح حقوق بین الملل اضافه گردید، که آن نیز از حیث تفکیک از حقوق بین الملل خصوصی بود.

بند دوم: نامگذاری حقوق بین الملل در دوران معاصر

امروزه اصطلاح حقوق بین الملل عمومی عینا در زبانهای مختلف استعمال می شود و تنها آلمانیها هستند که واژه Volkerrecht به معنی حقوق ملل را که یادآور Jus gentium رومی است به کار می برند و درفرهنگ آلمانی، صرف حقوق بین الملل به معنی حقوق بین الملل خصوصی است[8]. در فرانسه، ژرژ سل به سال 1932، اصطلاح قدیمی حقوق ملل را بار دیگر زنده کرد و کتاب خود را «مختصر حقوق ملل» نامید؛ با این وصف که منظور وی از به کارگیری واژه ملل، معنی لاتین کلمه نبوده، بلکه معنی عادی «افراد» را مستفاد نموده است. عربها واژه قانون را از انگلیسی و واژه دولت را به جای کشور از آلمانی گرفته و اصطلاح «القانون الدولی العام» را ساخته و به جای « حقوق بین الملل» به کار برده اند. [9]

اما این اصطلاح از دانشگاه استانبول به ایران وارد شد و در ادبیات حقوقی فارسی ثبت گردید[10]. وجود حقوق بین الملل یک ضرورت حیاتی و اجتناب ناپذیر در جامعه بین المللی است.

گفتار چهارم: حقوق بین الملل در دوران باستان

در دوران باستان، حقوق بین الملل به معنی واقعی کلمه وجود نداشته است و آنچه رومیها آن را «حقوق ملل» می نامیده اند، در واقع حقوق بین الملل به مفهوم دقیق و کامل آن نبوده است.

در قرون وسطا، پاپ و کلیسا قدرت مطلقه و حاکم بر سرنوشت کشورهای جدید اروپایی که پس از سقوط امپراطوری عظیم روم و تشکیل روم غربی ایجاد شده بود، گردیدند و از آنجا که مسیحیت آئین مشترک آن ملتها بود، بنابراین در روابط بین خود تابع قوانین الهی مسیح شدند.

از این زمان حقوق بین الملل اروپا جنبه الهی یافت و عنوان «حقوق ملل مسیحی» تاسیس گردید و جامعه مشترک ملل مسیحی شکل گرفت.

بامداقه در حقوق بین الملل مسیحی، به این نکته اساسی برمی خوریم که قسمت اعظم آنچه کلیسا به عنوان حقوق ملل عرضه نمود، در واقع از افکار اربابان کلیسا سرچشمه گرفته بود، نه دستورات الهی مسیح.

الکساندر آلوارز، دانشمند برجسته حقوق بین الملل در کتاب خود به نام «تدوین حقوق بین الملل عمومی» (ص18) در این مورد گفتار جالبی دارد: «دین مسیح که در آغاز خدمات فراوانی به عالم مسیحیت نموده بود، در دست پاپها به حقه و کینه نسبت به غیرمسیحیان- که برای آنها هیچ حقوقی قایل نبودند- مبدل شده بود اینان جز گرویدن به دین مسیح یا نابود شدن چاره ای نداشتند[11].»

در این دوران اوج گیری اقتدار کلیسا و رژیم ملوک الطوایفی در اروپا (اواخر قرن ششم میلادی) بود که اسلام در شبه جزیره عربستان تجلی نمود و به تدریج تا کشورهای خاورمیانه و شمال افریقا و هندوستان و ترکستان و قفقاز و حتی تا قلب اروپا پیش رفت.

«ظهور اسلام از دو حیث درتحول حقوق بین الملل موثر افتاد: یکی از نظر مقررات بین المللی که در شریعت اسلام وجود داشت و دیگری از حیث زمان و تاریخ پیدایش اسلام که با زمان وحدت جامعه اروپایی از طریق دین مسیح و به دنبال آن بروز جنگهای صلیبی مصادف بود[12].»

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 1099

تعاريف و مفاهيم :

1-1-1 حق

انسان موجودي مدني الطبع است و زندگي به صورت انفرادي براي وي بسيار مشكل و تقريباً غيرممكن خواهد بود، لذا تشكيل جامعه انساني كه در آن افراد جامعه نيازهاي يکديگر را مرتفع سازند،  ضرورتي اجتناب ناپذير است. اما در همين جامعه انساني بعضاً اختلافاتي ايجاد مي‌شود كه ضرورت وجود ابزار و دانشي كه بتواند به تنظيم روابط بين افراد جامعه و رفع اختلافات بپردازد احساس مي‌شود. ريشه بسياري از اين اختلافات در تصوري است که افراد جامعه از تعريف حق در نظر دارند به اين ترتيب که يک طرف حق خود را توسط ديگري از بين رفته مي‌داند و اين در حاليست كه طرف مقابل منكر چنين ادعايي است، سوالي كه در اين قسمت مطرح مي‌شود اين است كه حق چيست؟ اين سوال به ظاهر پيش پا افتاده موثر در بسياري موضوعات و مفاهيم ديگر است به ويژه اينکه تصور قانونگذار در اين خصوص ممکن است به ايجاد حق بيانجامد. در هر حال به لحاظ اهميت اين موضوع فلاسفه، بزرگان دين و حقوقدانان به کرات در اين خصوص سخن به ميان آورده‌اند و گاهي اختلاف نظر در تعاريفشان ديده مي‌شود.

در فرهنگ فارسي معين از حق به معناي راست، درست، مقابل باطل، حقيقت، يقين، عدل، داد، انصاف، سزاواري، شايستگي و… ياد شده است. ( معين، 1389: 405 )

در لغت نامه دهخدا حق در لغت به معناي ثابت يا هر چيز ثابتي است که انکار آن رواست؛ به عبارت ديگر، حق يعني موجود ثابت. ( دهخدا، 1387: 9142 )

آنچه که بيان شد نشان دهنده آن است که حق واژه‌اي عربي است. که به معناي ثبوت و تحقيق است و وقتي مي‌گوييم چيزي تحقق دارد، يعني ثبوت دارد. ( مصباح و کريمي نيا،20:1380 )

گاه معادل آن در زبان فارسي همتي پايدار به کار برده مي‌شود. يعني هر چيزي که از ثبات و پايداري بهره‌مند باشد، حق است. ( آملي، 1375: 74 )

حق در اصطلاح فقهي نوعي از سلطنت است بر چيزي متعلق به عين، مانند حق تحجير و حق رهانه و حق غرماء در ترکه ميّت؛ يا متعلق به غير عين، مانند حق خيار. ( قاسم زاده مقدم، 1367: 3 )

در جاي ديگري ذکر شده است که حق امتياز و نفعي است متعلّق به شخص که حقوق هر کشور در مقام اجراي عدالت از آن حمايت مي‌کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع ديگران از تجاوز به آن را مي‌دهد. ( کاتوزيان،442:1381 )

امّا از لحاظ حقوقي تعريف حق متفاوت است، برخي در تعريف آن آورده‌اند که حق “سلطه و اختياري است که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آن‌ها مي دهد.” ( کاتوزيان، 1382: 249 )

به نظر مي‌رسد حق، نوعي امتياز خاصّي است که ذي حق از آن بهره‌مند مي‌شود و اين امتياز تضمين شده است.

مي‌توان اينگونه حقّ را معنا کرد که حق امري است که به سود فردي است و بر عهده ديگران. با اين اوصاف حق هميشه در برابر تکليف قرار مي‌گيرد. زيرا جايي که حق مطرح باشد در مقابلش تکليفي هم وجود دارد. مثلاً وقتي کودک نسبت به پدر حقّ نفقه دارد، در مقابل بر پدر تکليف است که اين حق را ادا کند. البّته عکس اين قضيه هم وجود دارد و اينگونه نيست که لازمه هر تکليفي وجود يک حق باشد.

2-1-1 حق بودن يا حق داشتن

«حق بودن» و «حق داشتن» از ديرباز يكي از مهم‌ترين دغدغه‌هاي انسان در ساخت انديشه و عمل فردي و اجتماعي بوده است.

پيشينه طولاني گفت وگوها و نظريه پردازي‌ها درباره «حق» و تأمّلات فراواني كه متفكران در طول تاريخ نسبت به ابعاد گوناگون حقوق طبيعي، اجتماعي، سياسي، اقتصادي و… داشته‌اند، هرگز باعث نشده است كه مسأله «حق» و «حقوق» اهميت و حساسيت خود را از دست بدهد و در شمار مقولات تاريخمند زندگي انسان درآيد! بلكه تا آنجا كه حافظه منابع تاريخي به ياد مي‌آورد مسأله حق و حقوق براي انسان اجتماعي مطرح بوده است و هر چه زمان بر آن گذشته اهميت آن پررنگ‌تر شده است.اينكه گذشت زمان و تكرار بحث و نظر درباره «حق» و «حقوق»، اين مهم را از رونق نينداخته، بلكه ضرورت آن را شفاف‌تر نموده است، ارتباط مستقيمي با رشد انديشه، تحليل‌ها و تأمّلات علمي بشر در سده‌هـاي اخير دارد. ( ترابي، بي‌تا:1 )

واژه‌هاي «حق» و «حقوق» هر چند داراي ريشه لغوي يکساني هستند و چه بسا فرق آن دو فقط در مفرد و جمع بودن باشد، اما در كاربردهاي آن دو مي‌توان تفاوتي را مورد شناسايي قرار داد؛ واژه «حق»، هم با فعل «بودن» و هم با فعل «داشتن» به كار مي‌رود؛ «حق بودن» به معناي مطابق با واقع بودن، ثبات و واقعيت داشتن، و «حق داشتن» به معناي برخورداري از يك امتياز، امكان و قدرت براي انتخاب كردن. اما واژه «حقوق» در زبان فارسي به صورت يك اصطلاح براي «حق‌هاي داشتني» در آمده است و با فعل «داشتن» به كار مي‌رود. برخي محققان مباحث فلسفه حقوق، معتقدند كه توجه انسان‌ها در گذشته تاريخ بيشتر معطوف به «حق بودن» در برابر «باطل بودن» بوده است و كمتر به مقوله حقوق به عنوان «حق داشتن» مي‌پرداخته‌اند. ( همان منبع، 3 )

به تعبير اين محققان، انسان گذشته به مسأله «حق» بيشتر از زاويه كلامي و اعتقادي نگريسته و دغدغه فهم درست و نادرست را داشته است، تا قلمرو تكليف و مسؤوليت خود را در قبال آن روشن سازد و از اين منظر، حق در مطالعات آنان جنبه مسؤوليت آفريني و تكليف زايي داشته است. در حالي كه انسان معاصر حق را از منظر حقوقي مورد توجه قرار داده و همّتش آن است تا ميدان‌هاي اختيار خود را شناسايي كند و دامنه انتخابگري و اعمال اراده و قدرت و خواست خود را گسترش دهد. به نظر اينان، اثبات هر حق در منظر كلامي و فلسفي قديم، تكليف‌ها و محدوديت‌هايي را براي انسان به دنبال داشت و اثبات هر حق در نگاه حقوقي جديد، آزادي‌هاي بيشتري را در اعمال اراده و انتخاب براي انسان به همراه دارد. ( همان منبع، 4 )

اين نوع نگاه، گرچه مي‌خواهد ميان «حق بودن» و «حق داشتن» فـاصله‌اي ژرف پديد آورد و «حق بودن» را مقولـه‌اي سنتي و كهنـه و «حق داشتن» را موضوع نو و جدي براي نسل معاصر معرفي مي‌كند. اما براستي اگر ميان اين دو حق هرگونه ارتباطي را انكار كنيم موضوع «حقوق انسان» به منزله امتيازها و اختيارهاي كاملاً قراردادي و بي‌پشتوانه و شكننده تلقي خواهد شد.

هر حقي از نوع «حق داشتن» زماني جدي و پايدار و قابل دفاع است كه متّكي به حقّي از نوع «حق بودن» باشد و اگر حق‌هاي بنيادين هستي را ناديده انگاريم، حقوق انسان چون زورقي بي پناه، دستخوش امواج تحليل‌ها، نظريه‌ها، نيازها خواهد شد و گاه ضد خود را درون خويش خواهد پروريد. ( همان منبع، 5 )

برخي انديشمندان اوايل قرن بيستم، از جمله حقوقدان آمريکايي، وسلي هوفلد، معتقدند که وقتي از حق سخن مي‌گوييم، در همه موارد به يک معنا نيست. وي چهار معنا براي حق پيش بيني مي‌کند و تأکيد مي‌کند که شناخت حق مستلزم فهم مصاديق چهارگانه آن است. اين چهار معنا عبارت‌اند از:

1. حق به معناي ادعا
2. حق به معناي امتيازها
3. حق به معناي قدرت ها
4. حق به معناي مصونيت

وقتي حق مطالبه کردن دين توسط دائن مطرح مي‌شود، حق به معناي ادعاست. اين نوع از حق هميشه با تکليف همراه است؛ به عبارت ديگر وقتي مي‌گوييم «الف» از «ب» طلب دارد، به اين معناست که «الف» حق دارد از «ب» طلب خود را مطالبه کند و در مقابل «ب» مکلف به پرداخت دين است. همچنين وقتي سخن از حق کودک براي شير خوردن (رضاع) مطرح مي‌شود، در مقابل، سرپرست او مکلف به تهيه زمينه برخورداري کودک از اين حق است. حق نفقه، حق حضانت و… نيز جزء همين حقوق است. ( پيوندي،1390: 31 )

نوع دوم حق، به معناي امتياز يا به عبارت ديگر به معناي آزادي است. هر گاه از حقوقي مانند حق آزادي بيان، حق انتخاب شغل، حق شرکت در اجتماعات^[1] و… بحث مي‌شود، حق به معناي امتيازي است که به فرد داده شده است و براي ديگران تکليفي ايجاد نمي‌کند. به تعبير ديگر، وقتي مي‌گوييم «الف» حق آزادي بيان دارد، به اين معنا نيست که در نتيجه اين حق، «الف» مي‌تواند چيزي از «ب» بخواهد و «ب» در برابر وي مکلف به انجام دادن عملي باشد. دست کم مي‌توان گفت که چنين چيزي مدلول مستقيم حق به معناي آزادي نيست. در اين معناي حق، شخص محق، حق دارد. مثلاً آنچه در ذهن خود دارد، آشکار کند يا شغلي انتخاب کند که به آن علاقمند است. به همين دليل، به اين نوع حق، آزادي و امتياز مي‌گويند. ( همان منبع )

سومين نوع حق، حق به معناي قدرت و سلطه است. در صورتي که شخصي بتواند نسبت به شخص ديگر، رابطه‌اي حقوقي را تغيير دهد، سخن از حق به معناي قدرت به ميان مي‌آيد؛ مثلاً در صورتي که «الف» مالک شيئي باشد، حق دارد آن را به «ب» هبه کند و نسبت «ب» را با آن شيء تغيير دهد. در اين فرض، «ب» در معرض تغيير قرار گرفته و نسبت جديدي با آن شيء پيدا کرده است. ابراء ذمه بدهکار يا نوشتن وصيت نامه نيز از همين نوع است. ( همان منبع،32 )

نوع چهارم حق، حق به معناي مصونيت است. وقتي شخصي داراي مصونيت باشد، ديگران نمي‌توانند نسبت به او اعمال قدرت کنند؛ براي مثال، مواد 1318 و 1175 قانون مدني ايران که درباره حق حضانت اطفال است، از اين نوع حق است. ماده 1175 اين قانون مقرر مي‌دارد: “طفل را نمي‌توان از ابوين يا از پدر و مادري که حضانت با اوست، گرفت…” در اينجا پدر يا مادر در برابر تعرض ديگران، مصونيت دارند. (همان منبع، 32 )

همچنين حقوقي که در قوانين کشورها به عنوان حقوق بنيادين و اساسي براي شهروندان در نظر گرفته مي‌شود، افراد را در برابر قانون‌گذاري عادي، از تعرض مصون مي‌کند؛ براي نمونه طبق اصل 39 قانون اساسي ايران، افراد از حيثيت و شخصيت برخوردارند و در صورت بازداشت يا زنداني شدن، هتک اين حق از طرف هر کسي که باشد، ممنوع و قابل پيگرد است. همچنين، حقوقي که در اصول 32، 33، 38، 164 قانون اساسي براي افراد و شهروندان پيش بيني شده است از جمله اين حقوق اند. ( همان منبع )

^[1]. حقوقي مندرج در برخي اصول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران از اين نوع اند : حق آزادي بيان (اصل 24) ، حق آزادي در امور فردي و ممنوعيت تجسس در امور افراد (اصل 25)، حق شرکت در احزاب و جمعيت‌ها و … (اصل 26) ، حق تشکيل اجتماعات (اصل 27) ، حق انتخاب شغل (اصل 28) و حق انتخاب وکيل براي طرفين دعوا (اصل 35)

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 670

 کودک

کودک در لغت به معناي کوچک، خرد و ضعيف آمده است. کودکي به شرايط يا زمان کودک بودن اشاره دارد، مقطعي از عمر انسان در دوره کودکي اختصاص دارد هرچند که از لحاظ عرفي، حقوقي، فقهي مرز دقيقي براي آنان تعيين نشده است. علماي حقوق و فقها به جهت تأثيرات خاصي که دوره کودکي در حقوق و تکاليف دارد، اقدام به تعريف آن نموده‌اند. از نظر عرف دوره کودکي پس از نوزادي شروع تا رسيدن به سن قانوني ادامه مي‌يابد.

حضرت امام‌ خميني(ره) در تحرير مي‌فرمايد «الصغير و هو الذي لم يبلغ حد البلوغ محور عليه شرعا لا تنفذ تصرفاته في امواله»

صغير کسي است که به حد بلوغ نرسيده باشد، اين شخص از تصرفات در اموال خود ممنوع خواهد بود و در ادامه مي‌افزايد: هرچند که درکمال تمييزي و رشد باشد و تصرفاتش در نهايت سود و صلاح صورت گيرد. چنين شخصي از نظر فقها کودک تلقي مي‌گردد. کودک يا صغير در اصلاح حقوقي به کسي گفته مي‌شود که به نمو جسمي و روحي لازم براي زندگي اجتماعي نرسيده باشد.

مطابق ماده 958 قانون مدني: ” هر انسان متمتع از حقوق مدني خواهد بود و ليکن هيچ کس نمي‌تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر آنکه براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد. کسي اهليت قانوني براي اجراي حقوق مدني دارد، که ممنوع و محجور از تصرف اموال و حقوق مالي خود باشد.”

مطابق ماده 1207 قانون مدني: ” اشخاص ذيل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند:

1. صغار
2. اشخاص غير رشيد
3. مجانين. “

ماده يک کنوانسيون حقوق کودک اشعار داشته: ” از نظر اين کنوانسيون منظور از کودک افراد انساني زير 18 سال است؛…. مگر اينکه طبق قانون قابل اجرا درباره کودک سن بلوغ کمتر تشخيص داده شود.”

همچنين تعريف کودک در اسناد ديگري نيز به چشم مي‌خورد: بند 5  ماده 6 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، مصوب 1966 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، نيز درباره مجازات اعدام تصريح مي‌کند: حکم اعدام درباره جرايم ارتکابي اشخاص کمتر از هجده سال صادر نمي‌شود و درباره زنان باردار اجازه اجرا ندارند.

کودکي يک مرحله از مراحل زندگي طبيعي انسان است. بايد ديد آيا صرف نظر از اعلام قانونگذار و تصويب قانون ملي در کشوري خاص، آيا دانش امروز يک فرد پنج ساله يا نه ساله را بزرگسال قلمداد مي‌کند يا کودک؟ شکي نيست که هيچ روانشناس يا زيست شناسي در کودک دانستن اين اشخاص ترديدي به خود راه نخواهد داد. از طرف ديگر باز هم معيارهاي علوم امروزين يک انسان هجده يا نوزده ساله را کودک محسوب نمي‌کنند. و همچنانکه بسياري از نظام‌هاي حقوقي ملي همين معيار را براي سن کبر و خارج شدن شخص از جرگه کودکان برگزيده‌اند. به بيان ديگر بايد ميان صغير بودن يا کبير بودن از نظر قانوني و کودک يا بزرگسال بودن از نظر علمي و طبيعي قائل به تميز شد.

کودک بودن يک پديده طبيعي انسان است. حال تصويب قانون خاص در مجلس قانونگذاري يک کشور براي کبير شمردن انساني که از نظر علمي و طبيعي کودک است، تأثيري در پديده کودکي نخواهد داشت.                ( عابد خراساني، 1389: 69 )

بنابراين مي‌بينيم که از نظر حقوقي، کودک از کليه‌ي حقوق مدني برخوردار است و از اين جهت فرقي با بزرگسال ندارد، اما از نظر قانون نمي‌تواند حق خود را اعمال و اجرا کند. زيرا موجودي است که به تنهايي توانايي انجام کارهاي خود را ندارد و نيازمند به حمايت والدين و بزرگترها است، ولي به عنوان يک انسان در جامعه زندگي مي‌کند و بايد حقوق آن‌ها را داشته باشد و اين آرامش و حقوق و آزادي‌هاي فردي را دولت و والدين مي‌توانند به کودکان بدهند، تا درست زندگي کنند و جامعه سالمي را در آينده پيش‌رو داشته باشند.

4-1-1 حضانت

حضانت در لغت به معناي تربيت طفل و پروردن و پروراندن، زير بغل گرفتن، در کنار نهادن، زير بال گرفتن و حفظ و نگهداري و پرورش کودکان خردسال و تنظيم روابط آن‌ها با خارج در دامان والدين است.

ساير فقها نيز تعاريفي مشابه اين تعريف براي حضانت آورده‌اند، فقهاي اماميه در تعريف حضانت چنين گفته‌اند: حضانت عبارت است از ولايت و سلطنت تربيت طفل و متعلقات آن از قبيل نگهداري کودک، گذاشتن آن در بستر، سرمه کشيدن، پاکيزه نگه داشتن، شستن جامه‌هاي او و مانند آن.

هر چند حضانت نوعي سلطنت و ولايت بر تربيت کودک، است ولي حضانت تنها در نگهداري کودک و توجه به امور جسمي او محدود نمي شود. همه مسائل تربيتي و آموزشي و حمايت روحي و اخلاقي و فرهنگي او را در بر مي گيرد. ( صفايي، 1385: 331 )

شهيد ثاني حضانت را اينگونه تعريف کرده است: حضانت به فتح جاء، سرپرستي طفل و ديوانه و انجام آنچه که به مصلحت وي است، از قبيل نگهداري و گذارندن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او مانند آن مي‌باشد.

نبايد فراموش کرد که نگهداري طفل فقط مختص به پرورش جسمي نيست، بلکه طفل از نظر روحي و جسمي و مادي و معنوي بايد تحت مراقبت و پرستاري و توجه باشد. با اينکه قانون مدني بيشترين بحث حضانت و نگهداري کودکان را مطرح کرده است. اما تعريفي از حضانت ارائه نداده و به راحتي از آن گذشته است و به نظر مي‌رسد که حضانت اقتداري است که قانون به منظور حفظ و نگهداري و تربيت کودکان به والدين و سرپرست قانوني آنان اعطا کرده است. به طوري که در اين اقتدار حق و تکليف با هم مي‌آميزد.

طبق ماده 1168 قانون مدني ” نگهداري طفل هم حق و هم والدين است ” منظور از حق آن است که پدر و مادر نسبت به حضانت فرزند‌شان اقتدار دارند و اين حق از عقد حاصل شده است. طبق اين قانون نمي‌تواند ابوين يا يکي از آن‌ها را از حضانت طفلشان منع کرده، کلمه نگهداري در اين قانون شامل تربيت نيز مي‌شود.

به نظر مي‌رسد که حضانت از واژگان حقوق خانواده است و به معناي حق يا تکليف در نگهداري و سرپرستي کودک به کار مي‌رود. از آنجايي که قانون‌گذار مصلحت کودک را هميشه مد نظر قرار مي‌دهد، مي‌توان اين چنين گفت: حضانت حق است، زيرا والدين به علت نسبي که با طفل دارند بيش از هر کس ديگري به او نزديک و در نگهداري طفل بر هر شخص ديگري مقدم هستند و کسي نمي‌تواند بدون مجوز قانوني اين حق را ناديده انگارد و به آن تجاوز کند و اما تکليف است، زيرا پدر و مادري که فرزندي را به دنيا مي‌آورند در قبال طفل مسئول و مکلف به انجام وظايفي هستند که اهم آن “حضانت” است. (عبادي، 1389: 32 )

بنابراين مشاهده مي‌کنيم که حضانت، يکي از آثار نسب مشروع مي‌باشد، که درحقوق مدني مطرح گرديده است. مبحث نگهداري و تربيت اطفال از مواد 1168 تا 1179 قانون مدني و همچنين موادي در قانون حمايت خانواده، قانون را به آموزش اجباري خود اختصاص داده است. علاوه بر اين قوانين داخلي در اسناد بين المللي هم اين دور از نظر نمانده است. در اصل6 اعلاميه جهاني حقوق کودک و ماده 9 کنوانسيون حقوق کودک و ماده 23 کنوانسيون بين المللي حقوق مدني و سياسي و… هم به مسئله حضانت و حراست از منافع و مصالح کودک توجه شده است. به نظر مي‌رسد از آنجايي که اهميت مسئله حضانت اطفال بر همگان آشکار است و مورد عنايت همه قانونگذاران و مصلحان، اجتماعي قرارگرفته است. زيرا ايجاد شرايط مساعد در محيط خانواده تکليف مشترک پدر و مادر و جامعه است و هدف اصلي آن نگهداري درست و آموزش و پرورش صحيح کودکان است. زيرا آموزش و پرورش و نگهداري درست از کودکان صرفاً يک امر شخصي و خانوادگي نيست، بلکه نتايج مثبت آن در پيشرفت و رشد جامعه تأثير چشمگيري دارد.

5-1-1 حقوق فرهنگي

حقوق فرهنگي تلفيقي از دو واژه حقوق و فرهنگ است. بنابراين لازم است اين دو اصطلاح مورد تعريف قرارگيرد.

ابتدا در تعريف حقوق بايد گفت: حقوق مجموعه اصول و قواعدي است که به تنظيم رابطه‌ي اشخاص درجوامع انساني مي‌پردازد. منظور از اشخاص حقيقي يعني انسان است و شخص حقوقي مانند: مؤسسات، شرکت ها و….

از آنجايي که حقوق فرهنگي بر مبناي فرهنگ استوار است، تعريف آن ضروري مي‌باشد.

در سال 1998، رودولف استاون هاگن مقاله‌اي تدوين کرد که در آن فرهنگ را به شيوه‌هاي متعددي مد نظر قرارداد و در سه مفهوم طبقه‌بندي کرد. (ميرمحمد صادقي، 1386-87: 15 )

فرهنگ در مفهوم اول را به عنوان ” سرمايه ” در نظر گرفت که عبارت است از انبوه ميراث مادي بشريت در کل، که شامل بناهاي تاريخي و دست ساخت‌هاي انساني مي‌باشد.

فرهنگ در مفهوم دوم به عنوان ” ابتکار” در نظر گرفته شده است. در اين مفهوم فرهنگ لزوماً به عنوان سرمايه فرهنگي جمع شده يا موجود نمي‌باشد. بلکه بشريت به عنوان فرآيند خلاقيت علمي و نظري مطرح است. بر طبق اين مفهوم در هر جامعه‌اي افراد خاصي وجود دارند که به توليد فرهنگ مي‌پردازند. براي هر فرد فرهنگ، تعريف متفاوتي دارد و يک عامل مهم است. لذا با تعاريف متفاوتي از فرهنگ رو به رو هستيم. دليل ديگري که ورود به بحث فرهنگ را دچار مشکل مي‌کند، ناشي از حساسيت دولت‌ها به اين مسئله مي‌باشد. زيرا پايه حکومت دولت‌ها بر سلطه فرهنگي استوار است، لذا هر گاه درباره ارتباط فرهنگ و حقوق صحبت شود، دولت‌ها با چالش رو به رو مي‌شوند. ( ميرمحمد صادقي، 1386-87: 15 )

از اين روست که در جهت رفع يکي از چالش‌هاي حقوق فرهنگي تعريف فرهنگ به مفهومي که در اسناد مربوط به حقوق فرهنگي بکار رفته است ضروري مي‌نمايد.

در مفهوم سوم فرهنگ به عنوان ” شيوه کلي زندگي” در نظر گرفته شده است. که شامل کليه فعاليت‌هاي مادي و معنوي و توليدات خاص يک گروه اجتماعي است که آن را از ساير گروه‌هاي مشابه متفاوت مي‌سازد. بنابراين فرهنگ در اين مفهوم به عنوان مجموعه به هم پيوسته از ارزش‌هاي موجود يک گروه و فعاليت‌هاي صورت گرفته و رويه‌هايي مي‌باشد که يک گروه خاص در طول زمان با آن رو به رو بوده است. که در واقع اين ارزش‌ها و رويه‌ها، ارتباطات اجتماعي و رفتار افراد را در زندگي جهت مي‌دهد. فرهنگ در اين مفهوم در ادبيات انسان شناسي بکار مي‌رود. چنانچه بخواهيم نقش فرد را در اين زمينه ارزيابي کنيم، مي‌توانيم بگوييم فرد در مفهوم از فرهنگ، توليد کننده فرهنگ است. صرفاً افراد از طريق فعاليت‌هايشان در طول زمان به باز توليدي فرهنگ مي‌پردازند. در صورتي که فرهنگ در مفهوم ” شيوه کلي زندگي” به حفظ فرهنگي که آنان را شکل داده مشغولند. چون منبع اصلي هويت انساني خود را در سنت‌هاي فرهنگي که در آن مقوله رشد کرده‌اند، مي‌بينند و فرد در مفهوم فرهنگ زماني نقشش مطرح مي‌شود که سنت‌هاي موجود را غيرقابل قبول بداند، بخصوص هنگامي که آن سنت‌ها را در مقايسه با فرهنگ ساير بخش‌هاي جهان ناکافي بداند. لذا ضرورت تغيير در سنت‌هاي فرهنگي موجود را احساس مي‌کند و از آنجا که الگوهاي فرهنگي موجود در برابر تغيير مقاومت مي‌کنند در بسياري موارد اين ابتکار و تغيير از اسباب بحران تلقي مي‌شود. ( همان منبع، 16 )

ليندل پروت مانند استاون هاگن به مفاهيم متفاوتي از فرهنگ اشاره کرد، ولي برخلاف وي آن را در دو دسته تقسيم‌بندي مي‌کند. به عبارت ديگر به نظر مي‌رسد که مفهوم دوم از فرهنگ در تعريف استاون هاگن در ميان دو دسته‌اي که پروت تعريف مي‌کند، پخش شده است. ( همان منبع، 17 )

اولين مفهوم عبارت است از: بالاترين دستاوردهاي فکري انسان که شامل موسيقي، فلسفه، ادبيات، هنر، آثار معماري و تکنيک‌هاي خاص مي‌باشد.

دومين مفهوم از فرهنگ که به وسيله انسان‌شناسان مطرح گشته عبارتند از: تماميت دانش و رويه‌هاي مادي و معنوي هر گروه از جامعه يا جامعه به طور کل؛ خوراک، پوشاک، از تکنيک‌هاي خانه‌سازي تا تکنيک‌هاي صنعتي، از شيوه‌هاي گفتار تا رسانه‌هاي جمعي، شيوه يادگيري قواعد خانوادگي و به طور کلي تمام عملکردهاي انساني و تمامي کالاهاي ساخته شده و اختراع شده، در کل، فرهنگ را مي‌سازد.                                                          ( ميرمحمد صادقي، 1386-87: 17 )

با تعاريفي که از فرهنگ به عمل آمد به نظر مي رسد که فرهنگ مجموعه‌اي از خرد و ادب و هنر و اعتقادات و آداب و رسوم و به طور کلي کردارها و رويه‌هاي اجتماعي است، که آثار باستاني يک ملت را مي‌گويند. که تحت تأثير عوامل مختلف شکل گرفته و ضمن معرفي هويت يک جامعه، به آينده انتقال پيدا خواهد کرد.

در تعريف حقوق فرهنگي بايد گفت: حقوق فرهنگي مجموعه قواعد و اصولي است که حاکم بر مسائل و موضوعات مختلف فرهنگي بوده و موجبات به نظم درآوردن اين امور را در اجتماع فراهم مي‌سازد. توانايي افراد را مورد حمايت قرار مي‌دهد تا امکان دست يافتن و يا بهره‌مندي از آن را بدون تبعيض داشته باشد.

حقوق فرهنگي دانش جديد است. داراي قانون واحد مدوني نيست.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 629

در حقوق ایران

بنابر تعریف ماده 571 قانون مدنی که از شرکت های مدنی دارد: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه »، منظور این است که این ماده در جهت تبیین مالکیت های مشاع است.

با توجه به تعریف فوق می توان گفت: که مال مشاع مالی است که دارای مالکین متعدد است بدون آنکه مورد مالکیت آنان مشخص باشد و هر ذره  و هر فرض از این مال متعلق به کلیه مالکین می باشد و در نتیجه اگر دو نفر هر یک مالک یک طبقه از یک ساختمان دو طبقه باشند چنین مالکیتی مشاع محسوب نمی شود و به آن مالکیت مفروز که مالکیت مربوط به شخص واحد است اطلاق می گردد.[1]

از جمله مهمترین موارد اشاعه در مالکیت ها، اسباب و عناصر اشاعه است که دارای جنبه های استثنایی و بر اثر موجبات خاص بوجود می آید. این اسباب عبارتند از:

الف- ارث:

که بر اثر فوت، اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود که مالکیت همگی ورثه در صورت تعدد در ترکه به صورت مشاع خواهد بود.

ب- عقد:

بر اثر عقد مالکیت مشاع به وجود می آید مثل اینکه دو نفر متفقاً هبه ای را قبول کنند.

ج- مزج:

در این مورد بر اثر امتزاج دو مال به صورتی که قابل تفکیک و تمیز نباشند شرکت بوجود می آید و امتزاج اعم از اینکه به صورت ارادی یا قهری باشد سبب پیدایش شرکت خواهد بود. (مواد 572 و 573 قانون مدنی).

امواع مشاع خصوصیت دیگری را نیز واجد هستند که در واقع از مهمترین خصایص اینگونه اموال نیز به شمار می آید و آن اینست که احکام و چگونگی تصرف در اموال مشاع و منافع حاصل از آنها است همانگونه که مواد 30 و 538 و 582 و ماده 475 قانون مدنی در خصوص تصرفات و اجاره و منافع  اینگونه اموال بیان داشته اند.

اما در خصوص شرکت مدنی، می توان اذعان نمود که شرکت عقدی یا مدنی یکی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شرکت را در باب عقد آورده است و باید علاوه بر کلیه شرایط اساسی برای صحت معامله (قصد و رضای طرفین و اهلیت، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله)، دارای شرایط خاصه ای باشند که با اجتماع آن شرایط عقد شرکت حاصل می گردد. شرکت مدنی یا در اثر عمل حقوقی و یا واقعه حقوقی بوجود می آید.

در قوانین پاره ای از کشورها تعریف دقیقی از این عقد کرده اند از جمله ماده 1832 قانون فرانسه در تعریف آن بیان می دارد؛ شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می کنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن به اشتراک گذارند، شرکاء متعهد می شوند که در زیان حاصله نیز مشارکت کنند.[2]

موضوع شرکت نیز دارای حالت های مختلفی است که ممکن است آورده شرکاء وجه نقد باشد و یا اینکه شرکاء کالا و اموال غیرنقدی را موضوع عقد شرکت قرار داده باشند.

در مورد اداره شرکت مدنی و بر طبق قواعد حاکم بر اشاعه هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون اذن دیگران در حال مشترک تصرف کند، زیرا انتشار حق مالکیت شریکان در تمام اجزای مال مشاع باعث می شود تا هر تصرف بی اذن تجاوز به حقوق دیگران تلقی گردد.

بحث مهمی که در خصوص شرکت مدنی قابلیت طرح را داشت و هم در زمینه فقهی و هم در بین حقوقدانان معاصر اختلاف نظر وجود دارد بررسی این مطلب است که، آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر؟ که همانگونه که بیان شد قانونگذار بحث مربوط به شرکت را در میان عقود معین ذکر کرده که در متن این پژوهش سعی بر آن شده این اختلاف نظرها را تحلیل و مورد بررسی قرار داده و نتیجه قابل قبولی در زمینه این موضوع و پاسخ مناسبی به این پرسش داده شود.

در این فصل ضمن بیان مفهوم و اسباب و عناصر اشاعه به مفاهیم لغوی، اصطلاحی، فقهی و حقوقی و تعریف عقد شرکت نیز پرداخته شده است و همچنین وضعیت عقد تلقی کردن شرکت مدنی و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی یا حاصل از عقد، ویژگی های شرکت مدنی و اختلاف نظرهایی که در زمینه جایز یا لازم بودن عقد شرکت وجود دارد نیز مورد بررسی واقع گردیده است.

شرایط صحت عقد شرکت که علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی صحت این عقد از اهداف دیگری است که در این فصل مورد تحلیل واقع گردیده است.

2-1- مفهوم شرکت مدنی :

از مفاهیم جوهری و توصیفی شرکت مدنی، حالت اشاعه است و یکی از مفاهیم اساسی ایجاد شرکت مدنی نیز به شمار می آید.

با توجه به تعریف ماده 571 ق. م. که در تعریف شرکت بیان داشته است: «شرکت عبارت از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». مقصود از حقوق مالکین، قاعدتاً، حق مالکیت آنها است که در ذره ذره مال یا سهم الشرکه ی اموال مشاع که روی هم گذاشته اند مستقر است. یعنی مالکان در آن واحد مالک یک شیء می باشند.

در این مبحث ضمن بیان مفهوم لغوی شرکت به مفاهیم اصطلاحی آن و نیز به انواع شرکت مدنی از نظر فقهی و حقوقی نیز خواهیم پرداخت.»

که از لحاظ فقهی شرکت به شرکت املاک و شرکت عقود تقسیم می شود و در حقوق کنونی بنابر عقد دانستن شرکت مدنی که با توجه به تعریف شرکت در قانون و اینکه قانونگذار از آن بعنوان عقدی از عقود معین نام می برد و با توجه به بررسی و تحلیل های بعمل آمده در متن، شرکت مدنی را حاصل از عقد باید دانست، اینگونه شرکت را تحت سه مفهوم، شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد و شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل و شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع مورد بررسی قرار خواهیم داد.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 626

– مفهوم لغوی شرکت:

شرکت در لغت به کسرِ شین و سکونِ راء، مصدر فعلِ شرک و اَشرک به معنای نصیب، قسمت و سهم و جمع آن اشتراک است. البته نظر دیگری وجود دارد که می گوید: شرکت در لغت  از ریشهُ « شرک » به معنای شریک شدن، انباز شدن، همدست شدن در کاری، انبازی، مشارکت، آمیزش و اختلاط است. اما در فقه به سهم و نصیب هر کس در مالِ مشاع و یا مشترک شرک گفته می شود ( سهم و سهم الشرکه و شرکت )[1]. گاهی اوقات این واژه به معنای مشارک نیز آمده است.

2-1-2- مفهوم اصطلاحی شرکت:

مفهوم اصطلاحی شرکت برگرفته از مفهوم فقهی است که عبارت است از اینکه دو یا چند نفر سرمایه خود را معین نموده و روی هم گذاشته با این هدف که سودی عاید آنها گردد.در فقه اصطلاح شرکت از اصطلاحات عرفی آن بدور نمانده است و نصوصی دال بر اینگونه شرکت ها در فقه موجود می باشد.در قران کریم نیز ایاتی وجود دارد که خود مشروعیت شرکت مدنی از دیر زمان بر کتب فقهی نیز می افزاید.اصطلاحات فقهی شرکت که عبارتند از : شرکت املاک و شرکت عقود است .در ذیل ضمن بیان اصطلاحات فقهی به اصطلاحات حقوقی آن نیز خواهیم پرداخت.

2-1-2-1- در فقه اسلامی:

شرکت یکی از تأسیسات حقوقی ملل مختلف است و مبنای اصلی شرکت مرسوم بودنِ عرفی آن در میان ملل مختلف از دیر زمان می باشد، در قرآن کریم و در سنت نیز نصوصی دال بر مشروعیت شرکت وجود دارد و اجماع امت اسلامی نیز بر این تعلق گرفته است و حکم اسلام در اینِ زمینه امضایی است.

در خصوص پیشینه شرکت در اسلام و به ویژه در قرآن کریم از معمول بودن شرکت در زمان حضرت داود سخن می گوید : « و آن کثیراً من الخلطاء لیبغی بعضهم علیَ بعضِ إلاّ الذیّن آمنو و عملوا الصالحات و قلیلٌ  ما هم… » که بسیاری از شریکان به همدیگر ستم می کنند مگر آنان که ایمان آورده اند و کارهای شایسته کرده اند و اینان اندک شمارند..[2]. در مورد برخی از میراث بران، در قرآن کریم نیز آمده است :« فإن کانوا اکثر من ذلک فهم شرکاءُ فی الثلث…/ و اگر بیشتر از این باشند، آنان در یک سوم شریکند »[3] در حدیث نیز آمده است که رسول اکرم ( ص ) فرموده است. « یدالله علی الشریکین ما لهم یتخاونا. دست رحمت خداوند با شریکان است تا وقتی که دست خود را به خیانت نیالوده اند.»  در تعلیق بر این حدیث نیز محقق حلی شرکت را چنین تعریف کرده است: شرکت فراهم آمدن حقهای چند مالک است، در یک چیز، بطریق مشاع بودن آنها. و چیز مشترک گاهی عین می باشد و گاهی منفعت، و گاهی حق غیر مالی. مانند قصاص و جنایت.[4] از نظر فقهی عقد شرکت، عقدی است مستقل در میان سایر عقود پذیرفته شده است و فقها عقد شرکت را و انواع آن را بر دو نوع تقسیم وتعریف کرده اند: شرکت املاک و شرکت عقود.

2-1-2-1- 1- شرکت املاک:

شرکت املاک عبارت از شرکتی است که دو نفر یا بیشتر بدون عقد شرکت مالک مالی می شوند. که در واقع دو نفر مالک  بدون اینکه عقد شرکتی منعقد نمایند سرمایه خود را روی هم گذاشته به  این قصد که با آن کاسبی نموده وسودی حاصل گردد و در آن سود شریک شوند. که به نوبه خود این نوع شرکت بر دو نوع است ؛

الف) شرکت اختیاری : که خاستگاهِ آن عمل ( فعل ) شرکاست.

ب) شرکت جبر که منشأ آن فعلِ شرکا نیست مانند مالی که به طور مشترک به دو نفر به ارث می رسد، این نوع شرکت و انواع آن در حقوق مصر نیز اشاره شده است و در واقع حقوق مصر در زمینه شرکت مدنی بیشتر متکی و بر گرفته از نظرات فقها و اقدامات صورت گرفته درباره این نوع شرکت است.[5] البته قانونگذار مصر شرکت ناشی از جبر که ناشی از اراده آزاد شرکاء تشکیل نیافته را، بعنوان عقد مستقل شرکت مدنی نمی داند و کمتر پیش می آید که شرکاء یا وراث بر بقاء اموالی که به آنها به ارث رسیده است را بصورت یک عقد شرکت اداره نمایند و بیشتر به دنبال تقسیم آن می باشند. در مقام مقایسه در خصوص شرکت جبر یا ناشی از ارث ماده 574 قانون مدنی ایران مقرر می دارد ؛شرکت قهری ، اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود . قانونگذار مصر در خصوص اینگونه شرکت از تعبیر مالکیت مشاع خانواده نام می برد و در ماده 851 قانون مدنی بیان می دارد ؛اعضای خانواده واحدی که حرفه یا مال یا منافع مشترک دارند می توانند به طور کتبی (بصورت عقد شرکت)توافق و مالکیت مشترک خانوادگی ایجاد کنند. این مالکیت مشترک ، شامل ترکه ای که به ارث می برند و توافق می کنند کلا یا جزئا در مالکیت مشترک باقی بمانند یا هر مال دیگر متعلق به انان که توافق می کنند در مالکیت مشترک خانواده ، داخل شود، خواهد بود .

همچنین قانونگذار مصر در زمینه مقررات شرکت قهری یا ناشی از ارث را برای مدتی که بیش از پانزده سال نباشد را می توان ضمن توافق وراث ، ایجاد نمود . معهذا ، هر یک از وراث یا شرکاء می تواند در صورتی که دلیل موجهی داشته باشد از دادگاه اجازه خارج کردن سهم خود را از مال مشترک ، پیش از پایان مدت مقرر بخواهد .و در صورتی که برای این نوع مالکیت مشترک ، مدت تعیین نشده باشد ، هر یک از شرکاء می تواند پس از شش ماه از تاریخ اعلام قصد خود را به سایر شرکاء ، سهم خود را از شرکت خارج کند .و در مورد تقسیم اموال این نوع شرکت قانون مدنی مصر در ماده 853 بیان داشته است که ؛ شرکاء نمی توانند مادام که مالکیت مشترک خانوادگی ادامه دارد درخواست تقسیم کنند و هیچ شریکی نمی توانند حصه خود را به شخصی که عضو خانواده نیست ، بدون رضایت سایر شرکاء منتقل کند . هر گاه شخصی که عضو خانواده نیست در نتیجه انتقال اختیاری یا قهری ، سهم یکی از شرکاء را تحصیل نماید ، تنها در صورتی شریک خانواده خواهد سد که او و سایر شرکاء راضی باشند .

2-1-2-1- 2- شرکت عقود:

شرکت عقود عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که با اراده و توافق شرکاء بوجود می آید. و اما از نظر حقوقی و آنچه که در قانون مدنی در خصوص تعریف شرکت آمده است باید گفت که ماده 571 قانون مدنی بیان می دارد : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه ». این تعریف به نوعی از فقه و قواعد فقهی گرفته شده است و بطور مطلق و به عبارت کلی است که شامل همه امور اشاعه از جمله دیوار مشترک و شرکت در حق عبور و غیره نیز میشود، ولی باید توجه کرد که همه، این موارد اشاعه دارای مشخصات مخصوص به خود بوده که علاوه بر وجود تشابه با عقد شرکت دارای تمایزاتی نیز می باشند.

2-1-2-2- در حقوق موضوعه ایران و مصر:

در حقوق ایران و مصر تعاریف مختلفی برای عقد شرکت بیان شده است که هم از لحاظ حقوقی و هم از لحاظ فقهی بین صاحب نظران و علمای حقوق اختلاف نظر بوده است. در حقوق مصر نیز در این خصوص علاوه بر وجود تعاریف مختلف از عقد شرکت حقوقدانان و خصوصاً قانونگذار مصر از اصطلاحات فقهی عقد شرکت استفاده کرده و به نوعی می توان گفت که در حقوق مصر عقد شرکت برگرفته از اقوال و نظرات فقها است که در ذیل ضمن بیان تعاریف شرکت مدنی در حقوق ایران به تعاریف آن در حقوق مصر نیز پرداخته می شود.

2-1-2-2-1- در حقوق موضوعه ایران:

شریک شدن در مالکیت که همان ملک شائع ( مشاع ) را گویند و در حقوق به هر یک از مالکان ملک مشاع به شریک در مالکیت تعبیر می شود. برخی  در تعریف شرکت در اصطلاح فقهاء می نویسند: شرکت اصطلاحاً عبارت است از ؛ اینکه دو نفر یا بیشتر سرمایۀ تعیین و روی هم گذارند، که با آن کاسبی کنند.[6]در حقوق چنانکه ماده 571 قانون مدنی در تعریف شرکت می گوید: « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعّدد در شیء واحد به نحو اشاعه». حقوقدانان در تعریف شرکت بیان می دارند که شرکت عبارت از؛ « عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند. در این تعریف عمدتاً بر جهت شرکت و انگیزه شرکاء تکیه شده است، در حالی که جهت یا انگیزه نمی تواند مُعرَّف ماهیت حقوقی باشد، بلکه اثر ذاتی و اصلی هر عقدی می تواند ماهیت آن را تعریف کند.

حقوقدانی دیگر شرکت را چنین تعریف کرده است: مطابق تعریفی که ماده 571 ق.م. از شرکت می کند، شرکت، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه جمع می گردد[7]. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شیء هستند. اجتماع حقوق در یک شیء به دو صورت قابل تصور است.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 712

مقدمه

مالکیت فکری[1] سلطنت بر ایده توسط خالق آن است. احترام به قاعده ید در اعماق اندیشه و تفکر هر خردمندی وجود دارد. مالکیت یکی از علاقه های آدمی نسبت به اموال است.[2] امکان حیات و توسعه ی آن برای بشر جز با احترام به مبنایی ترین مفاهیم انسانی که خاستگاه زایش حقوق, نه به عنوان دانشی بشری, بلکه به عنوان یکی از ضروریات تحقق تمدن انسان محسوب می شود، میسر نبوده است. میان حقوق و تمدن پیوند تنگاتنگی به چشم می خورد که از نگاه تاریخی، اتفاقی و تصادفی نیست. پیداست که بشر پس از پیمون راهی پر نشیب و فراز بدین دستاورد رسیده است که باید به قانون تن دهد. هر اندازه اجتماعی پیشرفته تر و    متمدن تر باشد به همان اندازه از قانون کامل تر وفراگیر تر برخوردار خواهد بود. بدین گونه اگر قانون را چکیده فرهنگ بشری بدانیم گزاف نگفته ایم.[3] دیوید هیوم، فیلسوف اسکاتلندی معتقد است جامعه بشری بدون قانون، حکومت و اجبار نمی تواند وجود داشته باشد و در این مفهوم، حقوق برای بشر نیازی طبیعی است.

عدم شناسایی و تحقیر حقوق بشر منتهی به اعمال وحشیانه ای گردیده است که روح بشریت را به عصیان وا داشته است و رعایت واقعی حقوق بشر از آرمان های مشترک تمامی انسان ها است.[4] و یکی از متعالی ترین مصادیق احترام به حقوق بشر، احترام به حق مالکیت نسبت به دارایی های آدمی است.

تصریح به این مساله درواقعه های تاریخ ساز قابل مشاهده است. در منشور کوروش پادشاه ایران احترام به مالکیت اموال منقول و غیر منقول ذکر شده است.[5] همچنین در اعلامیه جهانی حقوق بشر که از       دستاورد های مهم و تاثیر گذار تمدن بشری است،  این حق به طور واضح برای هر کس نسبت به منافع معنوی و مادی آثار فکری خود که به اموال فکری یا مالکیت فکری تعبیر شده است پیش بینی شده است. [6]

این حق در ماده 15 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی سازمان ملل متحد[7] مورد تاکید واقع شده و کشورهای عضو باید حقوق مادی و معنوی مصنفان و مخترعان را که به تولید آثار علمی، ادبی یا هنری می پردازند به رسمیت بشناسند.[8]

مالکیت فکری حقی بشری و در راستای رسیدن به آرمان های مشترک تمامی انسان هاست. در عصر حاضر که روند تولید دانش سرعتی بی سابقه یافته است و تکنولوژی ارتباطات، جهان را به اندازه یک رایانه کوچک کرده، بشر با تجربه ی جدید و بی سابقه ای روبرو شده است. تجربه ای که در آن سرعت فناوری مهار نشدنی است و هر لحظه اختراعات، ابتکارات، فرمول ها، کشفیات، دستاوردهای هنری و…. جدید تری حاصل می شوند و به همان سرعت منتشر می شوند که همگی تراوش شده و زاییده ی فکر و اندیشه آدمی است. در این فضا ایده ها و اطلاعات اهمیت فراوانی پیدا می کنند. اگردر روزگار قدیم افرادی مسلط به چندین دانش بودند و به آنها اصطلاحاً حکیم گفته می شد امروزه به دلیل گسترش و توسعه و پیشرفت هر رشته از علوم، تخصص پیدا کردن فقط دریک رشته به تنهایی امری بعید و دشوار به نظر می رسد، زیرا باز هر دانشی، از  فصل های متعددی به دست آمده که آن فصل ها خود به تنهایی دنیایی از مفاهیم و اطلاعات را در خود گنجانده که تسلط درک همه آنها از توان انسان خارج است. به عنوان مثال، حقوق در معنای علمی خود از گرایش های متعددی تشکیل شده است. که هر گرایش حاوی موضوعات گسترده ای است که عمر انسان مجال رسیدن به تمامی ابواب آن را ندارد.

با توصیف مختصات عصر حاضر، حال ارزش و اهمیت ایده[9] به خوبی قابل درک است.  یک ایده از بدو ایجاد در ذهن انسان تا وقتیکه به صورت یک محصول فکری درآید و به صورت یک مال مجسم شود مسیر قابل تاملی را طی می کند و احترام به مالکیت آن ایده در هر نقطه از این مسیر، موضوعی غیر قابل ترددی است.

مفهوم سرمایه در ادوار تاریخی دچار تحول اساسی شده است. فئودالیسم[10] و ماشینیسم[11] از مصداق های همین تحول در مفهوم سرمایه است. اما با ورود به قرن بیستم می توان مدعی بود که ایده جای خود را در راس هرم مفهوم سرمایه در اندیشه آدمی ایجاد کرد. زیرا اراضی وسیع و کارخانه های صنعتی جای خود رابه ایده های میلیون دلاری دادند. ارتباط دانش و بازار و تجاری سازی اختراعات و ابتکارات و محصولات فکری نقشی اساسی در این روند ایفا نمود.

 هر چند حمایت های اخلاقی و قانونی از دوران باستان و قرون وسطی و دوران جدید از مالکیت فکری وجودداشته است، به نحوی که در سال 1800 حدود 14 قانون مرتبط به کپی رایت راجع به وضعیت حقوقی کتاب وجود داشت،[12] لیکن ارتقاء مفهوم ایده و اموال فکری و مالکیت فکری درنتیجه عوامل فوق الذکر در قرن بیستم آغاز شد و با توسعه سهم خود در بازار، تحولاتی تاریخ ساز درمفهوم سرمایه ای ایجاد کرد و نقطه متعالی آن « کنوانسیون سازمان تجارت جهانی راجع به جنبه های تجاری مالکیت فکری»[13] در سال 1994    می باشد. [14]

با توجه به اینکه مالکیت فکری حقی بشری است و احترام به مالکیت اموال در نظام حقوقی که بازتاب خرد انسانی است مورد شناسایی و تاکید واقع شده است ودرک شرایط عصر حاضر که در آن اطلاعات دارای اهمیتی بی سابقه هستند وسهم بزرگی از بازار را تجارت و مبادلات اموال فکری به خود اختصاص داده است  اولاً می بایست از مالکیت فکری حمایت و احترام به آن تضمین شود وثانیاً در صورت نقض این حقوق توسط دیگران، می بایست جبران خسارت شده و متخلف مجازات شود تا امنیت مورد نیاز برای رشد و تعالی اموال فکری در بازارهای کشورهای در حال توسعه تأمین شود.

برای درک بهتر ماهیت حقوق مالکیت فکری، روال علمی تعریف آن است . در دکترین حقوقی اجزاء آن را مورد شناسایی و تعریف قرار می دهند که اگرچه توضیح مفهوم اجزای آن به تنهایی ماهیت کلی آن را تبیین نمی کند اما تنها آلترناتیو موجود برای رسیدن به درک واقعی از آن، درک اجزاء و ارتباط بین آن هاست.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 767

تعریف حقوق مالکیت فکری

مالکیت فکری یا حقوق فکری[1] به حقوقی گفته می شود که به صاحبان آن حق بهره وری از       فعالیت های فکری و ابتکاری انسان را می دهد و ارزش اقتصادی و قابلیت داد و ستد دارد ولی موضوع آن شیء معین مادی نیست.

حقوق مالکیت فکری در معنای وسیع کلمه عبارت است از حقوق ناشی از آفرینش ها و خلاقیت های فکری درزمینه های علمی، صنعتی، ادبی و هنری.[2] این قسم حقوق عمدتاً به موضوعاتی می پردازد که    زاییده ی فکر و اندیشه ی انسان ومرتبط با آفرینش های ذهنی اوست، به بیان دیگر، موضوع این مالکیت ذاتاً غیر قابل لمس است.[3]

حقوق مالکیت فکری قلمرو وسیعی دارد که تمام یافته ها و آثار فکری را در بر می گیرد و شامل هر چیزی می شود که زاییده ی فکر وذهن آدمی است. مخلوق ذهن وفکر آدمی ممکن است به حوزه علم، هنر، صنعت یا تجارت تعلق داشته باشد.

سازمان جهانی مالکیت فکری[4] حقوق مالکیت فکری را اینگونه تعریف کرده است: «حقوق قانونی است که به واسطه خلاقیت ها و فعالیت های فکری افراد در زمینه های علمی، صنعتی، هنری و ادبی حاصل        می شود.»

تعاریف متعددی از حقوق مالکیت فکری توسط دانشمندان حقوقی داخلی و خارجی ارائه شده است که تفاوت های متعددی با هم دارند، به هر حال اصطلاح حقوق مالکیت فکری برای نخستین بار در سال 1899 توسط پیکار[5] حقوق دان بلژیکی به کار رفته است.[6] به طور کلی می توان گفت که حقوق مالکیت فکری، حقوقی است که به صاحب آن اجازه میدهد از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان منحصراً استفاده نماید و هدف آن صیانت ازمالکیت فکری ونیز حمایت از حقوق ناشی ازآفرینش ها و خلاقیت های فکری و معنوی در زمینه های علمی، صنعتی، ادبی وهنری و تشویق و ترغیب گرایش به ایجاد این آفرینش ها با هدف توسعه ی اقتصادی و اجتماعی و بهبود زندگی بشر می باشد.

حقوق مالکیت فکری را، حقوق مالکیت معنوی نیز نامیده اند که در گفتارهای آتی به استدلال موافقان و مخالفان خواهیم پرداخت.

بند دوم : وجه تسمیه حقوق مالکیت فکری

در خصوص بکارگیری واژه حقوق مالکیت فکری یا حقوق مالکیت معنوی، برای تبیین و توضیح حقوق ناشی ازمالکیت های غیر مادی، اختلاف نظر وجوددارد.

عده ای از یک سو، به این دلیل که همه موضوعات مالکیت های غیر عادی الزاماً در اثر تفکر و اندیشه ایجاد نشده وبعضی از آن ها نظیر سرقفلی، اطلاعات مشتریان و… صرفاً به لحاظ اینکه وجود مادی ندارند، اصطلاح مالکیت معنوی راترجیح داده اند. وعده ای به جهت اینکه این مالکیت بیشتر با فکر و اندیشه ی انسان ارتباط دارد، اصطلاح مالکیت فکری را مناسب تر دانسته اند.[7]

موافقان عنوان مالکیت معنوی معتقدند اولاً به دلیل عدم شمول برخی مصادیق این حقوق مثل سرقفلی، یا اسامی دامنه یا نشانه های جغرافیایی تحت عنوان مالکیت فکری و اینکه امثال این مصادیق نمی تواند ناشی از آفرینش ذهن واندیشه باشد، عنوان حقوق معنوی مناسب تر است. حقوق معنوی، حقوقی است که موضوع آن، چیزی معنوی یا غیر مادی مانند حقوق فکر است، در حالیکه در حقوق شخصی و عینی دارای سرشت مادی صرف است. ولی حقوق معنوی از این دو دسته حقوق جداست زیرا دارای دو سیمای مادی و غیر مادی است.[8]

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان اصطلاح حقوق مالکیت فکری را مناسب تر تشخیص داده و معتقدند که کلمه «معنوی» در لغت منسوب به معنی و مقابل مادی وصوری توصیف شده، حال آن که منشاء این حقوق، فکر، اندیشه وتعلق انسان ها است و معادل دقیق فارسی برای عبارت انگلیسی Intellectual Property، مالکیت فکری است ونه مالکیت معنوی.

در خصوص عنوان فکری یا معنوی در نوع تفسیر و یافتن مصادیق آن باعث ایجاد اختلاف نظر شده است و می توان تفسیر سوی که موجب هم پوشانی هر دو لفظ بر این معنای واحد را دارد بیابیم. درواقع آفرینش های فکری دارای سه عنصر است: اول کاری انسانی است که در گوهر وسرشت خود غیرمادی است، زیرا دستاورد ذهن و اندیشه ی شخص نوآور یا آفرینش گر است. دوم در پیشرفت وپیشبرد احساس (موسیقی) و اندیشه (کتاب) یا زندگی انسانی (اختراع، نشان، طرح صنعتی) دارای سهم و سود است و آن ها را آسان تر و زیباتر می سازد. و سوم عنصر عرف است که این کار را نوآفرینی ارزیابی می کند و برایش ارزش مالی یا معنوی در نظر می گیرد. و قانون نیز از آن پشتیبانی می کند و در مجموع چون به شکل اشیای مادی نیست، به آن نام حقوق فکری نهاده می شود.[9]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 663

تعریف حقوق مالکیت فکری

مالکیت فکری یا حقوق فکری[1] به حقوقی گفته می شود که به صاحبان آن حق بهره وری از       فعالیت های فکری و ابتکاری انسان را می دهد و ارزش اقتصادی و قابلیت داد و ستد دارد ولی موضوع آن شیء معین مادی نیست.

حقوق مالکیت فکری در معنای وسیع کلمه عبارت است از حقوق ناشی از آفرینش ها و خلاقیت های فکری درزمینه های علمی، صنعتی، ادبی و هنری.[2] این قسم حقوق عمدتاً به موضوعاتی می پردازد که    زاییده ی فکر و اندیشه ی انسان ومرتبط با آفرینش های ذهنی اوست، به بیان دیگر، موضوع این مالکیت ذاتاً غیر قابل لمس است.[3]

حقوق مالکیت فکری قلمرو وسیعی دارد که تمام یافته ها و آثار فکری را در بر می گیرد و شامل هر چیزی می شود که زاییده ی فکر وذهن آدمی است. مخلوق ذهن وفکر آدمی ممکن است به حوزه علم، هنر، صنعت یا تجارت تعلق داشته باشد.

سازمان جهانی مالکیت فکری[4] حقوق مالکیت فکری را اینگونه تعریف کرده است: «حقوق قانونی است که به واسطه خلاقیت ها و فعالیت های فکری افراد در زمینه های علمی، صنعتی، هنری و ادبی حاصل        می شود.»

تعاریف متعددی از حقوق مالکیت فکری توسط دانشمندان حقوقی داخلی و خارجی ارائه شده است که تفاوت های متعددی با هم دارند، به هر حال اصطلاح حقوق مالکیت فکری برای نخستین بار در سال 1899 توسط پیکار[5] حقوق دان بلژیکی به کار رفته است.[6] به طور کلی می توان گفت که حقوق مالکیت فکری، حقوقی است که به صاحب آن اجازه میدهد از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان منحصراً استفاده نماید و هدف آن صیانت ازمالکیت فکری ونیز حمایت از حقوق ناشی ازآفرینش ها و خلاقیت های فکری و معنوی در زمینه های علمی، صنعتی، ادبی وهنری و تشویق و ترغیب گرایش به ایجاد این آفرینش ها با هدف توسعه ی اقتصادی و اجتماعی و بهبود زندگی بشر می باشد.

حقوق مالکیت فکری را، حقوق مالکیت معنوی نیز نامیده اند که در گفتارهای آتی به استدلال موافقان و مخالفان خواهیم پرداخت.

بند دوم : وجه تسمیه حقوق مالکیت فکری

در خصوص بکارگیری واژه حقوق مالکیت فکری یا حقوق مالکیت معنوی، برای تبیین و توضیح حقوق ناشی ازمالکیت های غیر مادی، اختلاف نظر وجوددارد.

عده ای از یک سو، به این دلیل که همه موضوعات مالکیت های غیر عادی الزاماً در اثر تفکر و اندیشه ایجاد نشده وبعضی از آن ها نظیر سرقفلی، اطلاعات مشتریان و… صرفاً به لحاظ اینکه وجود مادی ندارند، اصطلاح مالکیت معنوی راترجیح داده اند. وعده ای به جهت اینکه این مالکیت بیشتر با فکر و اندیشه ی انسان ارتباط دارد، اصطلاح مالکیت فکری را مناسب تر دانسته اند.[7]

موافقان عنوان مالکیت معنوی معتقدند اولاً به دلیل عدم شمول برخی مصادیق این حقوق مثل سرقفلی، یا اسامی دامنه یا نشانه های جغرافیایی تحت عنوان مالکیت فکری و اینکه امثال این مصادیق نمی تواند ناشی از آفرینش ذهن واندیشه باشد، عنوان حقوق معنوی مناسب تر است. حقوق معنوی، حقوقی است که موضوع آن، چیزی معنوی یا غیر مادی مانند حقوق فکر است، در حالیکه در حقوق شخصی و عینی دارای سرشت مادی صرف است. ولی حقوق معنوی از این دو دسته حقوق جداست زیرا دارای دو سیمای مادی و غیر مادی است.[8]

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان اصطلاح حقوق مالکیت فکری را مناسب تر تشخیص داده و معتقدند که کلمه «معنوی» در لغت منسوب به معنی و مقابل مادی وصوری توصیف شده، حال آن که منشاء این حقوق، فکر، اندیشه وتعلق انسان ها است و معادل دقیق فارسی برای عبارت انگلیسی Intellectual Property، مالکیت فکری است ونه مالکیت معنوی.

در خصوص عنوان فکری یا معنوی در نوع تفسیر و یافتن مصادیق آن باعث ایجاد اختلاف نظر شده است و می توان تفسیر سوی که موجب هم پوشانی هر دو لفظ بر این معنای واحد را دارد بیابیم. درواقع آفرینش های فکری دارای سه عنصر است: اول کاری انسانی است که در گوهر وسرشت خود غیرمادی است، زیرا دستاورد ذهن و اندیشه ی شخص نوآور یا آفرینش گر است. دوم در پیشرفت وپیشبرد احساس (موسیقی) و اندیشه (کتاب) یا زندگی انسانی (اختراع، نشان، طرح صنعتی) دارای سهم و سود است و آن ها را آسان تر و زیباتر می سازد. و سوم عنصر عرف است که این کار را نوآفرینی ارزیابی می کند و برایش ارزش مالی یا معنوی در نظر می گیرد. و قانون نیز از آن پشتیبانی می کند و در مجموع چون به شکل اشیای مادی نیست، به آن نام حقوق فکری نهاده می شود.[9]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 672

ورشکستگی یکی از مباحث مفصل حقوق تجارت است که مخصوص تاجر می­باشد . لازم است در ابتدا مطالب مقدماتی راجع به ورشکستگی و تاجر ورشکسته بیان کنیم. مباحثی که در این بخش مطرح می­کنیم عبارتند از تعریف ورشکستگی (فصل اول) ، تاریخچه قانونگذاری ورشکستگی در حقوق ایران  (فصل دوم)، شرایط اساسی برای تحقق ورشکستگی (فصل سوم) و احراز ورشکستگی  (فصل چهارم).

فصل اول: تعریف ورشکستگی

مبحث اول: تعریف لغوی

« ورشکستگی در لغت درماندگی در کسب و تجارت . حالت بازرگانی که در تجارت زیان دیده و بدهی او بیش از دارایی اش باشد » .[1]

مبحث دوم: تعریف اصطلاحی

حقوقدانان در تعریف ورشکستگی اتفاق نظر ندارند . برخی از حقوقدانان بیان داشته اند :

« ورشکستگی عبارت است از درماندگی تاجر یا شرکت تجارتی در انجام عملیات تجارتی که با از دست دادن توانایی پرداخت دیون و عدم توانایی اقدام به تعهدات خود ، بلا اعتبار گشته». [2]

اما این تعریف به نحو دیگری از سوی بعضی از علما حقوق بیان شده است:

1 – « ورشکستگی مختص به تاجری است که در پرداخت دیون او وقفه حاصل گردیده است». [3]

2 – « ورشکستگی مترادف با سلب قدرت پرداخت می­باشد ».[4]

نهایتاً ماده 412 قانون تجارت که خود عاملی برای اختلاف نظر حقوقدانان در بیان تعریف ورشکستگی شده است؛ مقرر می­دارد: “ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود . حکم ورشکستگی تاجری را که حین فوت در حال توقف بوده تا یکسال بعد از مرگ او نیز می توان صادر نمود”.

اختلاف نظر بین حقوقدانان به لحاظ اصطلاح وقفه مطلق و یا وقفه حتی برای یکبار ایجاد شده است. با این توضیح که بعضی از حقوقدانان معتقدند باید به معنای واقعی ماده توجه کرد و در صورت توقف کامل تاجر و کسر دارایی وی بر دیونش، او را ورشکسته معرفی  کرد. اما بعضی دیگر معتقدند باید به معنای ظاهری ماده توجه کرد، به نحوی که با اولین توقف در تأدیه دیون تاجر را ورشکسته اعلام نمود. این اختلاف نظر در بین اکثر حقوقدانان ایجاد شده است که توضیحات بیشتر آن را در مباحث آینده مطرح خواهیم نمود.

فصل دوم: تاریخچه قانونگذاری ورشکستگی در حقوق ایران

قانونگذاری در خصوص ورشکستگی در حقوق ایران به طور کلی، در دو مرحله صورت گرفته است. مرحله اول، قوانین ورشکستگی قبل از تصویب قوانین تجاری بوده است که اصولاً مقررات مخصوصی برای تجار در نظر گرفته نشده بود. در واقع ورشکستگی و اعسار هر دو مشمول قوانین واحد بودند. مرحله دیگر، قوانین مربوط به ورشکستگی بعد از تصویب قوانین تجاری در ایران است که در این مرحله، دو مقوله ورشکستگی و اعسار از هم جدا شده اند و هر کدام قوانین خاص خود را دارند.

مبحث اول: قوانین ورشکستگی قبل از تصویب قوانین تجاری

«در قدیم فرقی بین ورشکستگان چه تاجر و چه غیر تاجر از این جهت که مرتکب تقصیری شده بودند یا نه، قائل نمی­شدند و نسبت به ورشکستگان سخت گیری زیادی می­شد. مثلا در رم شخص ورشکسته مانند برده و غلام طلبکاران محسوب می­شد و طلبکاران می­توانستند او را بکشند و به نسبت طلب خود قطعه قطعه کنند. البته کشتن و قطعه قطعه کردن تاجر ورشکسته سودی عاید طلبکاران نمی­نمود ولی این تهدید بزرگ باعث می­شد که تجار دقت بیشتری در امور خود نموده و در مخارج زیاده روی نکنند. با توسعه تمدن و ترویج اصول جدید این سختگیری کاهش یافت. با وجود این، مجازات هایی برای تاجر ورشکسته پیش بینی شد. در صورت ورشکستگی، حق دخالت تاجر در اموالش از او سلب گردیده و کلیه دارایی های او تسلیم طلبکاران شده و آنها می­توانستند نسبت به طلب خود از دارایی ورشکسته استفاده کنند.

در ایران قبل از تصویب قانون تجارت مصوب سال های 1303 و 1304 مقررات مخصوصی  برای ورشکستگی تجار وجود نداشت و کسانی که از پرداخت دیون خود عاجز بودند، مشمول مقررات افلاس می­شدند. به این معنی که اموال بدهکار از تصرف او خارج می­شد و با نظارت حاکم دین طلبکاران تقسیم می­گردید و مفلس که بدون سوء نیت از پرداخت دین خود عاجز می­ماند، به اصطلاح معروف «المفلس ُ فی امان الله» تحت حمایت حاکم قرار می­گرفت تا طلبکاران او را آزار ندهند، مگر در مواردی که مفلس مرتکب سوء استفاده شده بود که در این­صورت مجازات می­گردید». [5]

همانطور که گفتیم مقررات اعسار و افلاس اصولاً نسبت به بدهکار سختگیری چندانی نداشتند اما مرور زمان روابط اقتصادی و بازرگانی توسعه و تحول یافتند و نیاز شد که میان معاملات اشخاص عادی و معاملات تجار تفاوتی حاصل شود تا جوابگوی ضرورت های امر تصفیه و تقسیم دارایی تاجر میان طلبکاران شود. این امر، قانونگذار ایران را واداشت که با استفاده از مقررات حقوقی اروپایی تاسیس ورشکستگی را با تصویب قوانین تجاری وارد حقوق ایران کند.[6]

مبحث دوم: قوانین ورشکستگی بعد از تصویب قوانین تجاری

«پس از تصویب قوانین تجاری در سالهای 1303 و 1304 مقررات توقف تاجر از پرداخت دیون و نیز تصفیه اموال و دارایی او و تقسیم آنها میان طلبکارانش از مقررات راجع به اشخاص غیر تاجر جدا شد. اشخاص غیر تاجر مشمول قواعد افلاس و اعسار و اشخاص تاجر مشمول مقررات ورشکستگی شدند.

مقررات افلاس و اعسار ایران از جهات بسیاری با افلاس در اسلام یکی است و قانون افلاس مصوب 1329 ه .ق و قانون اعسار و افلاس مصوب 1310 ه .ش از مقررات شرع اسلام نشأت گرفته است. این قوانین بعدا به موجب قانون اعسار مورخ 20/9/1313 نسخ شد. جدایی راه حقوق ورشکستگی و حقوق افلاس و اعسار نیز از تاریخ تصویب همین قانون به طور قاطع محقق گردید. همچنین در ماده 39 قانون اعسار اقامه دعوایی به نام دعوای افلاس منتفی و فقط دعوای اعسار پذیرفته شده است و بدین جهت    واژه ی «افلاس» از قوانین ایران حذف شد. اولین اثر تاسیس ورشکستگی در حقوق ایران در قوانین تجاری سال های 1303 و 1304 مشهود است. در این قوانین فصل ویژه ای به ورشکستگی اختصاص یافته که از قانون وقت فرانسه اقتباس گردیده بود. این مقررات در قانون تجارت مصوب 13/12/1311 تکمیل شد.  ویژگی مهم این قوانین دخالت دادگاه در تصفیه اموال ورشکسته است. به موجب قوانین 1303 و 1304، دادگاه برای تصفیه ی امور ورشکسته به طور موقت یک یا چند نفر را انتخاب می­کرد و بعد از تعیین اموال ورشکسته هیأتی به نام «هیئت تصفیه قطعی» با کسب نظر طلبکاران ایجاد می­شد تا اموال او را میان طلبکاران تقسیم کند، اما پس از تصویب قانون تجارت در سال 1311 این قاعده تغییر یافت و تعیین شخصی که امر تصفیه را انجام دهد (مدیر تصفیه) بر عهده دادگاه قرار گرفت .

از زمان تصویب این قانون تاکنون، مقررات ورشکستگی تحولی نیافته و 163 ماده ای که در این قانون به این مبحث اختصاص یافته (مواد 412 تا 575) بدون تغییر مانده است. اگر چه در قانون تجارت، (با دخالت دادگاه در امر تصفیه و نظارت شخصی به عنوان عنصر عضو ناظر در کار مدیر تصقیه) دخالت دولت در ورشکستگی پیش بینی شده است، این دخالت به هیچ وجه کافی نیست. عدم دخالت دولت در امر ورشکستگی موجب بی اعتمادی مراجعان به دادگستری بوده است، به همین دلیل، قانونگذار در تاریخ 24/4/1318 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی را تصویب کرد». [7]

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 787