آزادی بی قید و شرط  (منّ یا منت) :

 یکی از صوری که برای  آینده اسرا مقصود است،این است که بدون قید و شرط آزاد شوند[1]. آیه شریفه ” فَشُدُّوا الْوَثاقَ فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ وَ إِمَّا فِداءً… [2]” نخست همین معنی ( منت گذاشتن و آزاد کردن) را مطرح می کند که چنان که در روایات نیز همین حکم بیان شده است: در حدیث صحیحی نقل شده است ؛ از امام صادق (ع): إذا وضعت الحرب أوزارها و أثخِن أهلها کُلّ أسیر أخذ علی تلک الحال کانَ فی أیدیهم و الإمام فیه بالخیار  إن شاء منّ علیهم فأرسلهم و …[3]” یعنی « و هنگامی که کارزار به پایان آمد و مردان جنگ از کارزار بازماندند. هراسیری که در این حال دستگیر شده و در اختیار مسلمین قرار گیرد. امام در مورد او مختار است؛ اگر خواست منت گذارد و آزاد کند. »                                                                       

در تاریخ اسلام و سیره نبی اکرم (ص) نیز به مواردی بسیار برخورد میکنیم که؛ ایشان اسرا را بدون فدیه و عوض دیگری آزاد نماید که به یک مورد از آن اشاره میکنیم :                                                                                                                          

1. آزادی اهل ملکه : رسول اکرم (ص)پس از فتح مکه ضمن خطبه زیبا و جاودانی خود خطاب به اهل مکه : “إذهبوا و انتم الطلقاء “[4]

بروید که شما آزادید، این در حالی بود که اهل مکه و قریش چه در دوران اقامت رسول (ص)در مکه و چه بعد از هجرت از هیچ اذیت و اقدامی علیه ایشان و مسلیمنکوتاهی نکردند. اما آن حضرت با بزرگواری تمام از آنان گذشت و هیچ کدام از آنان   را به بردگی نگرفت و هیچ فدیه و سریه ای از ایشان درخواست ننمودند[5].

2.1.2 .2.1.1– آزادی با فدیه

که انواع متفاوتی دارد؛ یا با گرفتن مالی در قبال آزادی وی است ،یا با به خدمت گرفتن اسرا در شغلی و یا بامبادله اسرا بین دولت متبوع و دولت بازداشت کننده صورت می گیرد. به عنوان نمونه می توان به جنگ بدر اشاره کرد که ؛در آن وقت تعدادی از  مشرکان اسیر شدند و در مقابل سواد آموزی به چند نفر از فرزندان انصار آزاد شدند .در این قضیه تاریخی به آزادکردن اسیر در برابر به خدمت گرفتن، علم و دانش وی اشاره شده است.                                                                                                                             

2.1.1.2.2– استرقاق (برده گیری)

 در مورد اسرا غیر از مسئله (من) و (فدا) ، استرقاق نیز اجرا میشود. در این جا می توان به حدیثی از امام صادق (ع) اشاره کردکه؛ ایشان فرمودند: “الإمام فیه بالخیارِإن شاءَ منَّ علیهم فأرسلهم و إن شاءَ فداهم (فاداهم) و إن شاءَ إستَعدهم فَصاروا عبیداً[6]“. امام اختیار دارد اگر خواست منت بگذارد، اسرا را آزاد کند و اگر خواست فدیه از ایشان بگیرد و اگر خواست استرقاق کند،پس برده شوند.  البته استرقاق از آیه شریفه گرفته نشده [7]،بلکه آنرا از سنت اتخاذ نموده اند. از این رو برخی احتمال داده اند که برده گیری در زمره دستورات اولیه اسلام نبوده، بلکه گاهی به حکم ضرورت بر آن عمل می شده است.زیرا در زمانی که استرقاق جزء حقوق مسلمه فاتحین به شمار آمد و مسلمین همواره با مبارزه و پیکار با دشمنان مختلف به سر می برند،قهراً عده ایی از آنان به چنگ دشمن افتاده و به بردگی کشانده می شدند . چاره ایی جز مقابله به مثل و استرقاق( هر چند در مواردی ) وجود نداشت . و در روایتی آمده است:

2. از سنن بیهقی به سند خویش از عامر بن سعد بن معاذ در بنی قریظة حکم کرد که، از آنان هر کسی که تیغ به عمامه اش جاری ساخت (کنایه از به سن بلوغ رسیدن)، باید کشته شود و اموال فرزندانشان هم تقسیم گردندد، بعد که آن حکم برای رسول اکرم(ص) بیان شد حضرت فرمودند: بی گمان امروز در میان آنان به حکمخدا حکم کرد، حکمی که از بالای آسمانها ی هفت گانه می باشد.

2.1.1.2.3- کشتن اسیر

اغلب علمای شیعه معتقدند کشتن اسیری که پس از پایان جنگ و حصول پیروزی به اسارت در آمده است جایز نیست . البته در برخی موارد قتل اسیر جایز شمرده اند که؛ آن موارد هم به دلایل و صلاح دید امام (ع) بوده است. مثل:

1. زنی از یهود که سنگ آسیایی برسر خلّاد بن سوید انصاری انداخت و اورا کشت . بدین جهت او را نیز در ردیف مردان بنی قریظه آوردند و گردن زدند[8].
2. دو نفر از اسرای بدر به نامهای “عقبة بن أبی معیط”و “نضر بن حارث “که حین حرکت به سوی مدینه درمحلّی به نام صفراء و به دستور رسول (ص) به قتل رسیدند.

در هر دو این ماجرا ها قتل به دلایل خاصی بود نه به دلیل اسارت ؛آن زن یهودی را به دلیل قصاص کشتند و آن دو نفر{“عقبة بن أبی معیط”و “نضر بن حارث “} را به دلیل اینکه از سرسختترین دشمنان اسلام وآزار دهندگان پیامبر اکرم (ص) می بودند ،کشته شدند. آنان از جمله کسانی بودند که از حمل مواد غذایی به شعب ابوطالب که پیامبر و مسلمین در آنجا محاصره بودند، جلوگیری می کردند[9].

حکم امام به تمام این احکام از روی مصلحت می باشد . پس چنانچه اسیر نیرو و توان غلبه و چیرگی بر مسلمین را داشته باشد ،کشتن وی از مصالح مسلمین هست. لکن اگر ضعیف باشد و توان مالی داشته باشد، فدیه گرفتن از او برای مسلمین بهتر است و اگر کسی حسن ظنّ به اسلام داشته باشد و امید به اسلام آوردن وی باشد، بر او منت گذاردن و آزاد نمودن بهتر است.کسی که در خدمت رساندنش نفعی باشد و از ضرر وی مسلمین ایمن باشند ، مثل زنان و کودکان ، پس استرقاق وی بهتر است. در تمام این مصالح امام اعلم است .لذا در تمام این امور به نظر امام بر میگردیم .

در نهایت با تمام آنچه در این گفتار  ذکر کردیم: اگر کسی را قبل از پایان جنگ اسیر کردند، چون از شرش در امان نمیباشند، پس قتل وی واجب است.و اما اگر بعد از پایان جنگ اسیر شد، بنابر مصلحت یکی از امور سه گانه منّ ، فداء و استرقاق را اختیار می کنند و  هنگامی که اسیر مسلمان شود از او قتل ساقط می شود . علما در این امر همه متفقند . ( به خاطر روایت صحیح[10] معصوم ؛ أمرت أن أقاتل الناس حتّی یقولوا لا إله إلّا الله فإذا قالوها عصموا منّی  دماءهم و اموالهم إلّا بحقها)[11]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 672

 سبایا

سبی در لغت, به معنای به اسیری گرفته شدن و به بردگی  بردن است. در بسیاری از کتب از سبی به صورت مطلق به زنان و مردان واطفال اطلاق می شوددر حقیقت سبی اعم از اسیر است زیرا سبی به کسی که نیاز به شدت در بستن نداشته باشد هم دلالت میکند، مثل: ذراری.  ولی در فقه غالباً سبی به زنان و کودکان غیر بالغ دشمن که در جنگ به اسارت در می آیند؛چه در حال جنگ اسیر شوند و چه بعد از پایان آن ،”سبی” نامیده می شوند. البته منظوراز دشمن ،کفاری هستند که قرار داد ذمه یا پیمانی با مسلمین ندارند و مسلمین به آنان امان نداده اند. در این صورت است که ؛زنان و کودکان را می توان به اسارت در می آورد، و گرنه طبق شرایط ذمه به پیمان و تعهدشان عمل می شود

2.1.1.2.1 احکام سبایا :

 زنان و کودکان کفار چه در حال جنگ و چه پس از آن کشته نمی شوند ،اگرچه به مردان یاری رسانند. شیخ می فرمایند : “کشتن زنان جایز نیست . پس اگر شوهران و مردانشان را کمک کنند، باز هم از کشتن آنها خودداری می شود مگراینکه چاره ای جز قتال آنان نباشد “. همچنین  به محض اسارتشان و تسلط مسلمین برآنان ملک مسلمین شده و برده می شوند. نقل است که رسول اکرم (ص) از کشتن زنان و فرزندان نهی کرده است و وقتی آنها را اسیر می کرد استرقاق می نمودند . کسی را که موی پیش ندارد به بردگی گیرند و آن را که موی پیش دارد ،حکم مردان را دارند .

طفل را به اسارت نمی گیرند ولی اگر طفلی دستگیر شد تابع پدر و مادر خود است و اگر بدون پدر و مادر دستگیر شود تابع دستگیر کننده  است[1].

همانطور که از حفص  بن غیاث در حدیثی آمده است که “پرسیدم  از ابا عبدالله(ع)از زنان کفار؟ فرمودند: زنان و کودکان در دار الحرب کشته نمیشوند، مگر اینکه آنان کسی را بکشند .پس اگر کسی را کشتند تا آنجا که ممکن است از قتال ایشان بپرهیزید. ” تمام این احکام، در باب کسی است که زن بودن وی و طفل بودنش معلوم باشد .اما اگر اشتباه شود در زن بودن مثل اینکه فرد خنثی مشکل باشد و … پس برخی او را زن میدانند و بردگی را به او نسبت میدهند [2].

پس قتل وی جایز نمی باشد زیرا شبهات از بین برنده قتل ها ست، و اگر در باره طفل بودن فردی اشتباه شود پس در این باب اختلافی نیست.[3]

وی را امتحان می کنند ، اگر موی شرمگاه وی روییده باشد، حکم به بلوغ وی می دهند در غیر این صورت حکم به کودک بودن می دهند.

2.1.2ـ اسیر در قرارداد ژنو

به ‌موجب مادّه 4 عهدنامه سوم ژنو و بند 1 مادّه 43 پروتكل شماره يك، اشخاص زير در صورتي كه در حين مخاصمات مسلحانه بين‌المللي از سوي دشمن دستگير شوند، اسير جنگي به حساب مي‌آيند .

1. كليه اعضاي نيروهاي مسلح منظم و سازمان‌يافته‌اي كه تابع يك قدرت رسمي باشند.
2. كليه اعضاي نيروهاي مسلح غيرمنظم، از جمله اعضاي دسته‌هاي چريكي و پارتيزاني.
3. اعضاي نهضت‌هاي پايداري سازمان‌يافته‌اي كه در خارج يا در داخل كشور خود فعاليت دارند داوطلب و نهضت های مقاومت تشکل مذکور جامع شرایط زیر باشند :

                      الف) یک نفر رئیس در رأس آن ها باشد که مسئول اتباع خود باشد.

                      ب) دارای علامت مشخصه ثابتی باشند که از دور قابل تشخیص باشد.

                      ج ) علناً حمل اسلحه نمایند.

                       د) در عملیّات خود مطابق قوانین و رسوم جنگ رفتار نمایند

4. نظامياني كه در يك كشور بي‌طرف بازداشت شده‌اند، به شرطي كه در آن جا وضعيت مناسب‌تري نسبت به كشور متخاصم نداشته باشند.
5. نظامياني كه از حيث امنيتي از سوي كشور اشغالگر، به‌دليل عضويتشان در نيروهاي مسلح كشور اشغالي، توقيف شده‌اند.
6. کسانی که همراه نیروهای مسلح هستند، بی آن که مستقیماً جزو آن نیروها باشند .از قبیل :اعضاء غیر نظامی کارکنان هواپیماهای جنگی – خبرنگاران جنگی – تهیه کنندگان اجناس -اعضاء واحدهای کار یا خدمت که عهده دار آسایش نیروهای مسلحند مشروط به این که از طرف نیروهای مسلحی که همراهی می کنند مجاز باشند برای این منظور نیروهای مسلح مزبور مکلفند کارت هویتی مطابق نمونه پیوست به این قبیل اشخاص تسلیم نمایند.
7. اشخاصي كه در سرزمين هاي اشغالي، داوطلبانه در كنار دشمن سلاح در دست مي‌گيرند، بدون اين كه فرصت متشكل شدن به صورت ارتش منظم را داشته باشند.
8. مددكاران بهداري و مذهبي [4]
9. در مقابل، افراد زير حقّ برخورداري از وضعيت مربوط‌به اسيران جنگي را ندارند . نظاميان مزدور، جاسوسان، خرابكاران . اتباع غيرنظامي دشمن نيز اسير جنگي تلقي نمي‌شوند.

در صورتي‌كه ترديدي در تعلق شخص به طبقات مذكور باشد، دادگاه صلاحيت وضعيت او را دقيقاً مشخص خواهد نمود. تا زمان صدور حكم، شخص ياد شده در حکم اسیر می باشد و از حمايت مقررات عهدنامه سوم برخوردار خواهد بود. [5]

2.1.3-مقایسه تعاریف اسیر در اسلام و قرارداد ژنو

    با مقایسه تعریف اسیر جنگی در اسلام باکنوانسیون ژنو و در نظر گرفتن موارد آن، بدین نکته پی می‌بریم که ؛کاتبان حقوق بین الملل ، درصدد بوده‌اند تا اسیر جنگیرا در محدوده‌ی جنگ‌های قرون اخیر تعریف و تحدید نمایند و در واقع این تعاریف منحصر در زمان امروز است که در جنگ‌ها و مخاصمات، ارتش‌های منظم و غیرمنظم شرکت دارند و چنین تعاریفی با مفهوم اسیر جنگیدر صدر اسلام و مخاصمات آن زمان، سنخیت چندانی ندارند. این مطلب از آن روست که در جنگ‌های صدر اسلام، معمولاً هر فرد بالغی که می‌توانست اسلحه در دست بگیرد، در جنگ شرکت می‌کرد و در بیشتر جنگ‌ها، تمام قبیله اعم از زن، کودک، پیر و جوان در صحنه‌ی نبرد حضور داشتند. با این وضعیت و مطابق با تعریف اسیر جنگی در حقوق بین‌الملل، آن افرادی که در صحنه و همراه نیروهای نظامی طرف مقابل هستند، در صورت اسارت، اسیر جنگی محسوب نمی‌شوند و این قضیه شامل کودکان، زنان و دیگر موارد هم می‌گردد. بلکه صرفاً در حقوق بین الملل افراد نظامی در حکم اسیر جنگی هستند ولیکن اگر در اسلام حتی غیر نظامیان هم دستگیر شوند اسیر جنگی محسوب می شوند

3.2.2- اسیر در آیات و روایات

هر چند خداوند در باره اسیر واسارت در چندین جای قرآن با الفاظی متفاوت سخن به میان آورده است ، لیکن در دو جای قرآن از احکام اسیر به صراحت صحبت به میان آورده اند؛ که در این مبحث به بیان و تفسیر آن آیات می پردازیم:

الف)سوره انفالآیه 67 :”ما کانَ لِنبیِّ أن یکونَ له أسری حتّی یُثخِنَ فی الأرض ِ تریدونَ عَرَضَ الدّنیا و الله ُ یریدُ اآخرةَ و اللهُ عزیزٌ حکیم”

هیچ پیامبری حق گرفتن اسیر ندارد ، مگر بعد از آنکه در آن( منطقه) ،غلبه کامل یابد . شما (به خاطر گرفتن اسیر و سپس آزاد کردن با فدیه)به فکر متاع زود گذر دنیا هستید .ولی خداوند (برای شما)آخرت را می خواهد و خداوند ، شکست نا پذیر و حکیم است.

كلمه” أسر” بطورى كه گفته‏اند به معناى اين است كه مرد جنگى حريف خود را دستگير كرده و ببندد، و شخص مشدود (بسته) شده را” اسير” گويند و جمعش” أسرى” و” إسراء” و” أسارى” و” اسارى” مى‏آيد. و بعضى گفته‏اند كلمه” أسارى” جمع جمع ،است.و بنا بر اين كلمه” السبى” موردش عمومى‏تر از كلمه” الاسر” است براى اينكه سبى شامل دستگير كردن اطفال دشمن نيز مى‏شود بخلاف” اسر” كه چون دستگير كردن اطفال احتياجى به بستن ندارد شامل آن نمى‏شود. كلمه” ثخن”- به كسر اول و فتح دوم- به معناى غلظت و بى رحمى است، راغب در مفردات مى‏گويد:” ثخن الشي‏ء فهو ثخين” معنايش اين است كه فلان چيز غليظ شد بطورى كه روان و جارى نشد، و نتوانست به رفتن ادامه دهد. و از همين باب است كه خداى تعالى فرموده:” ما كانَ لِنَبِيٍّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَسْرى‏ حَتَّى يُثْخِنَ فِي الْأَرْضِ” که  در این جا منظور از ” اثخان” به معناى سخت گیری کردن در را کشتار بسيار از دشمن و کسب قدرت می باشد. كلمه” عرض” به معناى چيزى است كه بر چيز ديگرى عارض شود، و زود هم از بين برود، و از همين جهت است كه لذائذ دنيايى را” عرض” ناميده‏اند، چون زود از بين مى‏رود. و كلمه” حلال” وصفى است از ماده” حلّ” كه مقابل” عقد”و”حرمت” است و از اين جهت حلال را حلال مى‏گويند كه؛ قبل از حلال شدنش گويا گره خورده بود و مردم از او محروم بودند ،بعداً كه حلال شد، گويا در حقيقت گره‏اش گشوده شد. و اما كلمه” طيّب”كه به معناى سازگارى با طبع است.این آیه هشداری است که اسیر وفدیه گرفتن برای آزادی آنان و جمع غنائم جنگی، مسلمانان را از هدف اصلی بازندارد ونا خداگاه ضربه نخورند[6].    

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 686

کلیات ،تعاریف و مفاهیم 

• مفهوم تدلیس

1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس

تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).

ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.

1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس

در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )

فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)

دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد  اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).

در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)

در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :

1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).

2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).

1-2-مفهوم اراده

1-2-1- مفهوم لغوی اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.

1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده

در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)

منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.

در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)

1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی

عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)

دکتر لنگرودی در دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت به تفضیل از اراده سخن به میان آورده است وی اراده را به شقوق مختلفی تقسیم بندی کرده که در این جا به ذکر 2 نمونه اکتفا می شود .

1-اراده ظاهری: وقتی شخصی عقدی را منعقد می کند پیش از ایجاب و قبول در فردی مراحلی از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می گذرد ،ممکن است در ضمیر او قصد، با مشخصاتی تکون پیدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراین قصد عاقد با مشخصات که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود .

2-اراده باطنی: قصدی است که به مرحله انشاء رسیده و لکن صرفنظر از تجلی خارجی آن،مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد بنابراین در اراده باطنی دو طیف را به شرح ذیل باید در نظر گرفت الف)اراده ای که مراحل تردید را پشت سر نهاده و به کمال رسیده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسیده است ب)صرفنظر از تجلی خارجی ،که به وسیله الفاظ یا نوشته یا اشاره یا فعل ، صورت می گیرد مورد توجه از نظر علمی باشد . چنین چیزی را اراده باطنی نامیده اند.(جعفری لنگرودی ،1385، ج1: 102 و 103)

قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می شود. در مقابل ،قصد درونی معامله کننده اراده ی باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی با اعلام قصد خود قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند(صفایی، 1392،ج2: 64)

دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختیار را از زبان شیخ انصاری اینگونه بیان می کند: یکی از شرایط طرفین قرارداد اختیار است و منظور از اختیار قصد انجام مفاد قرارداد با رضایت است و اختیار در این جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراین اختیار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نیست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضایت و اختیار دلالت نماید آیه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و می فرماید : اکل مال مسلمان جزء با رضایت وی حلال نیست . دلیل بعدی روایتی است که مورد قبول همه فقهای مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چیز یا شش چیز مرتفع گردیده یا برداشته شده است و یکی از آنها چیزی است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)

1-2-3-1- توافق اراده ها:

ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله چهار شرط اساسی را بیان کرده است :1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین3- موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله. جایگاه توافق اراده ها در اولین شرط این ماده قانونی می باشد و از مصادیق عملی آن در ایجاد یک اثر حقوقی ایجاب و قبول می باشد .

عقد، عمل حقوقی دو طرفه است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می آید . این ماهیت حقوقی ، زمانی به طور صحیح واقع می شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراین ، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می کنند باید امر واحدی باشد. زیرا در غیر این صورت ، توافق ایجاد نمی گردد و عقدی واقع نمی گردد . همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی شود . توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می کند از اجتماع و هماهنگی دو عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می آید . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفین «ایجاب و قبول» را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)

در قانون مدنی ایران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و نیز ماده 194 قانون مدنی از دیگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن می گوید: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدنی نیز معامله در حال مستی و بیهوشی یا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگی این شرایط مبیّن این است که قصد و رضای طرفین در عقد باید وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 823

– ایجاب

-ایجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ریشه آن ماده “وجب” است این ماده در لغت معانی فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)

مرحوم دکترکاتوزیان در معنی ایجاب بیان کرده است : ایجاب اعلام ارادۀ کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد به مفاد آن پای بند شود .خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد برای مثال: تاجری که کالای خود را با ذکر بهای آن و شرایط فروش در معرض دید عموم می گذارد و یا برای فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان می کند در واقع ایجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .

این گونه پیشنهادها در صورتی ایجاب می شود که حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربارۀ آن تعهدی برای گوینده ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)

محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و «موجب» کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفتۀ زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)

1-2-3-3- قبول :

قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویندۀ ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)

بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.

1-2-4- اصل آزادی قراردادی :

اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به ارادۀ او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.

ماده 10 ق.م. نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان می کند.:« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». فقیهان معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی موردنیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم «وفای به عقد» (اوفوا بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول (ص) نسازند . پس می توان گفت : ماده 10 ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه این که حقوق کارگذار اراده شد .  (جعفری لنگرودی، 1392،  چ3 : 18و19-56و57)

به نظر مرحوم کاتوزیان از اصل «آزادی قراردادی » چهار نتیحه اساسی بدین شرح گرفته می شود :

1-اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورت که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت زیاد داشته به صراحت پیش- بینی کرده است و به همین مناسبت آن را (عقود معینه) نامیده است مانند عقد بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و ودیعه و قرض … و مانند اینها

2-قرارداد، تنها به تراضی محقق می شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد . دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیز تشریفات دیگر مانند حضور گواهان و تنظیم سند، ندارد .

3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پای بند و ملزم به رعایت آن هستند تا زمانی که عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله و یا به علت قانونی فسخ نشده است دو طرف ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)

4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران است . هیچ کس نمیتواند جز در موارد استثنایی ، تعهدی به دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.(کاتوزیان، 1392،چ8 : 57و58)

1-2-5- موانع آزادی قراردادی :

اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10  ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )

پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه

1-2-5-1- قانون:

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.

1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)

2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .

-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 720

نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ،  نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :«  مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

 در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

ثانیاً : در این مبحث یعنی موانع آزادی اراده علاوه بر موارد شرح فوق، که به عنوان موانع اجتماعی و حکومتی و عرفی محسوب می شوند موانع دیگری هستند که در بحث عیوب اراده از آن سخن به میان آمده است که یک مانع عارضی و شاید موقتی، در هنگام انعقاد یک عقد و قرارداد باشد . یعنی اشخاص حقیقی برای یکدیگر ایجاد مانع و یا به عبارتی اختلال در اراده می کند که از مصادیق بارز آن اکراه و اشتباه است و در قانون مدنی به آن تصریح شده است و مواد 199 لغایت 209 قانون مدنی به تأثیر اشتباه و اکراه بر معاملات اشاره شده است و این معاملات را در صورت احراز جملگی شرایط آن، معامله غیرنافذی قلمداد کرده است.

به علاوه در معاملات اجباری نیز بدلیل اعمال فشار، اراده شخص سلب و قصد او زایل می شود و مانع آزادی اراده محسوب می شود و معامله ناشی از اجبار باطل است اگر چه در این مورد بدلیل فقدان قصد اصولاً عقدی منعقد نمی شود اما در اضطرار بدلیل اینکه قانون مدنی معامله اضطراری را در ماده 206 معتبر دانسته است لذا از شمول عیب اراده خارج می باشد .

1-3-حاکمیت اراده در اعمال حقوقی

به عمل حقوقی یکجانبه ایقاع و به عمل حقوقی دو جانبه عقد می گویند. یک رشته اعمال هست که ترتب آثار حقوقی بر آن اعمال، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن ، فاعل چنین عمل باید «قصد نتیجه » داشته باشد مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد بیع باید قصد تملیک را در مقابل ثمن بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد، و همچنین مشتری هم باید اثر بیع را بخواهد. این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن «عمل حقوقی» گفته می شود.(جعفری لنگرودی،1392: 1و2)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 602

مفهوم تنزيل

   امروزه مباحث اقتصادی، گسترش چشمگیری یافته است و در هر بحث اقتصادی مفاهیم و موضوعات بسیاری مطرح می گردد که آشنایی با آن ها شرط نخست در فهم مباحث است . از جمله این مفاهیم می توان به تنزیل اشاره نمود که امروزه جایگاه خاصی یافته و ازجهت علمی و کاربردی، مورد توجه ویژه قرار گرفته است. .

بند اول-معناي لغوي تنزيل

  تنزيل در لغت از ريشه «ن-ز-ل»به معني پايين آوردن،كاستن وجايگزين كردن مي باشد[1].كه از اين ميان،معناى اول بابحث ما متناسب است.همچنين سودي كه به پول وام داده شده تعلق مي گيردونيزبه پولي كه براي پرداخت وجه برات يا سفته قبل از سررسيد كسركنند،تنزيل مي گويند[2].اين كاربرد درزبان فارسي،به مفهوم اصطلاحي واقتصادي تنزيل كه مورد نظر است،نزديك مي باشد.

بند دوم-معناي اصطلاحي تنزيل

  تنزيل دراقتصاد عبارت است از:«معامله و فروش حق دريافت مبلغ مدت دار در مقابل مبلغي كمتر و نقد»وبه مابه التفاوت دو مبلغ،نزول مي گويند.لازمه اين تعريف محاسبه ارزش فعلي مبلغ مدت دار است.

تنزيل با اين مفهوم،معادل«الخصم»(عربي)،،(discoutانگليسي)و،( escompteفرانسه)مي باشد.[3]

بند سوم-تنزيل در متون فقهي

  «بيع دين»يكي از واژه هايي است كه درفقه اسلامي با تنزيل ماهيتي يكسان دارد و در بانكداري اسلامي از آن به فروش يا خريد دين ياد مي شود.بيع دين به معناي فروش دين مدت دار،به مبلغي كمتر است.به عبارت روشن تر،بيع دين عبارت است از تنزيل اسناد و اوراق تجاري كه سر رسيد آنها در آينده است؛به اين صورت كه مثلا دارنده سفته با مراجعه به بانك،قبل از سر رسيد طلب خود را نقدا و با مبلغي كمتر دريافت مي نمايد.[4] 

  تنزيل و بيع دين از چند جهت با هم متفاوت اند:

1-در بيع دين،فقط عقد بيع، مطرح است ولي در تنزيل،مي توان از عقود ديگري مثل صلح بهره گرفت.

2-به طور معمول ،تنزيل در بدهي پولي مطرح است ولي بيع دين هم در بدهي پولي مطرح مي شود و هم در بدهي كالايي.

3-از نظر شرعي،در بيع دين،محدوديت هايي چون واقعي بودن دين وجود دارد،در حالي كه تنزيل، اصطلاحي عام است. 

4-براي تنزيل از نظر اقتصادي قيودي چون كوتاه مدت بودن مطرح است،در حالي كه بيع دين عموميت دارد.

بند چهارم- تنزيل و قرض

   بين تنزيل و قرض از دو جهت ارتباط وجود دارد:

1-با عنايت به تنزيل ويكساني آن با بيع دين،ارتباط تنگاتنگي بين تنزيل و بيع دين از يك سو و قرض از سوي ديگر وجود دارد؛زيرا برخي از تنزيل ها بر روي اسناد، حاكي از قرضي است كه شخصي از ديگري بابت قرضش، طلب دارد.

2-تنزيل در كنار قرض وربا به عنوان عنصر و ابزاري در انجام مبادلات پولي محض، مطرح است و اين امر باعث طرح سؤالاتي شده است،مانند:آيا تنزيل خود ربا يا حداقل مستلزم ربا نيست؟آيا تنزيل مبتني بر نرخ بهره نمي باشد؟

مبحث دوم-كابردهاي تنزيل

  براي تنزيل در كتابهاي اقتصادي كاربردهاي متعددي ذكر شده است كه به اجمال به بيان چند كاربرد مهم آن مي پردازيم. 

بند اول-ارزيابي طرحهاي سرمايه گذاري

  مراد از تنزيل در اين كاربرد،محاسبه ارزش نقدي و فعلي مبلغ مدت دار در آينده است.به بيان ديگر،هدف از اين كاربرد به دست آوردن ارزش فعلي درآمدها و هزينه هاي حال و آتي طرحهاي اقتصادي و مقايسه آنها با                  

همديگر و انتخاب سود آورترين آنها براي سرمايه گذاري است.  

بند دوم-تأمين اعتبار

    اين كاربرد در مورد اعطاي اعتبار و ارائه تسهيلات به خصوص دركوتاه مدت،مطرح مي باشد.توضيح اينكه:

دولتها،بنگاه ها،خانوارها و افراد به ندرت قادرند نيازهاي مالي خود را از محل درآمدهاي خويش برطرف كنند درنتيجه به اعتبار و وام نياز پيدا مي كنند.اعتبار و وام همان تعهد پرداخت وجه نقد در زماني مشخص در آينده در برابر دريافت كالاها و خدمات  پول در زمان حال است.

   بانكهاعمليات متفاوتي را در كوتاه مدت و بلند مدت انجام مي دهند و در هر مورد،روش هاي خاصي به كار گرفته مي شود.يكي از عمليات كوتاه مدت بانكي در ارائه تسهيلات، تنزيل است كه عبارت است از خريد نقدي طلب مدت دار،[5]براي مثال،خرده فروشي كه نمي تواند بهاي كالا را نقدا به عمده فروش بپردازد،به خريد نسيه اقدام مي كند.در اين وضعيت،عمده فروش،سفته اي مثلا دو ماهه از خرده فروش دريافت مي كند.در صورتي كه عمده فروش به پول نياز پيدا كند،ميتواند سفته را نزد بانك تنزيل نمايد ومبلغ آن را پس از كسر نزول  نقدا دريافت كند.متداول ترين كاربرد تنزيل هم،همين نوع است:يعني فروش اسناد مدت دار همچون سفته كه بستانكار به هر دليلي از بدهكار دريافت كرده است و مايل است قبل از موعد سر رسيد،آن را به مبلغي كم تر از مبلغ اسمي بفروشد.در تجربه بانك داري اسلامي در جمهوري اسلامي ايران نيز يكي از شيوه هاي تامين اعتبار

و تخصيص منابع بانكي در كوتاه مدت،بيع دين است كه به خريد دين از آن ياد مي شود.[6]

بند سوم-تنزيل مجدد يا ابزار سياست پولي

  امروزه سياست پولي بانك مركزي (كنترل و تعديل حجم اعتبارات)، با توجه به احتياج واقعي اقتصاد،از مهم ترين وظايف بانك مركزي شناخته مي شود و يكي از ابزارهاي متداول اين كار،تنزيل مجدد است. در تنزيل مجدد، اوراق و اسناد بهادار كه توسط دارندگان آن با نرخ بهره متداول بانكي نزد بانك هاي تجاري تنزيل شده اند، براي بار دوم با نرخي كه تحت عنوان تنزيل مجدد توسط بانك مركزي تعيين مي شود،از سوي بانك هاي تجاري نزد بانك مركزي تنزيل مي شود. تعيين و تغيير نرخ تنزيل مجدد از ابزارهاي مهم سياست پولي است و بانك مركزي از اين راه حجم پول در گردش و اعتبارات را كنترل مي كند.[7]

بند چهارم-سياست تنزيل

   براي سياست تنزيل، تعريف هاي مختلفي ارائه شده است. در ايالات متحده امريكا، تنزيل عبارت است از:دادن وام توسط نظام فدرال به سازمان هاي سپرده پذير. به وام هايي تنزيل يا تخفيف مي دهند كه در كوتاه مدت واجد شرايط فروش به فدرال رزرو باشند و بتوانند در مقابل افزايش، درحساب ذخيره سازمان سپرده پذير مبادله شوند.فدرال رزرو با افزايش حساب ذخيره سازمان سپرده پذير،به وسيله ارزشي كه كم تر از مبلغ بدهي باشد،به سازمان سپرده پذير(وام)تنزيل مي دهد،سپس سازمان سپرده پذير در دوره كوتاهي،آن دارايي را با ارزش اسمي وام باز خريد مي كند.سياست تنزيل اشاره به مدت و شرايطي دارد كه تحت آن شرايط،فدرال رزرو به سازمان هاي سپرده پذير وام مي دهد. اين سياست به قيمت (نرخ تنزيل)و مقدار(مقدار وامي را كه فدرال بايد انتخاب كند) بستگي دارد.[8]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 663

تنزيل و مباحث پولي وبانكي

  از آنجا كه تنزيل عبارت است از خريد نقدي طلب مدت دار،طبيعي است كه قيمت طلب در روز

كمتر از مبلغ مندرج در سند طلب است و اين فاصله همان بهره اي است كه به طلب تا وعده وصول آن تعلق ميگيرد. اصطلاحا اين حد فاصل براي محاسبه پولي بين قيمت در روز تنزيل و قيمت طلب در روز وصول را نزول گويند.درنظام سرمايه داري،طلب بايد ازداد و ستد بازرگاني ناشي شده باشد.به طوري كه در اثر خريد وفروش كالا و خدمات،طرفين معامله به يكديگر بدهكار و طلبكار شوند و گذشته از اين،معمولا طلب نبايد از سه ماه تجاوز كند. دليل آن اين است كه بانك بر اساس سپرده هاي ديداري افراد،اعتبارات كوتاه مدت مي دهد  و مدت تنزيل به صورت اعطاي اعتبار به دارنده طلب نبايد از سه ماه كه حد اعتبارات كوتاه مدت است،تجاوز كند.[1]

بند اول-مؤسسات تنزيل

   مؤسسات تنزيل يا شركت هاي كوچكي هستند كه با سرمايه شخصي افراد تاسيس مي شود bill brokers  و يا شركت هاي سهامي اند كه با وسعت بيش تري به فعاليت بانكي و تنزيل اوراق تجاري ا قدام مي نمايند. (discount houses)[2]

   زمينه كاري مورد علاقه مؤسسات (تنزيل)،عمل كردن در مقام واسطه مالي بين بانك مركزي است.اين ها (با استفاده از مزاياي آن چه پول پيش آگهي خوانده مي شود)از بانك هاي تجاري براي مدت زمان بسيار كوتاه(يك شب يا چند روز)وام مي گيرند و به كساني كه مشكل نقدينگي كوتاه مدت دارند،از طريق سرمايه گذاري در اوراق بهادار بسيار كوتاه مدت بخصوص اسناد خزانه صادره به وسيله بانك مركزي وام مي دهند.در مقابل ارائه اين خدمت،اگر مشكلي در نظام بوجود آيد و دسترسي آن ها به منابع محدود گردد،بانك مركزي مستقيما به آن ها وام مي دهد.بنابراين تخصص مؤسسات تنزيل اوراق بهادار،وام دهي و وام گيري بين بانك ها براي مدت زمان بسيار كوتاه است كه غالبا از يك شب تا 91 روز مي باشد.[3]

بند دوم-نرخ تنزيل

  عوامل مختلفي روي نرخ تنزيل، تأثير مي گذارد.در اكثر كشورهاي جهان،ميزان اعطاي تنزيل مجدد وتغييرات نرخ آن، مطابق سياست هاي پولي و اعتباري تبيين مي شود.تغييرات نرخ تنزيل مجددروي تمايل بانك ها به استفاده از منابع بانك مركزي تاثير ميگذارد و به تبع آن نرخ تنزيل اوليه نيز تغيير مي كند.

   معمولا بانك هاي مركزي نرخ تنزيل مجدد را مستقيما اعلام مي نمايند.در برخي از موارد امكان دارد كه نرخ تنزيل مجدد به نرخ بهره ديگري ارتباط داشته باشد كه در چنين حالتي،تغييرات نرخ بهره مورد نظر، تغييراتي را در نرخ تنزيل مجدد به وجود مي آورد.در اين گونه موارد،نرخ تنزيل مجدد،مستقيما در اختيار بانك هاي مركزي قرار نخواهد داشت.سيستم تنزيل مجدد در بانك مركزي ايران از نظام پولي فرانسه اقتباس شده است.طبق اين روش،بهره تنزيل بانك مركزي كمي پايين تر از بهره ساير بانك ها تعيين مي شود تا ساير بانك ها بتوانند اسناد اعتباري خود را در بانك مركزي تنزيل مجدد نمايند[4].

   در سياست تنزيل نيز واسطه هاي سپرده پذير اگر كمبود ذخيره داشته باشند،از فدرال رزرو وام مي گيرند.

 بنابراين ذخاير واسطه هاي سپرده پذير در موقع دريافت وام از فدرال رزرو افزايش و در مواقع بازپرداخت اين وام ها،كاهش پيدا مي كند.از آن جا كه تنزيل مجدد ممكن است با هدف هاي عمليات بازار باز مغاير باشد،بانك مركزي،بانك هاي تجاري را تشويق مي كند كه از وام گرفتن خودداري كنند.بانك ها تنها در صورتي كه كمبود

نقدينگي داشته باشند از بانك مركزي وام خواهند گرفت به همين جهت بانك مركزي منبع نهايي نقدينگي و آخرين وام دهنده تلقي مي شود.[5]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 698

پيشينه تنزيل در اقتصاد اسلامي

از آغاز تفكر بانك داري غير ربوي و رويكرد اسلامي به موضوع بانك و بانكداري، از تنزيل در دو موضع سخن به ميان آمده است:يكي در سياست تنزيل يا تنزيل مجدد به عنوان ابزاري از ابزارهاي بانك مركزي جهت سياست گذاري پولي و ديگري به عنوان يكي از عقود اسلامي در بانك داري بدون ربا جهت تخصيص منابع كه معمولا با عنوان بيع دين يا خريد دين مطرح مي گردد.[1]

بند اول-تنزيل مجدد به عنوان ابزار سياست پولي در بانكداري غير ربوي

تنزيل يكي از ابزارهاي سياست پولي بانك مركزي است.حال آيا چنين ابزاري از سوي مكتب اسلام پذيرفتني است يا خير،در منابع اقتصاد اسلامي مباحث مختلفي مطرح شده است و از زمان طرح بانكداري اسلامي نزد انديشمندان مسلمان،به طور روز افزون محققان اسلامي جهت دستيابي به مكانيسم مناسب سياست پولي و نيز يافتن ابزارهايي كارآمد براي اعمال آن كه از سوي شرع مقدس اسلام قابل پذيرش باشد و يا حداقل مورد انكار قرار نگيرد،در تلاشند.

در بانكداري بدون ربا در ايران نيز خريد اسناد تجاري واقعي از مشتريان كه مدتي به سررسيد آن ها باقي مانده و فروش (مجدد)آن به نرخ كم تري به بانك مركزي،مي توانست امكان افزايش حجم تسهيلات اعطايي را براي بانك ها فراهم نمايد، لكن با تصويب قانون عمليات بانكي بدون ربا،استفاده از ابزار نرخ تنزيل مجدد به طور كلي منسوخ و اين وسيله از سال 1359 از فهرست ابزار هاي سياست پولي كشور حذف شد.[2]

بند دوم-تنزيل به عنوان روشي براي تخصيص منابع در بانكداري غير ربوي

نقطه اشتراك بانك هاي اسلامي در اين است كه چه در مقام جذب منابع و چه در مقام اعطاي تسهيلات از نرخ بهره اجتناب كرده،عقود اسلامي را جايگزين آن سازند،اما در اين كه از چه عقودي و به چه روشي استفاده شود،تفاوت هاي زيادي با هم دارند.

در خصوص تخصيص منابع و ارائه تسهيلات در شيوه بانك داري بدون ربا،راه حل ها و عقود مختلفي مطرح گرديده و از جهت مطابقت با شرع مقدس مورد بحث قرار گرفته است كه از جمله اين عقود،تنزيل و يا همان بيع دين يا خريد دين مي باشد. در اين مورد به چند نمونه اشاره مي شود:

1-بانك ها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم، واحد هاي توليدي و بازرگاني و خدماتي،اسناد و اوراق تجاري متعلق به اين قبيل واحد ها را تنزيل نمايند. نرخ خريد دين چنان تعيين مي شود كه سود مشخص و از قبل تعيين شده اي نسبت به سرمايه، براي بانك تامين گردد.

2-تنزيل اوراق بهادار به غير از بدهكار (شخص ثالث) كه امضا كننده سفته يا چك است، جايز نيست مگر به دو شرط :يكي وجود ذمه حقيقي و ديگري عدم قصد فرار از ربا.

3-وام دهي غير مستقيم نيز بنابراين نظر رايج كه مي گويد: تنزيل عبارت از وام تضمين شده با اسناد تجاري پشت نويسي شده از وجه بانك است،با بهره سروكار دارد.[3]

نكته مورد اختلاف در عمليات تنزيل، در خصوص بهره اي است كه بانك از مبلغي كه در آينده به دست مي آورد كم مي كند.

مبحث پنجم-ماهيت فقهي و حقوقي تنزيل

در تبيين ماهيت فقهي و حقوقي تنزيل دو نظر عمده وجود دارد كه عبارتند از: استقراض همراه با حواله و بيع دين.

بند اول-استقراض همراه با حواله  

مطابق اين نظريه،تنزيل كننده سند،مبلغ معيني را از بانك قرض كرده،سپس بانك را براي گرفتن اصل و بهره قرض به شخص ديگري(صاحب سند تجاري)حواله مي دهد؛در ضمن متعهد مي شود كه اگر وي از پرداخت آن خودداري كرد،بانك حق داشته باشد به تنزيل كننده مراجعه كند.براي مثال،مبلغ نهصد هزار تومان از بانك گرفته و چكي به مبلغ يك ميليون تومان را از شخص ديگري به بانك داده و بانك را در وصول اصل قرض و بهره آن به آن شخص حواله مي دهد و متعهد مي شود چنانچه آن شخص در سر رسيد چك،مبلغ مذكور را به بانك نپردازد،بانك اصل قرض و بهره را از تنزيل كننده دريافت كند.

بند دوم-بيع دين

مطابق اين نظريه،تنزيل كننده ديني را كه مطابق سند تجاري از كسي طلب دارد،به كمتر از مبلغ اسمي آن به بانك مي فروشد و با امضاي پشت آن،متعهد مي شود كه اگروي بدهي را در سر رسيد مقررنپردازد،تنزيل كننده خود خواهد پرداخت.

اگر تنزيل را قرض همراه با حواله بدانيم،ماهيت تنزيل،قرض ربوي خواهد بود كه به اتفاق فقها حرام و ممنوع است،اما اگر از باب فروش دين (بدهي)بدانيم محل اختلاف است كه درفصل بعدي مورد بررسي قرار مي گيرد[4].

[1]– محسن س،خانو عباس مير آخور،چار چوب كلي و كاربرد بانكداري اسلامي،مجموعه مقالات،ترجمه محمد ضيائي بيگدلي،چاپ اول،مؤسسه بانكداري ايران،بانك مركزي ايران،1370 ه ش،ص 256

[2]– سخن راني ها و مقالات ارائه شده به سمينار بانكداري اسلامي،چاپ اول،مؤسسه عالي بانكداري ايران  بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران،1376 ه ش،ص 331

[3]– يوسفي احمد علي، ماهيت پول و راهبردهاي فقهي و اقتصادي آن،چاپ اول،پ‍ژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي،1377 ه ش،ص 173-151

1- ماجدي علي و گلريز حسن، پول و بانك،مؤسسه بانكداري اسلامي ايران، چاپ پنجم، پائيز 1372 ص 274

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 631

      در این فصل، ابتدا به توضیح عقد وکالت از جهت لغوی و اصطلاحی می پردازیم و سپس ماهیت عقد وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن مورد بررسی قرار می دهیم. عقد وکالت دارای اوصافی مانند اذنی و عهدی بودن، جایز بودن، با اجرت بودن و رضایی بودن است. وکالت دارای انواعی مانند وکالت از جهت نوع عمل، وکالت از جهت موضوع ، وکالت از جهت حدود اختیار وکیل، وکالت از جهت وحدت یا تعدد وکلاء، وکالت از جهت دریافت اجرت، وکالت از جهت تعلیق و تنجیز، وکالت از جهت واقعی و ظاهری بودن و وکالت از جهت حدود اختیار وکلای متعدد می باشد. قرارداد وکالت ممکن است به صورت کتبی یا شفاهی باشد که وکالت نامه کتبی هم به دو نوع وکالت رسمی و وکالت عادی ( وکالت نامه وکیل مدنی و وکالت نامه وکیل دادگستری ) تقسیم می شود و عقد وکالت ممکن است با برخی از عقود همچون وصیت، ودیعه و ….. که در آن ها نیابت و امانت مورد نظر است اشتباه گرفته شود. بنابراین عقد وکالت را با این دسته از عقود مقایسه می کنیم.                                                                                                  و در ادامه ی بحث درباره ی تعهد که عبارتند از: تعریف تعهد، ارکان تعهد ( موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه ی حقوقی )، اقسام تعهدات ( تعهدات قراردادی، تعهدات قانونی و تعهدات اخلاقی ) ، نوع تعهدات ( تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) و آثار تعهدات ( آثار تعهدات قراردادی ، آثار تعهدات قانونی و آثار تعهدات اخلاقی ) می پردازیم.                

1-1-عقد وکالت                                                                                  در این قسمت ابتدا به توضیح معنی لغوی و اصطلاحی عقد وکالت و سپس در ادامه به ماهیت آن خواهیم پرداخت.

1-1-1-معنی لغوی عقد وکالت                                                                                   وکالت به فتح و کسر واو گاه به معنای حفظ، نگاهدارندگی و کارسازی است، چنانچه خداوند متعال      می فرماید: ( و قالوا: حسبنا الله و نعم الوکیل)¹ همچنین در زبان عرب این لفظ به معنای تفویض نیز آمده است، چنانکه گویند: ( و کلّ امره الی فلان )². خداوند متعال در این معنا می فرماید: ( و علی الله فلیتوکّل المومنون)³ یعنی امور خود را به خدا سپارد. ( انصاری و طاهری، 1388ص 2205 )                                 وکالت در لغت به معنی مطلق تفویض و واگذاری کار به دیگری می باشد. ( جابری عربلو، 1362 ص183 )

               1.و گفتند: خداوند ما را بس است و او بهترین نگاهدارنده ای است.                                                                                      2.کارش را به فلانی سپرده و یا تفویض کرده است.                                                                              3.و مومنان باید بر خداوند توکل کنند

           1-1-2-معنی اصطلاحی عقد وکالت                                                                                  ماده ی 656 ق.م در تعریف عقد وکالت چنین بیان می کند : « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود می نماید. » و همانطوری که از این ماده فهمیده می شود اثر اصلی عقد وکالت، اعطای اذن و نیابت است.                                                                             ماده ی 656 ق.م تعریفی ناقصی از آن کرده است زیرا عقد مضاربه و ودیعه وارد آن تعریف          می شوند. عناصر عقد وکالت امور ذیل است:                                                                        _ کسی که دیگری را نایب در تصرفات حقوقی برای خود کند. تصرف در این عنصر اعم است از: الف_ تصرف ناقل مال مانند بیع و اجاره. ب_ تصرف استیفائی برای استیفای منافع مال چنانکه در مضاربه دیده می شود. ج_ تصرف اداری برای اصلاح مال و صیانت آن مانند تصرف در عقد ودیعه. به همین رو در تعریف آن گفته اند: الودیعه استنابه فی الحفظ.                                                                      _ این نیابت برای زمان حیات است نه بعد از ممات. پس وصیت عهدی از تعریف وکالت خارج شد. مورد نیابت نباید مشمول یکی از عقود معینه باشد. پس مضاربه و ودیعه از تعریف وکالت خارج شد.               _ مورد وکالت نباید از امور قائم به شخص موکل باشد.                                                                               _ مورد وکالت باید از اموری باشد که خود موکل بتواند آن را صورت دهد پس تبعه ی خارجه نمی توانند به ایرانی وکالت در خرید مال غیرمنقول دهند.                                                                  _ استنابه به صورت عقد است بین نائب و منوب عنه یعنی بین وکیل و موکّل.( جعفری لنگرودی، 1391ص 3833 )     

          بعضی از نویسندگان حقوقی در تعریف عقد وکالت بیان کرده اند که:                                                      در نتیجه ی عقد وکالت، وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر مورد وکالت را انجام می دهد. ( امامی ، 1362ص213 )                         وکالت دادن اختیار به دیگری است تا عملی را به نام و به نفع وی انجام دهد وکالت عمل حقوقی است که به موجب آن یک شخص ( اعم از طبیعی یا حقوقی ) دیگری یا دیگران را در امر یا امور خاصی نایب خود قرار دهد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 108 )       

         و همچنین فقهاء در تعریف عقد وکالت بیان می کنند که:                                                                   وکالت از عقود امضایی است که پیش از شریعت اسلام نیز در بین مردم رایج بوده و شارع با اضافه کردن قیودی مختصر آن را امضاء کرده است. و برخی از فقهاء به واسطه روشن بودن مفهوم وکالت از تعریف خودداری کرده و برخی دیگر نیز سعی کرده اند که تعریفی از وکالت ارائه کنند که دربردارنده ی واقعیت خارجی و حدود شرعی آن باشد.¹                                                                               وکالت عبارتست از اینکه انسان کار خود را به دیگری واگذار کند تا زنده است انجام دهد و یا تا زنده است یکی از امور او را راه بیاندازد. ( امام خمینی ، 1373ص267 )                                   وکالت را به معنای نیابت و نمایندگی در تصرف می داند. ( مکی عاملی ، 1388ص223 )                                  وکالت بالذّات عبارت از نایب قرار دادن در تصرف است تا نایب قرار دادنی که در مانند مضاربه، مزارعه و مساقات وجود دارد داخل تعریف فوق نشود.( مکی عاملی،1391ص 79 )                                   حقیقت وکالت عبارت است از عقدی که شخص دیگری را بر تصرفی که برای خود او رواست مسلط سازد. شاهد بر مطلب سوره ی انعام آیه 102 ( …..لا إلهَ هَوَ خالِقُ کُلِ شَيءٍ فَاعبُدُوهُ وَ هُوَ عَلی کُلِ شَيءٍ وَکِیلٌ )² سوره ی آل عمران آیه 173 ( ….. حَسبُنَا اَللَّهُ وَ نِعمَ اَلوَکِیلُ )³ سوره ی ملک آیه 29 ( …..وَ عَلَیهِ تَوَکَّلنا )⁴ سوره ی انعام آیه 89 ( ….وَکَّلنا بِها قَوماً لَیسُوا بِها بِکافِرِینَ )⁵ است.                                      که همه به اصل واحدی باز می گردد که آن سلطه می باشد. بنابراین هرگاه وکالت به خدا نسبت    داده شود، سلطنت عام است و هرگاه که به انسان نسبت داده شود، تسلط خاص می باشد. ( نجفی، 1359 ص5 )                                                                                                                                              وکالت نیابت دادن برای تصرف در امری از امور در زمان حیات است. ( طباطبایی یزدی، 1414 ص119 )                                                                                                                        وکالت را نیابت دادن ویژه بیان کرده اند.( نجفی، 1404 ص347 )                                                              بنابراین، از تعاریف فوق به دست می آید که نظر مشهور فقهاء بر آن است که وکالت، اعطای نیابت در تصرف است.                                                                                                                 ممکن است از ظاهر ماده ی 656 ق.م چنین برداشت شود که موضوع وکالت می تواند یک عمل حقوقی مانند فروش خانه یا یک امر مادی مانند کشیدن نقاشی باشد و قانون مدنی ایران هم به صراحت مشخص نکرده است که موضوع وکالت یک عمل حقوقی است یا یک امر مادی.                                    ولی به نظر می رسد که امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی باشد نه امر مادی. و با توجه به ماده 662 ق.م « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 648

نظرات فقهی و حقوقی در خصوص ماهیت وکالت        در زیر ماهیت وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن در حقوق ایران و فقه مورد بررسی قرار می دهیم.   

          1-1-3-1- نظرات حقوقی        قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه وکالت را عقد دانسته است. اگر چه در ماده 656 ق.م « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید. » فقط به اراده موکل اشاره شده است ولی با توجه به ماده 657 ق.م « تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.» عقد بودن وکالت را مورد اشاره قرار داده است. و در عقد وکالت نیازی نیست که ایجاب یا قبول حتماً به لفظ باشد بلکه اگر فعلی دلالت بر ایجاب یا قبول توسط وکیل و موکل کند عقد وکالت محقق شده است. همچنین در ماده 658 ق.م در این زمینه مقرر می دارد که: « وکالت ایجاباً و قبولاً بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. »                                                                                                     و عده ای هم معتقدند وکالت، عمل حقوقی یکطرفه ای است که با اعلام اراده منحصر اصیل دایر بر تفویض اختیار تشکیل می شود، چه، اگر نماینده از تفویض اختیار واقف نگردد و به خیال این که اختیار ندارد مانند عمل فضول عمل کند، آن عمل به نمایندگی واقع خواهد شد و دیگر نیازی به تنفیذ نخواهد بود. ( امیری قائم مقامی، 1392ص139 )

          1-1-3-2- نظرات فقهی                                                                                            وکالت از آنجا که عقدی است از عقود احتیاج به ایجاب و قبول دارد و ایجابش هر عبارتی است که این مقصود را برساند، مثل اینکه به وکیلت بگویی : ( من تو را وکیل کردم ) و یا ( تو در انجام فلان کار وکیل منی ) و یا ( انجام فلان کار را به تو واگذار کردم ) و امثال اینها بلکه ظاهراً همین هم کافی باشد که بگویند فلان کار مرا انجام بده مثلاً خانه ام را بفروش و منظورش این باشد که من اینکار را به تو واگذار کردم، و قبول وکالت نیز هر عبارتی است از وکیل که رضایت او را بر وکالت افاده کند، بلکه علی الظاهر همین مقدار کافی در قبول باشد که وکیل بعد از ایجاب شروع به انجام آن عمل کند بلکه اقوی آن است که اصلاً ایجاب و قبول لفظی نمی خواهد و به طور معاطات نیز واقع می شود به اینکه متاعی را به او بدهد تا بفروشد او هم آن را تحویل بگیرد، بلکه بعید نیست که با نامه نیز تحقّق پیدا کند یعنی موکل به شخص بنویسد فلان کار را و وکیل هم به مضمون نامه راضی شود هر چند که مدّتی نامه دیر بدستش رسیده باشد پس بنابراین بین ایجاب و قبول موالات معتبر نیست.( امام خمینی ، 1373 ص 267 )                                  مشهور فقهاء معتقدند که وکالت در زمره یکی از عقود است زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن بالفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می کند.( نجفی، 1404 ص347 ؛ طباطبایی یزدی،1414ص119)                                                                                                       ولی برخی از فقهاء برخلاف نظر مشهور عقیده دارند و می فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی باشد. زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که   خانه اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملاً اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می باشد. زیرا همان طوری که قبلاً گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می باشد صحیح است، چرا که نهایتاً در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. وکالت از جمله عقود نمی باشد این حرف لزوماً به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می گردد. بنابراین وکالت به هر دو صورت ( با قبول و بدون قبول ) تحقق پیدا می کند.            ( طباطبایی یزدی ، 1414 ص 119 )     

         1-2- اوصاف عقد وکالت                                                                          اوصاف عقد وکالت عبارتند از : 1.اذنی و عهدی بودن 2.جایز بودن 3.با اجرت بودن 4.رضایی بودن.

          1-2-1- اذنی و عهدی بودن                                                                                      عقد اذنی، عقدی است که منشأ اصلی آن اذن مالک ( یا قائم مقام او ) است و هیچگونه تعهد برای عاقد ایجاد نمی کند در مقابل عقد عهدی استعمال می شود. ( جعفری لنگرودی، 1363 ص 455 )                         عقد عهدی عقدی است که نتیجه ی مستقیم آن، تکلیف قانونی طرفین یا یکطرف عقد است. ( همان، ص 495 )                                                                                                                       بنابراین با توجه به این تعاریف، عقد وکالت، عقدی اذنی است نه عهدی. و اثر اصلی عقد وکالت اذن و اختیار است. به عبارتی اذن اثر مستقیم عقد وکالت است نه تعهد. و در نتیجه ی این تفویض اختیار، طرفین عقد وکالت تعهداتی هم در مقابل یکدیگر برعهده دارند و به بیان دیگر این تعهدات نتیجه ی مستقیم عقد وکالت نیست بلکه تعهدات در نتیجه ی اذن است که به وجود می آید.                 

          1-2-2- جایز بودن                                                                                                 عقد وکالت، جایز است و درعقود جایز برخلاف عقود لازم هر یک از طرفین هر وقت که بخواهند        می توانند عقد را برهم زنند. طبق ماده 678 ق.م که بیان می کند: « وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:     به عزل موکل                                                                                                                به استعفای وکیل                                                                                                           به موت یا جنون وکیل یا موکل »                                                                                                        در این ماده اشاره به سفه و از بین رفتن متعلق وکالت نشده است. ولی باید سفه البته در صورتی که رشد شرط باشد و از بین رفتن متعلق وکالت را هم به موارد بالا اضافه کنیم .                                          در قانون مدنی ایران به پیروی از نظر مشهور در فقه، امکان دادن وکالت بلاعزل وجود دارد و با توجه به ماده 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. » مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره ی استعفای وکیل هم قابل اجرا است و حق استعفای وکیل را هم می توان ساقط یا محدود کرد. ولی فوت یا حجر یکی از طرفین باعث انحلال عقد وکالت می شود هر چند که در ضمن عقد لازمی منعقد شده باشد. و ذکر این نکته در اینجا حایز اهمیت است که این ماده فقط درخصوص وکالت مدنی است و وکالت دادگستری را شامل نمی شود زیرا در وکالت دادگستری، موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل و همچنین وکیل هم می تواند استعفاء دهد. بنابراین نمی توانیم مفاد این ماده را در مورد وکالت دادگستری اجرا نماییم.                                                                                                                     در قانون مدنی ایران جایز بودن عقد وکالت به صراحت مشخص نشده است. و تنها با توجه به     ماده ی 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. » ما می توانیم به این نتیجه برسیم که وکالت عقدی جایز است.           از نظر مشهور فقهای امامیه، وکالت در زمره ی عقود جایز قرار دارد. ( امام خمینی ، 1373 ص 275؛ مکی عاملی ، 1388ص223 ؛ نجفی ، 1404 ص356 )                                                                  در فقه امامیه پاره ای از نویسندگان از جمله محقق حلی صاحب شرایع و شهید اول در اسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند. مبنای تردید از آنجا است که وکالت مبتنی بر اذن و اعطای نیابت است، یعنی وکیل از طرف موکل و برای او تصمیم می گیرد و هیچ کسی نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند، سپس جایز بودن ، مقتضای وکالت و لازمه طبیعت آن است، از سوی دیگر شرط کردن وکالت در عقد لازم مانند رهن، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد و آن را به عقد لازم تبدیل نمی کند و گرنه به موت یکی از طرفین منحل نمی شود. اثر شروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگر وفای به آن ها نشود مشروط له بتواند عقد اصلی را فسخ کند (خیار تخلف شرط) در فرضی هم که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود اگر موکل وکیل را عزل کند اراده او موثر است و نیابت وکیل از بین می رود ولی چون از شرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیز بر هم زند. در واقع شرط وکالت در عقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را از بین ببرد او را متعهد می سازد که از این حق استفاده نکند. پس اگر با اعمال حق خویش پیمان شکنی کند، طرف دیگر عقد لازم نیز مجاز می شود تا آن را برهم زند.        ( کاتوزیان،1389 ص 216 به نقل از عاملی، 1413ه.ق: 291 ؛ نجفی ، 1404 ه. ق : 166)                             گفته شده است که شرط مندرج در ماده ی 679 ق.م قاعده ی خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده، و ماده ی 959 ق.م¹ قاعده ای عام است که مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام، مؤخر بر قانون خاص بیاید، برحسب مصالحی که به موجب تدوین قانون عام بود. یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا نیست و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینکه ماده ی 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و به همین جهت در سرلوحه ی جلد دوم قانون مدنی آمده و اصول اولیه ی قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است، ماده ی 679 در قسمتی که با ماده ی 959 مباینت دارد، به وسیله ی ماده ی اخیر نسخ می شود. ( امیری قائم مقامی،1392ص  159)                                                            ولی این ادعا را رویه ی قضایی و عرف حقوق دانان ما بطور قاطع مردود دانسته است. حق نیز همین است. زیرا، گذشته از اینکه عام جدید را بدون یاری قرائن نمی توان ناسخ خاص قدیم قرار داد، پیش بینی اسقاط حق در قوانین جدیدتر ( بند 4 ماده ی 552 ق.آ.د.م ) قرینه ی بارزی بر عدم نسخ است. وانگهی، ماده ی 959 ناظر به سلب حق « به طور کلی » است و منافاتی با سلب حق در رابطه ی معین « به طور جزئی » ندارد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 203 و 202 )                                                                       ماده 959 ق.م مخالف ماده 679 ق.م نیست زیرا حق عزل از حقوق راجع به شخصیت نیست  تا در خصوص مورد باطل باشد سلب حق به طور کلی هم که مطلب مبهم است قابل استناد در وکالت بلاعزل نیست. وکالت بلاعزل خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نیست. کسی منکر نیست که وکیل در وکالت بلاعزل، ممکن است از اختیار خود سوء استفاده کند اما معمولاً در عرف و عادت هر کس به هر کس، وکالت بلاعزل نمی دهد. اگر هم در موارد محدود، وکیل سوء استفاده کند ماده ی 666 ق.م به موکل حق مراجعه به دادگاه داده است اگر دادگاه ها گرفتار تشریفات رنج آور و آئین دادرسی مدنی گرفته شده        از حقوق فرانسه هستند و نمی توانند سریع رأی بدهند گناه آن متوجه قواعد مدنی نیست. مضافاً بر اینکه در

              1.ماده 959 قانون مدنی : « هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. »            

           سایر تعهدات هم امکان تخلف از تعهد یا تأخیر در انجام تعهد، فراوان است و وکالت بلاعزل آنچنان مشکلاتی که سایر تعهدات به وجود می آورند به وجود نیاورده است. علاوه بر این در موارد وکالت        بلا عزل، خود موکل هم حق اقدام دارد یعنی نسبت به مورد وکالت، می تواند اقدام کند.آنچه که وکالت های بلاعزل را بهتر توجیه می کند این است که در این وکالت ها نوعی معاوضه یا تعهد متقابل در پس پرده وجود دارد که گاهی ظاهر می شود و ای بسا که ظاهر نشود، بنابراین وکالت بلاعزل در باطن غالباً به صورت تعهدات متقابل است. و ارزش خطرات احتمالی را دارد و نباید راه را بر منافع مردم بست آن طور که ماده 34 قانون تعهدات سوییس بسته است. ( جعفری لنگرودی ،1369 ص 129و127 )    

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 717